Bice y otros c. Banco Estado por transferencias

Decisión TDLC

SENTENCIA Nº 174/2020.

Santiago, veintiuno de agosto de dos mil veinte.

VISTOS:

A. Demanda de Banco Bice

1. El 12 de julio de 2017, a fojas 5, Banco Bice dedujo una demanda en contra del Banco del Estado de Chile (“Banco Estado”), solicitando que se declare que dicho banco ha infringido la libre competencia al discriminar, arbitrariamente y en abuso de su posición dominante, en los precios que cobra a Banco Bice por el servicio de recepción de transferencias electrónicas bancarias, en comparación con los precios que aplica a otros bancos. Esta demanda fue corregida a fojas 383. Fundamenta su acusación en las siguientes consideraciones:

1.1. Indica que las transferencias electrónicas bancarias constituyen una forma de pago rápido y seguro cuya utilización, tanto por personas naturales como jurídicas, ha presentado un crecimiento explosivo en la última década. En base a lo anterior, califica las transferencias electrónicas bancarias como un servicio esencial que los bancos deben entregar a sus clientes;

1.2. Expone que en el procesamiento de las transferencias bancarias intervienen los siguientes agentes: (i) Originadores: quienes emiten una orden para efectuar cargos o pagos a cuentas bancarias de terceros; (ii) Institución Financiera de Origen o “IFO”: banco encargado de procesar el cargo o pago requerido por el originador, quien es su cliente; (iii) Centro de Compensación Automatizado o “CCA””: sociedad de apoyo al giro bancario que presta los servicios tecnológicos que permiten recibir, procesar y derivar las transferencias entre las instituciones financieras de origen y receptoras, para luego determinar los montos que deben pagarse entre los bancos producto de esas transacciones; (iv) Institución Financiera Receptora o “IFR”: banco encargado de efectuar el cargo o abono solicitado por los originadores en las cuentas bancarias de sus clientes, cobrando una tarifa interbancaria para recibir la transferencia electrónica; y (v) Receptores: quienes reciben en sus cuentas los pagos o cargos realizados por los originadores;

1.3. En relación con el tipo de transferencias electrónicas, afirma que en Chile existen tres: (i) las transferencias electrónicas de fondos en línea (“TEF”), utilizadas para efectuar pagos a otras personas de forma instantánea; (ii) las transferencias electrónicas de créditos diferidos o batch de créditos, utilizadas para realizar pagos masivos, los que se ejecutan al día hábil siguiente; y (iii) las transferencias electrónicas de débitos diferidos o batch de débitos, utilizadas para el cobro masivo o cargos automáticos a la cuenta, los que también se ejecutan al día hábil siguiente. A su vez, agregan que las TEF son las transacciones más utilizadas por los clientes de los bancos, representando el 60% del total de transferencias electrónicas bancarias realizadas “en el último año”, mientras que las batch de crédito representan el 26% y las batch de débito el 14%;

1.4. Señala que para procesar transferencias electrónicas el banco receptor debe incurrir en costos conocidos en la industria como “costos de escuchar”. Atendido ello, indica que la recepción de transferencias electrónicas es un servicio remunerado al banco receptor mediante una tarifa conocida como “tarifa interbancaria”. Añade que las tarifas interbancarias son recíprocas y simétricas, es decir, un determinado banco cobra y paga las mismas tarifas por recibir o enviar transferencias a clientes de otros bancos;

1.5. En cuanto al monto de las tarifas interbancarias, indica que hasta el año 2016 los bancos tenían una tarifa para las operaciones de crédito –TEF y las batch de créditos– y otra tarifa para las batch de débitos. Respecto a la primera, la tarifa habría sido establecida en un contrato suscrito con la CCA o su antecesor legal, donde cada banco se habría obligado a cobrar un precio plano e igualitario por las transferencias de crédito. Sin perjuicio de ello, con posterioridad, algunos bancos habrían acordado tarifas de manera bilateral y privada. Respecto de la segunda tarifa, los bancos se cobraban un precio variable según distintos criterios;

1.6. Argumenta que, atendido el aumento de transferencias electrónicas, los avances tecnológicos y los cambios normativos, entre otros, las tarifas mencionadas en el punto anterior habrían quedado desactualizadas. Por ello, añade que durante el año 2015 los bancos oferentes y demandantes de los servicios de recepción de transferencias electrónicas, con excepción del Banco Estado, acordaron someter las mencionadas tarifas interbancarias a una revisión técnica e independiente con el objeto de determinar el precio de dicho servicio basado en costos asimilables a los de una empresa eficiente. En virtud de dicha revisión se encargaron dos informes económicos independientes que habrían observado (sic) que las tarifas interbancarias fijadas hasta entonces eran demasiado altas en comparación al estándar internacional y que no tendrían justificación desde el punto de vista económico (en adelante “Proceso de Autorregulación Tarifaria”). Señala que los bancos habrían utilizado un proceso similar para la determinación de las tarifas que se cobran entre sí por el uso de cajeros automáticos, proceso al cual Banco Estado sí se habría adherido. Expone que, de conformidad con el Proceso de Autorregulación Tarifaria, los bancos se habrían comenzado a cobrar tarifas eficientes, que habrían generado una disminución de los costos en un promedio de 90% además de otros efectos pro competitivos;

1.7. En relación con el acto que origina el ilícito que acusa, Banco Bice indica que Banco Estado cobra al Banco de Chile, Santander y BCI (que denomina “bancos grandes”) una tarifa equivalente a un tercio de la tarifa que cobra a Banco Bice. Agrega que esta discriminación de precios se produce en los tres tipos de transferencias electrónicas existentes y que no existirían razones económicas para cobrar distintas tarifas a los diferentes bancos. Expone que desconoce la fecha exacta en la que se habría iniciado la conducta que imputa, pero que estos actos son de conocimiento de Banco Estado ya que derivaría de los contratos suscritos con cada uno de los bancos grandes donde se establece la tarifa interbancaria a cobrarse entre ellos por el servicio de recepción de transferencias electrónicas;

1.8. Agrega que, atendido lo anterior, le habría solicitado al Banco Estado que revisara la tarifa interbancaria que le cobra por las tarifas TEF, lo que habría sido rechazado por el Banco Estado a través de una carta de 9 de agosto de 2016, oportunidad en la cual le habrían propuesto aplicar la tarifa cobrada a los bancos grandes solo respecto de transacciones destinadas a cuenta corrientes, manteniendo la tarifa vigente para la recepción de transferencias en cuentas vistas. Banco Bice habría rechazado la propuesta y califica la negativa de Banco Estado como una “abierta discriminación arbitraria de precios” en contra de Banco Bice;

1.9. En lo que respecta al mercado relevante, Banco Bice lo define como “el de los servicios de recepción de transferencias electrónicas bancarias desde otros bancos, dentro del territorio nacional”. A su vez, plantea que la recepción de transferencias bancarias no tendría sustitutos próximos. En cuanto a las características de este mercado, señala que: (i) la recepción de transferencias bancarias constituye (sic) una economía de redes caracterizada por el hecho de que el valor que le otorga un usuario a la participación de la red tiene relación directa con el número de otros usuarios que participan de la misma red; y (ii) cada banco tiene un poder monopólico sobre las transferencias que reciben sus clientes, en el sentido que la IFO está obligada a pagar la tarifa interbancaria a la IFR;

1.10. En relación con las participaciones de mercado en la recepción de transferencias bancarias, Banco Bice señala que al año 2016, la participación de Banco Estado medida en ingresos sería de un 61% y la participación de los competidores más cercanos –Banco Santander y Banco de Chile– sería de un 7%. Agrega que, si se mide la participación de mercado en el volumen de transferencias recibidas, Banco Estado tendría una participación del 46% y la participación de los competidores más cercanos –Banco Santander y Banco de Chile– sería de un 13%. Señala que la mayor participación de Banco Estado considerando los ingresos se produciría por las altas tarifas que dicho banco cobra por la gran cantidad de transferencias que recibe. En relación a estas participaciones de mercado, califica la posición de Banco Estado como dominante.

1.11. Indica que existen importantes barreras de entrada en la industria bancaria entre las cuales identifica barreras legales; costos hundidos asociados a la inversión en insumos y otros atributos indispensables para operar eficientemente en el mercado; y los costos de cambiarse de banco. A su vez señala que existirían importantes barreras en el mercado de recepción de transferencias electrónicas que impedirían que Banco Estado pueda ser desafiado o disciplinado por otros bancos. Al efecto expone que Banco Estado es el líder del mercado en la oferta de cuentas bancarias ya que opera el 100% del segmento de las Cuentas RUT, las que se caracterizan porque sus titulares son usualmente receptores de transferencias electrónicas. Indica que la única forma de desafiar la posición de Banco Estado en el mercado de transferencias es ofreciendo cuentas de bajo costo y fácil acceso, lo que no sería rentable. Añade que las Cuentas RUT no son económicamente rentables ya que se ofrecen bajo su costo y su existencia obedece a criterios de inclusión financiera y otros beneficios sociales.

1.12. En adición a lo anterior, argumenta que cada banco tiene un poder monopólico sobre las transferencias que reciben sus clientes, lo que constituye un incentivo para los participantes de este mercado de elevar mutuamente los costos, generando que los precios de las transferencias interbancarias sean superiores a los que existirían en condiciones normales de competencia. Señala que esta distorsión habría disminuido considerablemente luego del Proceso de Autorregulación Tarifaria respecto de todos los bancos salvo Banco Estado, que se marginó del mismo. De esta forma, Banco Bice indica que Banco Estado tiene el monopolio de las transferencias recibidas por sus clientes, las que concentrarían la mitad del mercado, lo que le genera el incentivo de mantener tarifas excesivamente altas y discriminatorias, inhibiendo la entrada de nuevos competidores al mercado.

1.13. Banco Bice concluye que Banco Estado tiene posición dominante en la recepción de transferencias electrónicas, lo que estaría determinado por: (i) la alta participación que tiene en la recepción de transferencias electrónicas –concentraría el 61% de los ingresos obtenidos por transferencias electrónicas durante el año 2016 y el 46% del volumen total de transferencias para el mismo período–; (ii) ser principalmente un receptor de transferencias electrónicas más que un emisor de las mismas, percibiendo ingresos netos sumamente altos por concepto de transferencias electrónicas; (iii) tratarse de un mercado de redes, lo que le permitiría a Banco Estado incurrir de forma exitosa en las conductas anticompetitivas que denuncia; y (iv) detentar un poder monopólico respecto del gran volumen de transferencias que recibe.

1.14. Luego, expone que Banco Estado incurre en un abuso de su posición dominante en el mercado de recepción de transferencias electrónicas, al incurrir en una discriminación arbitraria de precios en su contra, cobrando tarifas por TEF distintas a las que cobra a otros bancos, sin tener para ello una justificación económica. Señala que, en efecto, Banco Estado cobra una tarifa que es tres veces superior a la que cobra a los bancos grandes por el mismo servicio. Indica que los insumos que se necesitan para recibir transferencias electrónicas no varían ni por el volumen de transferencias ni por el tipo de banco o del tipo de cuenta a la que se destinan, por lo que el costo en que incurre Banco Estado para recibir transferencias de los bancos grandes es el mismo al que incurre por recibir transferencias de Banco Bice. Al respecto, señala que Banco Estado habría accedido a cobrarle a Banco Bice la misma tarifa que le cobra a los bancos grandes pero solo en relación con las transferencias recibidas en cuentas corrientes, no en cuentas vistas. Banco Bice expone que lo anterior sería una manifestación flagrante del interés de la demandada por cobrar rentas monopólicas;

1.15. La discriminación ejecutada por Banco Estado respecto de Banco Bice le produciría a este último un sobrecosto en la prestación del servicio de transferencias bancarias, lo que le significa una desventaja competitiva respecto de los bancos grandes. Añade que aun cuando existiera una diferencia en los costos asociadas a la recepción de transferencias desde el Banco Bice respecto de los bancos grandes, dicha diferencia no explicaría la diferencia de tarifas existente, la que califica de desproporcionada e irracional.

1.16. A su vez, señala que la conducta desplegada por Banco Estado produciría efectos anticompetitivos en el mercado de la recepción de transferencias electrónicas y en la industria bancaria en general, perjudicando a todos sus actores, incluidos los consumidores. En efecto, señala que estas conductas elevan artificialmente los costos de los bancos, erigiéndose como una barrera a la entrada que inhibe el ingreso de nuevos actores, mermando la competitividad de incumbentes de menor tamaño. Banco Bice estimó que durante el año 2015 Banco Estado generó un sobrecosto al sistema financiero de $21.538 millones.

1.17. Por último, argumenta que la presente acción no se encuentra prescrita ya que, si bien la tarifa que Banco Estado cobra por la recepción de transferencias electrónicas es la misma desde el año 1996, la discriminación respecto de ellos comenzó después, cuando banco Estado negoció nuevas tarifas con los bancos grandes, y se reitera a lo largo del tiempo de forma permanente o de tracto sucesivo. Agrega que, de todos modos, si el Tribunal considera que la acción está prescrita, solo afectaría la aplicación de la multa por los ilícitos cometidos con anterioridad al año 2014 y en ningún caso afectaría la facultad del Tribunal de ordenar el cese de las conductas.

1.18. En razón de lo anterior, Banco Bice solicita a este Tribunal:

Que declare que Banco Estado ha infringido la libre competencia al discriminar arbitrariamente en precios contra Banco Bice, conforme lo dispuesto en el artículo 3° del D.L. N° 211, en particular a lo establecido en su inciso primero y segundo letra b);
Que ordene el cese inmediato de la conducta anticompetitiva que se demanda en la presentación, disponiendo en lo sucesivo que Banco Estado se abstenga de incurrir en discriminaciones arbitrarias;
Que ordene a Banco Estado sujetar las tarifas que cobra por la recepción de transferencias electrónicas bancarias criterios objetivos, generales, uniformes y no discriminatorios, y que toda diferenciación deba fundarse en razones económicas;
Que imponga a la demandada una multa por la suma de 11.000 Unidades Tributarias Anuales o aquella otra suma que el Tribunal estime procedente de acuerdo al mérito del proceso;
Que condene en costas a la demandada.

B. Demanda de Banco Security

2. Con fecha 12 de julio de 2017, Banco Security dedujo una demanda en contra de Banco Estado, solicitando que se declare que dicho banco ha infringido la libre competencia al discriminar, arbitrariamente y en abuso de su posición dominante, en los precios que cobra a Banco Security por el servicio de recepción de transferencias electrónicas bancarias, en comparación con los precios que aplica a otros bancos. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C N° 324-17 y se acumuló a la presente causa mediante resolución de 31 de agosto de 2017, rolante a fojas 90. A su vez, esta demanda fue corregida a fojas 385 y se funda en las siguientes consideraciones:

2.1. Al igual que Banco Bice, Banco Security hace una descripción de lo que son las transferencias electrónicas bancarias, analizando de igual forma los costos en los que debe incurrir el banco receptor para prestar el servicio de transferencias electrónicas y cómo se han ido fijando las tarifas que se cobran los bancos por la prestación de este servicio;

2.2. En relación con el acto que origina el ilícito que acusa, Banco Security indica que Banco Estado cobra a los bancos grandes una tarifa equivalente a un tercio de la tarifa que cobra a Banco Security. Agrega que esta discriminación de precios se produce en los tres tipos de transferencias electrónicas existentes y que no existiría una explicación en costos que justifique dicha diferencia. Expone que desconoce la fecha exacta en la que se habría iniciado la conducta que imputa, pero que estos actos son de conocimiento de Banco Estado ya que derivarían de los contratos suscritos con cada uno de los bancos grandes, donde se establece la tarifa interbancaria a cobrarse entre ellos por el servicio de recepción de transferencias electrónicas;

2.3. En cuanto al mercado relevante, Banco Security lo define de la misma forma que Banco Bice como “el de los servicios de recepción de transferencias electrónicas bancarias desde otros bancos, dentro del territorio nacional”. De igual forma, señala que la recepción de transferencias bancarias no tendría sustitutos por las mismas razones que Banco Bice. Luego, hace un análisis de las participaciones de mercado llegando a las mismas conclusiones que Banco Bice pero agregando que si se considera solo la recepción de transferencias en cuentas vista, la participación de mercado de Banco Estado sería de 65% medida en ingresos y de 55% medida en volumen. Expone que la alta participación de Banco Estado se debe a que éste opera el 100% de las denominadas “Cuentas RUT”, que son cuentas vistas de bajo costo y fácil acceso, cuyos titulares se caracterizan por recibir una alta cantidad de transferencias y enviar muy pocas. Añade que este segmento de Cuentas RUT no tiene sustitutos y no puede ser desafiado por cuanto se beneficiaría de políticas y subsidios estatales;

2.4. A continuación, Banco Security identifica las mismas barreras de entrada identificadas por Banco Bice, tanto para la industria bancaria en general como para la recepción de transferencias electrónicas, y concluye que Banco Estado tiene una posición dominante en el mercado relevante identificado atendido: (i) la alta participación que tiene en el mercado; (ii) ser el principal receptor de transferencias electrónicas; (iii) detentar un poder monopólico respecto de las transferencias electrónicas recibidas por sus clientes; (iv) tratarse de una industria de redes; y (v) el efecto que generan las Cuentas RUT, las que no pueden ser desafiadas por otros bancos. Respecto de este último punto señala que las ventajas que tiene Banco Estado en la oferta de Cuentas RUT permiten subsidiar la inclusión financiera, beneficiando a toda la sociedad, lo que no implica que Banco Estado pueda abusar del poder de mercado que ellas le otorgan para obtener rentas a costa de sus competidores de menor tamaño, mediante el cobro de precios discriminatorios;

2.5. Luego, señala que Banco Estado incurre en una discriminación de precios respecto de Banco Security ya que le cobra tarifas por TEF y batch de créditos mucho mayores a las que les cobra a los bancos grandes por prestar el mismo servicio. Expone que no existe una justificación económica para tal diferenciación ya que el costo en el que Banco Estado incurre por recibir transferencias electrónicas de Banco Security es idéntico al que incurre por recibir transferencias de los bancos grandes. Agrega que en caso de existir una diferencia en costos ésta no justificaría que a Banco Security se le cobre tres veces más que a los bancos grandes;

2.6. Sostiene que la discriminación arbitraria antes indicada pone a Banco Security en desventaja respecto de sus competidores, ya que incurre en mayores costos por las transferencias realizadas por sus clientes a clientes de Banco Estado. Afirma que la doctrina y jurisprudencia nacional confirmarían que la conducta desplegada por Banco Estado es anticompetitiva, citando para ello las Sentencias números 76/2008, 75/2008, 88/2009, 37/2006, 29/2005 entre otras;

2.7. A su vez, al igual que Banco Bice, señala que la conducta desplegada por Banco Estado produciría efectos anticompetitivos en el mercado de la recepción de transferencias electrónicas y en la industria bancaria en general, perjudicando a todos sus actores, incluidos los consumidores, además de causarle un perjuicio directo a Banco Security;

2.8. Por otra parte, sostiene que la presente acción no se encuentra prescrita. Argumenta lo anterior en que, si bien Banco Security suscribió en el año 2001 un contrato con el CCA por el que se obligó a cobrar y pagar una tarifa por el servicio de recepción de transferencias electrónicas, con posterioridad a ello los bancos renegociaron bilateralmente estas tarifas y en algún momento Banco Estado comenzó a cobrarle menos a los bancos grandes, perjudicando a Banco Security. Señala que la conducta imputada a Banco Estado es una conducta que se reitera en el tiempo y persiste hasta el día de la presentación de la demanda. Agrega que en el improbable caso que el Tribunal considerase prescrita la acción deducida, ello no impediría que pueda tomar medidas correctivas o prohibitivas, citando para ello la Sentencia 60/2007 de este Tribunal;

2.9. En razón de lo anterior, Banco Security solicita al Tribunal:

Que declare que Banco Estado ha infringido la libre competencia al discriminar arbitrariamente en precios contra Banco Security, conforme lo dispuesto en el artículo 3° del D.L. N° 211, en particular a lo establecido en su inciso primero y segundo letra b);
Que ordene el cese inmediato de la conducta anticompetitiva que se demanda, disponiendo en lo sucesivo que Banco Estado se abstenga de incurrir en discriminaciones arbitrarias;
Que ordene a Banco Estado sujetar las tarifas que cobra por la recepción de transferencias electrónicas bancarias a criterios objetivos, generales, uniformes y no discriminatorios, y que toda diferenciación deba fundarse en razones económicas;
Que imponga a la demandada una multa por la suma de 10.000 Unidades Tributarias Anuales o aquella otra suma que el Tribunal estime procedente de acuerdo al mérito del proceso;
Que condene en costas a la demandada.

C. Demanda de Banco Internacional

3. Con fecha 12 de julio de 2017, Banco Internacional dedujo una demanda en contra de Banco Estado, solicitando que se declare que dicho Banco ha infringido la libre competencia al discriminar, arbitrariamente y en abuso de su posición dominante, en los precios que cobra a Banco Internacional por el servicio de recepción de transferencias electrónicas bancarias, en comparación con los precios que aplica a otros bancos. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C N° 325-17 y se acumuló a la presente causa mediante resolución de 31 de agosto de 2017, rolante a fojas 90. A su vez, esta demanda fue corregida a fojas 387 y se funda en las siguientes consideraciones:

3.1. Al igual que las anteriores demandantes, Banco Internacional hace una descripción de las transferencias electrónicas bancarias, analizando de forma equivalente costos en los que debe incurrir el banco receptor para prestar el servicio de transferencias electrónicas y cómo se han ido fijando las tarifas que se cobran los bancos por la prestación de este servicio;

3.2. En relación con el acto que origina el ilícito que acusa, Banco Internacional indica que Banco Estado cobra a los bancos grandes una tarifa equivalente a un tercio de la tarifa que cobra a Banco Internacional. Agrega que esta discriminación de precios se produce en los tres tipos de transferencias electrónicas existentes y que no existirían una explicación en costos que justifique dicha diferencia. Expone que la conducta que acusa se habría iniciado desde el momento en que Banco Estado comenzó a cobrarle las respectivas tarifas interbancarias a Banco Internacional;

3.3. En cuanto al mercado relevante, Banco Internacional lo define de la misma forma que las dos anteriores demandantes, como “el de los servicios de recepción de transferencias electrónicas bancarias desde otros bancos, dentro del territorio nacional”. De igual forma, señala que la recepción de transferencias bancarias no tendría sustitutos por las mismas razones antes expresadas por Banco Bice y Banco Security. Luego, hace un análisis de las participaciones de mercado llegando a las mismas conclusiones que Banco Security;

3.4. Banco Internacional identifica las mismas barreras de entrada indicadas en los puntos anteriores tanto para la industria bancaria en general como para la recepción de transferencias electrónicas, y concluye también que Banco Estado tiene una posición dominante en el mercado relevante identificado;

3.5. Luego señala que Banco Estado incurre en una discriminación de precios respecto de Banco Internacional ya que le cobra tarifas casi 200% mayores por el servicio de recepción de transferencias a las que les cobra a los bancos grandes por prestar el mismo servicio. Expone que el costo en que incurre Banco Estado por recibir transferencias es idéntico tanto respecto de Banco Internacional como de los bancos grandes;

3.6. Indica que la discriminación arbitraria antes indicada produce que Banco Internacional deba pagar un costo significativamente mayor por prestar el mismo servicio de transferencias bancarias, mermando su competitividad. Afirma que la doctrina y jurisprudencia nacional confirmarían que la conducta desplegada por Banco Estado es anticompetitiva, citando para ello las Sentencias números 76/2008, 75/2008, 88/2009, 37/2006, 29/2005 entre otras;

3.7. A su vez, al igual que las anteriores demandantes, indica que la conducta desplegada por Banco Estado produciría efectos anticompetitivos en el mercado de la recepción de transferencias electrónicas y en la industria bancaria en general, perjudicando a todos sus actores, incluidos los consumidores, además de causarle un perjuicio directo a Banco Internacional;

3.8. En razón de lo anterior, Banco Internacional solicita al Tribunal:

Que declare que Banco Estado ha infringido la libre competencia al discriminar arbitrariamente en precios contra Banco Internacional, conforme lo dispuesto en el artículo 3° del D.L. N° 211, en particular a lo establecido en su inciso primero y segundo letra b);
Que ordene el cese inmediato de la conducta anticompetitiva que se demanda, disponiendo en lo sucesivo que Banco Estado se abstenga de incurrir en discriminaciones arbitrarias;
Que ordene a Banco Estado sujetar las tarifas que cobra por la recepción de transferencias electrónicas bancarias a criterios objetivos, generales, uniformes y no discriminatorios, y que toda diferenciación deba fundarse en razones económicas;
Que imponga a la demandada una multa por la suma de 10.000 Unidades Tributarias Anuales o aquella otra suma que el Tribunal estime procedente de acuerdo al mérito del proceso;
Que condene en costas a la demandada.

D. Demanda de Scotiabank

4. Con fecha 21 de agosto de 2017, Scotiabank Chile (“Scotiabank”) dedujo una demanda en contra de Banco Estado, solicitando que se declare que dicho Banco ha infringido la libre competencia fundada en las consideraciones que a continuación se indican. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C N° 327-17 y se acumuló a la presente causa mediante resolución de 31 de agosto de 2017, que rola a fojas 311:

4.1. Señala que las cuentas bancarias, de cualquier naturaleza, permiten a sus titulares realizar y recibir transferencias electrónicas. Expone que, respecto de las cuentas corrientes, los bancos deben prestar los servicios de transferencias bancarias a otros bancos sin la posibilidad de efectuar cobros adicionales a sus clientes, atendido lo dispuesto en la sección 5 del Capítulo 2-2 de la Recopilación Actualizada de Normas (en adelante “RAN”) de las Superintendencia de Bancos o Instituciones Financieras o “SBIF”. En cambio, respecto de las cuentas vistas los bancos sí pueden efectuar cobros adicionales a sus clientes conforme lo indican las secciones II.2.1 c) y 2.6 del capítulo 2-6 de la normativa citada anteriormente;

4.2. Expone que, de acuerdo a la RAN, existe una obligación de interconexión simultánea e inmediata entre los bancos con respecto a los cargos y abonos que se producen a consecuencia de las transferencias electrónicas de fondos entre ellos, obligación que sería consistente con la obligación de reciprocidad e interconexión entre los bancos para sus operaciones. Señala que los usuarios del sistema bancario son beneficiados por la interconexión de las cuentas bancarias, ya que pueden enviar y recibir transferencias electrónicas sin esperar la aceptación del banco receptor. Indica que, para los casos de transferencias interbancarias, se utiliza un sistema centralizado operado por el CCA, el que cobra sus costos al banco originador de la transacción. Agrega que el banco que origina la operación también debe pagar una tarifa interbancaria por transacción al banco receptor de la misma, la que tiene distintos montos según el tipo de operación. Luego, indica los distintos tipos de transferencias que existen, a saber, las batch de crédito, las batch de débito y las TEF;

4.3. A continuación, señala que el número de transferencias electrónicas tuvo un aumento explosivo en el último tiempo, lo que generó una disminución en los costos de efectuarlas y recibirlas. Atendido ello, los precios cobrados recíprocamente entre los bancos quedaron desactualizados, por lo que se encargaron dos informes económicos independientes para determinar la tarifa que sería económicamente eficiente a cobrar entre los bancos por cada transferencia recibida. Añade que dichos informes calcularon tarifas similares, lo que llevó a una reducción de la tarifa interbancaria a un décimo de su precio anterior, aproximadamente;

4.4. Señala que, aun cuando los informes económicos dieron cuenta de que el precio que los bancos se estaban cobrando como Tarifas Interbancarias era ineficiente, Banco Estado rechazó cualquier ajuste a dicha tarifa, la que se mantiene desde 1996 y que fue fijada en los contratos iniciales por los cuales los bancos se incorporaron como partícipes al CCA en dicho año. Expone que Banco Estado habría fundamentado su rechazo en el hecho de que con la Tarifa Interbancaria estaría financiando la expansión de sucursales, ATMs, Cajas Vecinas y ServiEstado además de otros servicios para sus clientes, que poco tendrían que ver con el costo de las transferencias interbancarias. Califica dicho accionar de Banco Estado como abusivo ya que no existiría una justificación jurídica o económica que le permita imputar esos costos a Scotiabank;

4.5. En cuanto al mercado relevante, señala que es el de los servicios de recepción de transferencias electrónicas desde cuentas de clientes de otros bancos, los que incluirían la terminación de transferencias no masivas de fondos en línea o TEF y la terminación de transferencias masivas de fondos de crédito y débito o batch. Indica que por definición cada banco es monopólico en la recepción de transacciones en cuentas de sus clientes, haciendo una analogía entre este mercado con el de la terminación de llamadas telefónicas;

4.6. Scotiabank señala que Banco Estado habría abusado de dicho monopolio al menos desde enero de 2016, lo que habría producido efectos en los servicios directamente afectados y, al menos, en todos los mercados conexos en los cuales la recepción de transacciones electrónicas es un insumo inevitable, incluyendo los servicios bancarios asociados a cuentas corrientes, a CuentaRut, servicios de cash management para empresas, entre otros;

4.7. Atendido lo anterior, Scotiabank imputa a Banco Estado la imposición de tarifas excesivas equivalentes a diez veces los costos medios del servicio que presta, efectuada para extraer rentas de Scotiabank y solventar así instalaciones que no se encuentran relacionadas a la prestación de servicios de recepción de transferencias interbancarias, obteniendo con ello rentas monopólicas, ventajas anticompetitivas y subiendo los costos de sus rivales. Indica que Banco Estado habría reconocido expresamente que con el cobro de las Tarifas Interbancarias estaría financiado la expansión de sus sucursales, Cajas Vecinas, ATMs y otros, en la carta que habría enviado a Scotiabank rechazando la solicitud de este último de revisar las Tarifas Interbancarias que estaba cobrando;

4.8. A su vez, Scotiabank imputa a Banco Estado efectuar una discriminación injustificada de precios, ya que Banco Estado le cobraría una tarifa equivalente al doble de la cobrada a otros bancos, en circunstancias que el costo de terminar una transferencia proveniente de Scotiabank es el mismo que el de terminar una transferencia proveniente de uno de los bancos de mayor tamaño;

4.9. En relación con los efectos de las conductas imputadas, Scotiabank señala que éstas le permitirían extraer injustificadamente fondos de Scotiabank y aumentar de forma artificial los costos a un competidor de menor tamaño como el demandante. Añade que estas conductas también limitan la competencia en mercados conexos de servicios bancarios a personas naturales y jurídicas, tanto en los segmentos corporativos como de consumo masivo;

4.10. Por último, en cuanto a la sanción que solicita, Scotiabank señala que para su fijación se debe considerar el beneficio económico obtenido por Banco Estado, el que sería de $1.600.000.000 entre el período enero 2016 y junio 2017. A su vez, señala que también debe considerarse que la conducta es grave, toda vez que Banco Estado ha reconocido que estos cobros los realizó para financiar su propia red y extender los beneficios a sus propios clientes, red que no puede ser utilizada por los clientes de Scotiabank. Agrega que a lo anterior debe sumarse el efecto disuasivo;

4.11. En razón de lo anterior, Scotiabank solicita al Tribunal:

Que declare que Banco Estado ha infringido el D.L. N° 211 al haber cobrado a Scotiabank tarifas excesivamente altas y arbitrariamente discriminatorias;
Que ordene a Banco Estado cesar inmediatamente en la conducta imputada, cobrando a Scotiabank una tarifa interbancaria basada en criterios de eficiencia, generales y no discriminatorios;
Que condene a Banco Estado al pago de una multa equivalente a 10.000 Unidades Tributarias Anuales o la que el H. Tribunal estime procedente;
Que condene a Banco Estado a pagar las costas de la causa.

E. Demanda de Banco BBVA

5. Con fecha 19 de octubre de 2017, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile S.A. (“BBVA”) dedujo una demanda en contra de Banco Estado, solicitando que se declare que dicho banco incurrió en actos de abuso de posición dominante en el mercado de las transferencias electrónicas interbancarias, aprovechando su posición de dominio como receptor de las mismas y en su calidad de titular de la CuentaRut, generando efectos abusivos y de explotación en contra de BBVA, afectando con ello la eficiencia y el bienestar de los consumidores. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C N° 331- 17 y se acumuló a la presente causa mediante resolución de 9 de noviembre de 2017, que rola a fojas 487. La demanda de BBBA se funda en las siguientes consideraciones:

5.1. Indica que las transferencias electrónicas de fondos constituyen una forma de realizar un pago o de mover dinero y que, de acuerdo al capítulo 1-7 de la RAN, las entidades financieras chilenas se encuentran facultadas para efectuarlas. Señala que, en la actualidad, las transferencias electrónicas aparecen como uno de los servicios que proporcionan las entidades financieras a quienes son titulares de cuentas bancarias. Agrega que, sin perjuicio de lo anterior, no existe impedimento para que otras entidades diferentes ofrezcan servicios de transferencias electrónicas de fondos, tales como Paypal, Servipag, entre otros;

5.2. En cuanto a las transferencias electrónicas de fondos interbancarias, describe el proceso de las mismas desde la IFO a la IFR, clasificándolas de acuerdo a las mismas categorías identificadas por las demás demandantes. Añade que la prestación de los servicios de transferencias electrónicas interbancarias genera dos tarifas diferentes: (i) la transaccional, que cobra el CCA como intermediador; y (ii) la tarifa interbancaria, por lo que el BBVA denomina capacidad de escuchar de la IFR;

5.3. En lo que respecta a la tarifa interbancaria expone que ésta fue fijada primero en los contratos celebrados por el CCA con los bancos en el año 1996 y que su valor ascendía aproximadamente a 0,01 UF por transacción cuando el emisor era un banco grande; 0,02 UF por transacción cuando el emisor era un banco mediano; y 0,03 UF por transacción cuando el emisor era un banco pequeño. Agrega que estos acuerdos se mantuvieron hasta el año 2002, época en la que las tarifas serían fijadas bilateralmente por los bancos, entendiéndose que en aquellos casos donde no se fijaran nuevas tarifas se mantendrían aquellas vigentes a ese momento;

5.4. Expone que desde la fecha en la que se fijaron las tarifas entre el BBVA y Banco Estado, han ocurrido un conjunto de transformaciones tecnológicas que modificaron el procedimiento de las transferencias interbancarias de fondos. Agrega que también han ocurrido cambios relevantes en el mercado de los medios de pago, lo que ha generado un aumento explosivo de las transferencias interbancarias de fondos. Al respecto, señala que el incremento de las transferencias interbancarias adquirió un patrón desbalanceado en favor de Banco Estado atendido el desarrollo de la CuentaRut. Respecto de esta última, indica que surgió el año 2007 y que, si bien se encuentra sujeta a las normas establecidas para cualquier tipo de cuenta vista, tiene ciertas peculiaridades, tales como: (i) es una cuenta pre-creada (sic), en tanto que está disponible para mujeres mayores de 12 años y hombres mayores de 14 años, con la sola presentación de la cédula de identidad; (ii) a quienes solicitan su apertura no se les exige acreditar la identidad del cliente o su situación económica, exigencia que tienen los demás bancos en virtud del imperativo de conducta conoce a tu cliente; y (iii) concentraría el pago de todos los beneficios estatales, además de que su tarjeta de débito sirve para el pago del transporte público de la región Metropolitana, la V y la VIII región. En razón de lo anterior concluye que el modelo que Banco Estado ha diseñado e implementado para la CuentaRut se basa en generar incentivos para transformarse en un receptor neto de transferencias interbancarias, más que en fomentar el desarrollo y la innovación en dicho mercado;

5.5. En cuanto al Proceso de Autorregulación Tarifaria, BBVA indica que Banco Estado fue invitado a participar del mismo y que aun cuando rechazó aportar antecedentes, asistió como observador a las reuniones donde se presentaron los resultados y conclusiones de los informes económicos encargados. Agrega, al igual que las demás demandantes, que los resultados de dichos informes dieron cuenta de que las tarifas interbancarias vigentes en ese momento no tenían una justificación en costos. Atendido ello, los bancos decidieron aceptar la nueva tarifa propuesta de 0,0028 UF. Lo anterior, con excepción de Banco Estado, quien continuó cobrando una tarifa a BBVA de 0,205 UF. Al respecto, BBVA indica que Banco Estado utiliza las transferencias electrónicas de fondos para extraer renta de sus competidores por la vía de empaquetarlas con la CuentaRut, lo que le permitiría cobrar una tarifa que no tiene justificación económica, discriminando de forma arbitraria entre bancos grandes, medianos y pequeños;

5.6. En lo que respecta al mercado relevante del producto, señala que sería el de las transferencias electrónicas interbancarias y el de la CuentaRut. En lo referente al ámbito geográfico, señala que se trataría de mercados nacionales, atendida que la realización de una transferencia interbancaria no tiene límites físicos en relación al territorio;

5.7. Expone que, en el mercado de transferencias interbancarias, Banco Estado gozaría de una posición dominante en su calidad de único oferente de recepción de transferencias electrónicas respecto de los titulares de sus cuentas, además de ser el receptor neto del 40% del total de transferencias interbancarias y el titular de la CuentaRut;

5.8. En cuanto al mercado de la CuentaRut, señala que éste sería un mercado conexo al de transferencias interbancarias, ya que ha sido este producto el que ha puesto a la demandada en una posición de poder de mercado en las transferencias interbancarias. Expone que las transferencias electrónicas son utilizadas por Banco Estado como un mecanismo de apalancamiento de la CuentaRut y que a través de ella extrae renta de sus competidores. Agrega que el producto CuentaRut no encuentra sustitutos cercanos si se le analiza desde la perspectiva de los clientes y que el único actor en este mercado es Banco Estado;

5.9. En relación con las conductas ilícitas específicas que atribuye a Banco Estado, señala que la demandada habría abusado de su posición de dominio al menos desde el 1° de enero de 2016 través de: (i) el apalancamiento de la Cuenta Rut por la vía de empaquetamiento de ésta y las transferencias electrónicas de fondos; (ii) el cobro de precios excesivos; y (iii) el cobro de precios discriminatorios;

5.10. BBVA fundamenta la acusación de apalancamiento en que Banco Estado ofrece de forma conjunta los productos CuentaRut y transferencias electrónicas interbancarias, pudiendo haberlos ofrecidos de forma diferenciada y en circunstancias que el producto CuentaRut es irreplicable. Indica que dicha estrategia comercial le permitiría a Banco Estado apalancar su posición en el mercado de las transferencias electrónicas y evitar el ingreso de nuevos actores al mercado de la CuentaRut, fortaleciendo su poder de mercado. Expone que Banco Estado utilizaría las transferencias electrónicas para extraer renta de sus competidores y con ello financiar su producto CuentaRut, lo que le permitiría mantener su posición de dominio en este último mercado;

5.11. En relación con la acusación de precios excesivos, BBVA indica que Banco Estado cobra a BBVA por el servicio de recepción de transferencias electrónicas una tarifa de 0,0205 UF, la que, de acuerdo a los resultados del Proceso de Autorregulación, carecería de toda razonabilidad económica si se toman en cuenta los costos derivados de su prestación. De lo anterior, concluye que la tarifa que Banco Estado le cobra no tiene ninguna relación con el valor económico del servicio que otorga. A su vez, expone que dicha tarifa resulta excesiva también si se le compara con la tarifa que cobran los demás bancos por prestar el mismo servicio;

5.12. En cuanto a su acusación de precios discriminatorios, BBVA sostiene que Banco Estado cobra una tarifa discriminatoria al BBVA sin que exista justificación alguna al respecto. Señala que la actuación de Banco Estado es especialmente grave ya es el único oferente de CuentaRut y el acceso a su plataforma es indispensable para cualquier actor que pretenda permanecer en el mercado. Expone que, adicionalmente, Banco Estado restringe las transferencias que realizan los titulares de CuentaRut por la vía de cobrarles una tarifa;

5.13. BBVA indica que las conductas antes descritas han generado efectos perjudiciales en el mercado de las transferencias electrónicas, aumentando artificialmente los costos de sus competidores y también en el mercado de las CuentaRut, creando barreras inquebrantables para el ingreso de nuevos competidores. En razón de ello califica estas conductas como abusivas;

5.14. En cuanto a las justificaciones otorgadas por Banco Estado, señala que el rol que ha tomado dicho banco en relación con la inclusión financiera no justifica su actuación. Indica que tampoco es justificación suficiente el hecho de que existan o no contratos que habiliten a Banco Estado para efectuar cobros excesivos y discriminatorios;

5.15. Por último, expone que la acción que interpone se encuentra vigente, en la medida que se trata de comportamientos que se suceden en el tiempo, destinados a mantener una conducta que califica de abusiva;

5.16. En razón de lo anterior, BBVA solicita al Tribunal:

Que declare que Banco Estado ha incurrido en una conducta contraria a la libre competencia al efectuar las prácticas de abuso de poder de mercado que describe en su presentación;
Que sancione a Banco Estado con una multa equivalente a 10.000 Unidades Tributarias Anuales o la que el H. Tribunal determine conforme a derecho;
Que condene a Banco Estado a abstenerse de seguir ejecutando las referidas conductas a futuro;
Que ordene a Banco Estado a ajustar las tarifas que cobra a BBVA por las transferencias electrónicas bancarias, sujetándola a criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios, o a los demás criterios que el H. Tribunal determine y/o adoptar las demás medidas preventivas, correctivas y prohibitivas que estime procedente; y
Que condene en costas a Banco Estado.

F. Contestaciones de Banco Estado

6. A fojas 395, el 31 de octubre de 2017 y a fojas 571, el 5 de diciembre de 2017, Banco Estado contestó las demandas de autos, solicitando su expreso rechazo, con costas, atendido los siguientes fundamentos:

6.1. Indica que las demandas presentadas forman parte de una estrategia comercial conjunta de los bancos demandantes para obtener de Banco Estado una modificación de las tarifas interbancarias acordadas y aplicadas por más de veinte años entre los bancos para cubrir los costos asociados a las operaciones relativas a transferencias electrónicas de fondos. Expone que a partir del Proceso de Autorregulación Tarifaria los bancos demandantes determinaron cuáles serían las tarifas competitivas, asumiendo como discriminatorio el actuar de Banco Estado, el que no aceptó la imposición de las nuevas tarifas acordadas por los demás bancos. Agrega que la estructura tarifaria y los valores que esta determina no han variado desde su implementación, siendo lo único que se ha modificado el comportamiento comercial de los bancos, el número de clientes y el monto de transacciones. De esta forma, concluye que no existe un acto de Banco Estado que haya derivado en la aplicación de tarifas discriminatorias o excesivas;

6.2. Argumenta que el problema planteado es estrictamente comercial y que los bancos demandantes pretenderían, a través de estas demandas, instrumentalizar a este H. Tribunal y desconocer acuerdos celebrados con Banco Estado hace más de quince años. En efecto, Banco Bice reconoce haber celebrado un contrato con el Centro de Transferencias Electrónicas (“CET”, antecesor del CCA) el año 1996, centro al cual pertenecía Banco Estado; Banco Security reconoce haberse unido al CET en el año 2001; y el BBVA lo habría hecho también el año 2001. En dichos contratos se habría dado cuenta de la existencia de tarifas diferenciadas entre los bancos partícipes en base a criterios objetivos también regulados en ellos;

6.3. Indica que dichos contratos además contemplan una tarifa comercial adicional para el caso que el banco originador de la transferencia no contara con una sucursal en la plaza de destino de la transferencia, entendiendo con ello la existencia de un beneficio para los bancos con pequeña cobertura que realizaban transferencias a un banco con una cobertura mayor. De esta forma, Banco Estado expone que el actuar de los bancos demandantes va en contra de la teoría de actos propios y transgreden el principio de buena fe y la confianza legítima con la que Banco Estado ha actuado;

6.4. Banco Estado señala que los bancos demandantes lo han presionado para modificar las tarifas asociadas a las TEF atendido que ellos no están dispuestos a asumir el mayor costo que ha significado la inclusión financiera de la cual todos se benefician. Así, la banca privada intentaría imponer a Banco Estado un precio al cual debería prestar sus servicios de recepción de transferencias, el que habría sido acordado por todos ellos en un proceso en el que Banco Estado no participó y en el cual no se recoge la situación especial que le afecta a este último en cuanto receptor neto de transferencias. Agrega que Banco Estado no participó de dicho proceso porque la metodología de cálculo propuesta por los bancos privados causaría tarifas que impedirían a Banco Estado, como receptor neto de transferencias electrónicas, recuperar los costos asociados a la prestación del servicio de recepción de tarifas interbancarias;

6.5. Expone que, a partir del año 2006, Banco Estado desarrolló una estructura para acercar el sistema bancario al sector de la población que estaba postergado por el mismo, entre las cuales se encuentra la CuentaRut. Luego de ello, y atendido el desarrollo sustancial de dicho producto, se han generado efectos económicos en el balance de las transacciones entre los bancos. De esta forma, señala que el incremento de las transacciones y el desbalance a favor de Banco Estado dice relación con el nacimiento de la CuentaRut, lo que implicó un aumento de la infraestructura de atención de Banco Estado, requerida para liquidar en efectivo las transferencias electrónicas. Agrega que los bancos demandantes pretenden trasladar a Banco Estado el costo de liquidar los pagos generados por sus propios clientes, descansando en la infraestructura desplegada por Banco Estado;

6.6. Indica que Banco Estado cumple una función social y un rol bancarizador que ha beneficiado tanto a los clientes que forman parte de su red como a los bancos demandantes y los clientes de éstos, ya que ha desplegado una amplia red de atención, incluidas sucursales, ATMs y dispositivos de auto atención en todo el país. Añade que esa red ha beneficiado a los bancos privados por la disminución de los costos vinculados al pago a personas de menores ingresos. Sin perjuicio de ello, indica que no se pretende que sea la banca privada la que asuma el costo de las inversiones realizadas por Banco Estado, pero que no se debiesen desconocer los efectos y beneficios que ellas tienen para los clientes de las demandantes, lo que importaría ciertos costos que estarían parcialmente recogidos por la estructura tarifaria definida entre los bancos hace años;

6.7. En lo que respecta a la CuentaRut, señala que ésta es una cuenta de depósito a la vista y que cada institución bancaria determina las exigencias que impondrá a sus posibles clientes para la apertura de una cuenta de este tipo y los cobros que quiera realizar por su apertura, mantención y uso. En su caso, estos requisitos son: (i) cédula de identidad vigente; y (ii) ser mujer mayor de 12 años u hombre mayor de 14 años. Agrega que las características que tiene la CuentaRut pueden ser adoptados por cualquier otro banco que opere en la plaza y no se vinculan con ningún beneficio exclusivo del que Banco Estado pueda gozar. A su vez, niega la acusación de BBVA de que el pago de todos los beneficios estatales, comprendidas las pensiones y becas, sean recibidos exclusivamente en la CuentaRut;

6.8. Señala que los titulares de CuentaRut son personas que mantienen la cuenta para la recepción de depósitos y transferencias electrónicas, para su posterior liquidación en efectivo para costear sus gastos. De esta forma, los clientes de los bancos demandantes ahora pueden efectuar pagos a personas que Banco Estado ha incluido al sistema financiero a través de las transferencias electrónicas, transformando la recepción de estas últimas en un servicio de corresponsalía de bajo costo para la banca privada;

6.9. Expone que, si se considera a las transferencias electrónicas como un medio de pago, los costos de completar la transacción hasta la liquidación de efectivo deben ser asumidos por el banco originador. Lo anterior atendido que la red de Banco Estado ha sustituido los mecanismos de pago a través de canales tradicionales cuyos costos tanto para los bancos como para sus clientes era sustantivamente mayor;

6.10. En lo que respecta a las Tarifas Interbancarias señala que el 24 de enero de 1996 los bancos operadores del CET invitaron a Banco Estado a incorporarse como partícipe al mismo. Indica que dicha invitación incluía las principales condiciones de incorporación, incluyendo el esquema tarifario que regiría, el que consistía en un sistema diferenciado en relación con parámetros objetivos que se vinculaban con el tamaño de los bancos, su red de infraestructura, número de titulares de cuentas, etc. Este esquema incluía tres bandas de precios: (i) una tarifa para los bancos de mayor tamaño de aproximadamente 0,01 UF más IVA; (ii) una tarifa para los bancos de tamaño mediano de aproximadamente 0,02 UF más IVA, entre los que se encontraba BBVA y Scotiabank; y (iii) una tarifa para los bancos de menor tamaño de aproximadamente 0,03 UF más IVA, entre los que se encontraban los bancos Bice, Internacional y Security. Esta tarifa se aplica de forma simétrica, es decir, se usa aquella que sea superior entre pares de bancos y se aplica a transferencias electrónicas de fondos y transacciones de créditos;

6.11. Agrega que, además de la tarifa anterior, se pactó una tarifa adicional en caso de transacciones originadas por clientes de bancos que no tuvieran sucursal en la plaza de destino. Concluye de lo anterior que desde un inicio los bancos entendían el beneficio que importaba la posibilidad de realizar transferencias a clientes de otros bancos con mayor cobertura geográfica, en específico, desde el momento en que los bancos suscribieron el contrato de partícipe, lo que habría sucedido en el año 1996 para el banco Bice y Scotiabank; 2001 para el Security y BBVA; y 2009 para el Banco Internacional, el que empezó a operar el año 2011. Expone que, en lo que respecta a Banco Estado, estas tarifas se han mantenido inalteradas con cada uno de los bancos partícipes respecto de las TEF y las batch de crédito. En relación con las batch de débito, de conformidad con lo acordado en las actas de la CCA en el año 2000, no existiría una tarifa predeterminada respecto de cada banco, sino que ésta se calcularía mes a mes atendido el número y monto de transacciones cursadas;

6.12. Expone que la conducta que se le acusa surge a partir del Proceso de Autorregulación Tarifaria a instancias de los bancos privados, que habrían pasado a establecer la que sería la Tarifa Interbancaria competitiva, cuestión que califica inaceptable. Respecto de este proceso, indica que el 18 de agosto de 2015 Banco Estado recibió una carta en la cual distintos bancos le informaban sobre el inicio de un proceso de fijación multilateral de tarifas interbancarias por transacciones electrónicas de débito, crédito y TEF, indicándole el procedimiento que seguirían y extendiéndole una invitación a participar de este proceso. Banco Estado respondió dicha carta señalando que atendidas las circunstancias y antecedentes expuestos no adhería a los acuerdos de los bancos en relación con el procedimiento establecido. Luego, en enero de 2016, los bancos que participaron del Proceso de Autorregulación Tarifaria ajustaron sus tarifas a la tarifa acordada y formularon una nueva invitación a Banco Estado a adherirse al proceso acogiendo la tarifa ya establecida. Banco Estado rechazó también esta invitación por distintas razones, incluido el hecho de que esa tarifa se había decidido en un proceso que no consideró la posición real de Banco Estado, la labor de inclusión financiera que realiza y el perfil de sus clientes;

6.13. En cuanto al mercado relevante de producto, Banco Estado lo define como el de las transferencias electrónicas de fondos, las que comprenden distintas operaciones que originen cargos de dinero en cuentas bancarias, esto es, el envío, recepción, liquidación en efectivo, etc. En subsidio de la definición anterior, señala que el mercado afectado sería el de los servicios de liquidación en efectivo de pagos, incluyéndose sustitutos como el pago de cheques por caja, de vales a la vista, servicios de pago rural, servicios de pago de nóminas provistos por Servipag u otro equivalente. En lo que respecta al ámbito geográfico, señala que debe considerarse todo el territorio nacional;

6.14. En relación con el mercado conexo de CuentaRut definido por BBVA, indica que los atributos especiales que tiene este producto no son suficientes para considerarlo un mercado independiente, indicando que cualquier banco o institución financiera autorizada podría desarrollar un producto similar;

6.15. Sin perjuicio de las alegaciones de fondo antes reseñadas, Banco Estado opone la excepción de incompetencia absoluta del Tribunal, fundándola en que el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal sería de carácter civil, relativo a la aplicación de contratos suscritos entre los bancos mediante los cuales se acordaron las tarifas por la prestación de servicios recíprocos;

6.16. En subsidio a lo anterior opone excepción de prescripción extintiva de la acción, la que fundamenta en que las partes acordaron libremente, hace más de tres años, las tarifas que se aplicarían recíproca y simétricamente a las transferencias electrónicas entre ellos. En específico:

(i) En relación con la acción presentada por los Bancos Bice y Security, indica que dichas demandantes señalaron que el acto que originó la infracción que acusan data de la fecha en la que Banco Estado suscribió con los bancos grandes los contratos que regulan la Tarifa Interbancaria. Al respecto expone que dichos contratos datan de julio del año 1996, por lo que la acción se encontraría prescrita;

(ii) En cuanto a la acción presentada por Banco Internacional, expone que éste señala que la conducta que acusa se habría iniciado el momento en el que Banco Estado comenzó a cobrarle a Banco Internacional las Tarifas Interbancarias. Al respecto señala que Banco Internacional se incorporó al CCA el año 2009 y comenzó a operar el año 2011 con transacciones de crédito y el 2012 con transacciones de débito. Agrega que a partir del año 2016 ambos bancos se comenzaron a facturar por concepto de Tarifas Interbancarias, pero que la relación entre ambos se había iniciado con anterioridad, al momento en que éste ingresó al CCA el año 2011;

(iii) En lo que respecta a la acción deducida por Scotiabank, señala que, si bien dicho banco señaló que las conductas que acusa se habrían producido a partir del año 2016, lo cierto es que tanto Scotiabank como Banco Estado se incorporaron al CCA el año 1996, por lo que la acción estaría prescrita. Lo único ocurrido el año 2016 es la actualización de las tarifas entre los bancos privados producto del Proceso de Autorregulación Tarifaria, pero no hay una acción de Banco Estado distinta a la ejecutada el año 1996;

(iv) Por último, en relación con la demanda del BBVA señala que, si bien dicho banco señaló que las conductas que acusa se habrían producido a partir del año 2016, lo cierto es que el BBVA se incorporó al CCA el año 2001, por lo que la acción estaría prescrita en lo relativo a las acusaciones de discriminación de precios e imposición de precios excesivos. En cuanto a la acusación de empaquetamiento, la misma demandante habría reconocido que desde sus inicios la CuentaRut contempló el servicio de transferencias electrónicas de fondos por lo que la conducta se habría iniciado junto al nacimiento de dicho producto lo que data del año 2006;

6.17. En subsidio a las dos excepciones antes señaladas, Banco Estado alega que Banco Estado carece de una posición dominante en el mercado relevante definido por las demandantes. Expone que el hecho de que Banco Estado presente el mayor volumen de transacciones recibidas e ingresos percibidos por el cobro de Tarifas Interbancarias no determina un eventual poder de mercado. Al respecto, indica que el producto CuentaRut es perfectamente replicable y que no existen subsidios para el desarrollo de su política de inclusión financiera. Señala que el hecho de que Banco Estado tenga un poder monopólico en la recepción de transacciones en las cuentas de sus clientes no importa un poder o posición dominante exclusiva de ellos. Lo anterior ya que cada uno de los bancos goza de igual poder monopólico respecto de las cuentas de sus clientes, por lo que Banco Estado no podría actuar con independencia de sus competidores. Señala al respecto que no es aplicable el análisis efectuado por este H. Tribunal en el Informe N° 2/2009;

6.18. En subsidio a la alegación anterior, Banco Estado señala que no ha cometido abuso anticompetitivo alguno. En cuanto a la acusación de discriminación de precios señala que, además de que las demandantes no indican con claridad cuál es el acto cometido por Banco Estado que pudiese ser calificado de discriminatorio, en los hechos la Tarifa Interbancaria aplicada deriva de un sistema definido y acordado por los propios bancos, en donde se establecieron tres bandas de precios según el tamaño de cada uno. Argumenta que las tarifas cobradas se encuentran justificadas ya que los bancos de mayor tamaño contribuyen en mayor medida a la red de servicios de liquidación de pagos, de la que todos los bancos se benefician;

6.19. Agrega que la prestación de servicios de transferencias electrónicas en las CuentaRut genera costos adicionales para Banco Estado, ya que, si los titulares de CuentaRut no fueran receptores netos de transferencias, sino que generaran nuevas transacciones, el desbalance y los costos del sistema serían distintos. Señala que lo anterior se condice con lo indicado por el Banco Bice en su demanda, en el sentido de que Banco Estado estuvo dispuesto a ajustar la tarifa en sus transacciones recibidas en sus cuentas corrientes, entendiendo que se trata de servicios con costos distintos. De esta forma, concluye que una tarifa que se paga cuando el cliente que recibe la transferencia no realiza una, debe cubrir los costos de completar dicha transacción mediante la liquidación de la misma en efectivo. Expone que, de otra forma, Banco Estado subsidiaría a los otros bancos. Por último, indica que lo anterior estaría respaldado por un informe económico encargado por Banco Estado a Butelmann Consultores el año 2016 cuyo objeto era determinar los costos que dicho banco enfrenta por la recepción de transferencias electrónicas en sus cuentas;

6.20. En lo que respecta a la acusación de precios excesivos de Scotiabank y BBVA, niega que Banco Estado haya impuesto tarifas excesivas. Indica, en primer lugar, que no es sancionable el solo cobro de precios excesivos como potencial conducta anticompetitiva, y que así lo resolvió este Tribunal en la Sentencia 93/2010. En subsidio, alega que tampoco concurren los presupuestos básicos para estimar que hay precios excesivos, ya que no existe imposición de precios, sino que estos fueron fijados hace más de 20 años por distintos bancos; las tarifas cobradas por Banco Estado ni siquiera cubren los costos vinculados a las transferencias electrónicas de fondos; dichas tarifas no son excesivas bajo ningún estándar de comparación; y no han sido fijadas por una empresa dominante.

6.21. Luego, en cuanto a la acusación de empaquetamiento formulada por BBVA, indica que no existe una estrategia de vincular la CuentaRut con las TEF sino que su vinculación obedece a la naturaleza de ambos, ya que la oferta de una cuenta bancaria lleva consigo la posibilidad de acceder a ciertos servicios como el efectuar transferencias electrónicas. Agrega que no existen desincentivos para los titulares de CuentaRut de realizar transferencias electrónicas de fondos ya que el costo que enfrentan es el mismo que asumen al girar dinero de un cajero; que sería discriminatorio privar a los titulares de la CuentaRut de la posibilidad de efectuar TEF; y que no se trata de productos o servicios que respecto del mismo destinatario podrían ofrecerse de manera separada.

6.22. Por último, alega que no hay incentivos que pudiesen impulsar a Banco Estado a incurrir en una conducta anticompetitiva en perjuicio de los demandantes, y que la conducta desplegada por dicho banco no es apta para provocar los resultados anticompetitivos que se le atribuyen.

7. Terceros

7.1. A fojas 3367, Itaú Corpbanca se hizo parte como tercero coadyuvante de los demandantes, indicando que es un banco que participa en el mercado de transferencias electrónicas de fondos, realizando operaciones que tienen como destinatario a Banco Estado, el que cobraría por las referidas transferencias una tarifa que carece de razonabilidad económica, discriminando además entre bancos grandes, medianos y pequeños. En razón de ello, arguye ser un afectado directo de los actos de abuso de poder de mercado acusados a Banco Estado y manifiesta su interés en coadyuvar a las demandantes en el ejercicio de su pretensión sancionadora y en que el H. Tribunal adopte las medidas correctivas y preventivas solicitadas en los libelos de autos, que comprenden la orden de que Banco Estado se abstenga de seguir ejecutando la conducta infractora y modifique su comportamiento futuro de una manera ajustada a derecho;

8. Fusión BBVA y Scotiabank

8.1. A fojas 4287, el nueve de abril de 2019, BBVA y Scotiabank pusieron en conocimiento del Tribunal que, respecto de ellos, había operado la fusión por absorción en virtud de la cual Scotiabank sucedió al BBVA en todos sus derechos y obligaciones. En razón de lo anterior, entre ambos había operado una sucesión procesal, en virtud de la cual Scotiabank sería titular del interés invocado por BBVA, además de su propio interés. Por resolución de fojas 4304 el Tribunal tuvo presente lo anterior y ratificó que a partir de ese momento Scotiabank sería el titular de las pretensiones formuladas por ambas partes en el proceso.

9. Antecedentes probatorios

1. Prueba documental acompañada por las partes:

1.1. Banco Estado acompañó, a fojas 1622, copias de reportes mensuales de cajeros automáticos elaborados por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF); copia de documentos “oficinas, personas, direcciones y pers. en sucursales y cajas” elaborados por la SBIF; documento “número de sucursales y personas por comuna e institución” elaborado por la SBIF; y copia del documento “Licitación ID 548874-98-LR16 Servicio de atención y pago no presencial de beneficios de seguridad” del Instituto de Previsión Social. A fojas 1878, copia simple de comunicaciones intercambiadas con representantes del Banco Bice y Banco de Chile y del Scotiabank; copia simple del acta del 15 de enero de 2016 del CCA;

1.2. Scotiabank acompañó, a fojas 2283, copias simples de cartas enviadas o recibidas por Banco Estado. A fojas 4278, los antecedentes relativos a la fusión por absorción entre BBVA y Scotiabank.

1.3. Banco Bice acompañó a fojas 757 algunas actas del Comité de Normas del CCA; impresión de pantalla de la página web del CCA; documento “cuentas de depósito a la vista segregadas geográficamente” elaborado por la SBIF; memorias anuales de Banco Estado; memorias anuales de Banco Falabella; memorias anuales de Banco BCI; copia de carta de Banco Estado dirigida al Subsecretario de Hacienda; copia de la declaración del Pdte. de banco Estado, Jorge Rodríguez, al diario la Tercera; contrato de partícipe suscrito con el CCA y su anexo; circular N° 3.400 de la SBIF; documento “tarifa interbancaria para transacciones not on us en cajeros automáticos de Chile” elaborado por Claudio Sapelli; documento “informe técnico experto para la definición de una tarifa interbancaria eficiente” elaborado por José Miguel Sánchez Callejas; citación electrónica enviada por Banco Estado a ejecutivos de Banco Bice con el asunto “Tarifas CCA”; comunicaciones intercambiadas con Banco Estado; e informe económico “Tarifa Interbancaria para Transferencias Electrónicas en Línea y para Créditos y Débitos Batch” elaborado por Claudio Sapelli. A fojas 922 facturas emitidas por Banco Bice a Banco Estado por el cobro de tarifas interbancarias asociadas a las transferencias electrónicas de créditos y débitos; facturas emitidas por Banco Estado a Banco Bice por cobro de tarifas interbancarias asociadas a las transferencias electrónicas de créditos y débitos. A fojas 1428 archivos que darían cuenta de los costos en los que incurre Banco Bice por recibir transferencias electrónicas desde otros bancos que fueron entregados al economista Claudio Sapelli para la elaboración de su informe económico. A fojas 3219, informe “Estudio de Costos de Escucha” elaborado en noviembre de 2017 por QwerTI Consultores. A fojas 3426, documentos relacionados con la participación de mercado de los principales medios de pago. Algunos de estos documentos fueron percibidos en audiencia cuya acta rola a fojas 3473;

1.4. Banco Internacional acompañó a fojas 885 impresión de pantalla de la página web del CCA; contrato de partícipe y de incorporación al CCA. A fojas 918 facturas emitidas por Banco Internacional a Banco Estado por el cobro de tarifas interbancarias asociadas a las transferencias electrónicas de créditos y débitos; facturas emitidas por Banco Estado a Banco Internacional por cobro de tarifas interbancarias asociadas a las transferencias electrónicas de créditos y débitos; notas de crédito emitidas por Banco Estado a Banco Internacional.

1.5. Banco Security acompañó, a fojas 915: contrato de partícipe y de incorporación al CCA junto a su anexo; y documento “procedimiento para el cálculo de tarifas interbancarias por débitos multibancos”;

2. Exhibiciones de documentos:

2.1. Banco Bice, en audiencia cuya acta rola a fojas 1356, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 942 y de BBVA de fojas 974, acta de reunión de trabajo y comunicaciones relacionadas con su participación en el proceso de autorregulación de tarifas de giros de cajeros automáticos; documento “ingresos promedio transferencias”; documento “costos de apertura cuenta vista”; documentos relacionados a la apertura de cuentas vistas y de cuentas corrientes, sus tarifas y comisiones; contratos de pago celebrados con clientes para el pago de remuneraciones, pensiones y otros beneficios laborales; planillas con instrucciones de pagos masivos o nóminas de pago de remuneraciones, pensiones y otros beneficios laborales; convenios interbancarios suscritos con otros bancos con la fijación de la tarifa interbancaria por transferencias electrónicas; comunicaciones intercambiadas con otros bancos relativas a la fijación de tarifas interbancarias por transferencias electrónicas de fondos; actas de reuniones relacionadas con el Proceso de Autorregulación Tarifaria. En audiencia cuya acta rola a fojas 3754, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 3536, comunicaciones.

2.2. Banco Security, en audiencia cuya acta rola a fojas 1385, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 942 y de BBVA de fojas 974, contratos tipo de apertura de cuentas vistas y de cuentas corrientes; contratos modelo de apertura y uso de cuenta Security Cash para personas naturales y para empresas; contratos de pago celebrados con clientes para el pago de remuneraciones, pensiones y otros beneficios laborales; archivo con las instrucciones de pago masivos; convenios interbancarios de con la fijación de la tarifa interbancaria por transferencias electrónicas; comunicaciones intercambiadas con otros bancos relativas a la fijación de tarifas interbancarias por transferencias electrónicas de fondos; actas de reuniones relacionadas con el Proceso de Autorregulación Tarifaria; archivos Excel donde constan los costos en los que incurre por recibir transferencias electrónicas de fondo; contrato de partícipe y de incorporación al CCA; documentos en los que consta su participación en el proceso de autorregulación de tarifas de giro de cajeros automáticos; y archivo en el que constan los ingresos promedio que recibe el banco por cliente que realiza transferencias electrónicas interbancarias.

2.3. Banco Internacional, en audiencia cuya acta rola a fojas 1369, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 942 y de BBVA de fojas 974, contratos únicos de productos y/o servicios bancarios para personas naturales y jurídicas; archivo Excel con número de cuentas corrientes y cuentas vistas y sus modalidades; convenios celebrados con otros bancos con la fijación de la tarifa interbancaria por transferencias electrónicas; actas de reuniones relacionadas con el Proceso de Autorregulación Tarifaria; y documentos donde constan los costos en los que incurre por recibir transferencias electrónicas de fondo.

2.4. Scotiabank, en audiencia cuya acta rola a fojas 1348, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 942 y de BBVA de fojas 974, contratos tipo de apertura de cuentas vistas y cuentas corrientes; archivos con las condiciones vigentes de apertura de cuentas vistas y cuentas corrientes; contratos de pago celebrados con clientes para el pago de remuneraciones, pensiones y otros beneficios laborales; documento “estructura de archivos de pago electrónico de remuneraciones”; convenios con la fijación de la tarifa interbancaria por transferencias electrónicas suscritos con otros bancos; documentos emanados del CCA; comunicaciones intercambiadas con otros bancos relativas a la fijación de tarifas interbancarias por transferencias electrónicas de fondos; actas de reuniones relacionadas con el Proceso de Autorregulación Tarifaria; contrato de partícipe y de incorporación al CCA; y documentos en los que consta su participación en el proceso de autorregulación de tarifas de giro de cajeros automáticos.

2.5. BBVA, en audiencia cuya acta rola a fojas 1397, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 942, documentos con contratos y condiciones comerciales y generales de apertura de cuentas vistas y de cuentas corrientes; contratos celebrados con diversos clientes de cuenta vista y cuenta corriente; contratos celebrados con sociedades de apoyo al giro bancario; convenios celebrados con otros bancos que fijan la tarifa interbancaria por transferencias electrónicas; comunicaciones intercambiadas con otros bancos relativas a la fijación de tarifas interbancarias por transferencias electrónicas de fondos; y documentos relacionados con el Proceso de Autorregulación Tarifaria. En audiencia cuya acta rola a fojas 4027, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 3969, contratos faltantes de las exhibiciones anteriores.

2.6. Banco Estado, en audiencia cuya acta rola a fojas 1003, exhibió a solicitud de Banco Internacional de fojas 784 y de Banco Bice de fojas 787: correos electrónicos intercambiados con Banco Internacional; facturas emitidas por Banco Estado y Banco Internacional; cartas mediante las cuales se adjuntan comprobantes de pago; contrato de partícipe celebrado por Banco Estado y el CET, junto a su anexo; planilla con la cantidad y monto de las transferencias electrónicas de fondos recibidas y cobradas; planilla con la cantidad y monto de las transferencias electrónicas de fondos enviadas y pagadas; planilla con la cantidad y monto de transferencias en línea entre clientes de Banco Estado; informe económico encargado a Butelmann Consultores junto a sus anexos y bases de cálculo utilizadas; presentación power point con el esquema del proceso de recepción de transferencias; planillas con los insumos requeridos por Banco Estado para recibir transferencias electrónicas de fondos enviadas por clientes de otros bancos; y planilla con los insumos requeridos por Banco Estado para recibir transferencias electrónicas de fondos enviadas por sus propios clientes. En audiencia cuya acta rola a fojas 1339, exhibió a solicitud de Banco Bice de fojas 787, de Scotiabank de fojas 955 y de BBVA de fojas 979 facturas, cartas, vale vista y comprobantes de abono que darían cuenta de los acuerdos o negociaciones entre Banco Estado y otros bancos en relación a las tarifas interbancarias asociadas a transferencias electrónicas de fondos; archivos entregados a Butelmann Consultores para la elaboración de su informe; nómina de convenios de recaudación para el uso de sus servicios de Caja Vecina y ServiEstado y una muestra representativa de dichos convenios; contratos celebrados con proveedores para la instalación de Cajas Vecinas; planillas Excel con las transferencias electrónicas enviadas y recibidas por titulares de Banco Estado a otros clientes del mismo banco; planilla Excel con información de costos de escucha; presentación power point con los requisitos de apertura de CuentaRUT; planilla con los estados de resultados calculados para la CuentaRut; documentos en que constan las órdenes de pago que recibe de organismos del Estado en razón de subsidios, becas u otros beneficios estatales para sus clientes; convenios, anexos y documentos complementarios celebrados con distintos organismos de la administración del Estado para el pago de remuneraciones, proveedores u otros; documentos relativos a la tarjeta BIP Bancaria y planilla con los costos de apertura de cuentas corrientes, CuentaRut y chequera electrónica. En audiencia cuya acta rola a fojas 1555, exhibió a solicitud de Banco Bice de fojas 787 y 1128 planillas con información referida a las transferencias electrónicas enviadas y recibidas por titulares de Banco Estado a otros clientes del mismo banco. En audiencia cuya acta rola a fojas 1751, exhibió a solicitud de BBVA de fojas 974 archivo Excel con la estimación de costos asociados a la recepción de transferencias electrónicas; contratos de prestación de servicios de cajeros automáticos; y acuerdos de tarifas vinculados al contrato suscrito con Redbanc. En audiencia cuya acta rola a fojas 3349, exhibió a solicitud de Banco Bice de fojas 3261, diversos documentos faltantes de las exhibiciones anteriores.

2.7. El CCA, en audiencia cuya acta rola a fojas 1550, exhibió a solicitud de Banco Internacional de fojas 781, de Banco Estado de fojas 935 y de BBVA de fojas 985, copia de los manuales de procedimientos y operaciones relativos a transferencias electrónicas; archivos con transferencias realizadas desagregadas por banco y tipo de transferencia; contratos de partícipes y sus anexos celebrados con los bancos; documentos con información de tarifas adeudadas por cada uno de los bancos partícipes respecto de los otros; actas del CET, del Comité de Normas y del Directorio del CCA; copia de las cartas de invitación enviada a los bancos para incorporarse al CCA; y estados de resultados del CCA. En audiencia cuya acta rola a fojas 3670, exhibió a solicitud de Banco Internacional de fojas 3596, los documentos faltantes de la exhibición cuya acta rola a fojas 1550. En audiencia cuya acta rola a fojas 3747, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 3536, informes interbancarios enviados mensualmente a cada uno de los bancos que operan en el sistema de transferencias;

2.8. Banco Santander, en audiencia cuya acta rola a fojas 2015, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 929 y de BBVA de fojas 974: documento con el resumen vigente de cuentas vistas; documento con el resumen de cuentas vistas con abono de remuneraciones; documento con el resumen de cuentas corrientes vigentes; archivos con información de contratos y convenios de pago celebrados con sus clientes para el pago de remuneraciones, pensiones y otros beneficios laborales; contratos celebrados con sociedades de apoyo al giro bancario; comunicaciones intercambiadas con otros bancos relativas a la fijación de tarifas interbancarias por transferencias electrónicas de fondos; actas relativas al Proceso de Autorregulación Tarifaria; y documentos en los que consta su participación en el proceso de autorregulación de tarifas por giros de cajeros automáticos. En audiencia cuya acta rola a fojas 3760, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 3536, documentos faltantes de las exhibiciones anteriores. Luego a fojas 4018, convenios interbancarios de tarifas sobre transacciones de crédito y débito celebrados entre Banco Santander y Banco Itaú-Corpbanca.

2.9. Banco Crédito e Inversiones (BCI), en audiencia cuya acta rola a fojas 1880, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 929 y de BBVA de fojas 974: cuatro contratos de cuentas vistas; documentos relativos a condiciones comerciales y generales de apertura de cuentas vistas con abono de remuneraciones; documentos relativos a condiciones comerciales y generales de apertura de cuentas corrientes; contratos y convenios de pago celebrados con sus clientes para el pago de remuneraciones, pensiones y otros beneficios laborales; contratos celebrados con sociedades de apoyo al giro bancario; actas de reunión de grupo de trabajo de revisión y actualización de tarifas interbancarias para el uso de cajeros automáticos; informe “actualización de tarifa interbancaria eficiente y competitiva para transacciones de cajeros automáticos en Chile realizado por José Miguel Sánchez Callejas de abril de 2015; informe «La Tarifa lnterbancaria Eficiente con adquirencia descentralizada» de Alexander Galetovic y Ricardo Sanhueza de 30 de diciembre de 2011; informe técnico para la definición de una tarifa interbancaria eficiente de José Miguel Sánchez Callejas de 12 de julio de 2012; 9 convenios interbancarios de tarifas sobre transacciones de crédito y débito.

2.10. Banco de Chile, en audiencia cuya acta rola a fojas 1301, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 929 y de BBVA de fojas 974: contratos relativos a cuentas vista y cuentas corrientes, sus condiciones comerciales y generales de apertura; contratos y convenios de pago celebrados con sus clientes para el pago de remuneraciones, pensiones y otros beneficios laborales; contrato celebrado con Servipag; convenios suscritos con otros bancos relativos a las tarifas interbancarias por transferencias electrónicas de fondos; comunicaciones con otros bancos relativos al Proceso de Autorregulación Tarifaria y actas de reuniones relacionadas a dicho proceso.

2.11. Banco Falabella, en audiencia cuya acta rola a fojas 1746, exhibió a solicitud de BBVA de fojas 974 documento denominado “Costo Infraestructura de Transferencia”; diez contratos celebrados con otros bancos donde se hayan acordado tarifas interbancarias; cadenas de correo entre bancos partícipes del Proceso de Autorregulación Tarifaria y Ferrada Nehme; documentos con las tarifas de los productos que ofrecen; y documentos con ingresos promedio que recibe el banco por transferencia que realizan sus clientes.

2.12. Bank of Tokio, en audiencia cuya acta rola a fojas 1888, exhibió a solicitud de BBVA de fojas 974, un archivo Excel con los ingresos promedio que recibe por cliente que realiza transferencias electrónicas de fondo.

2.13. HSBC Bank (Chile), en audiencia cuya acta rola a fojas 2468, exhibió a solicitud de BBVA de fojas 974 documentos en los que constan costos en los que incurre por recibir transferencias electrónicas de fondos; tres convenios interbancarios de tarifas entre partícipes del CCA; un contrato de cuenta vista; y un documento donde constan los costos de apertura de una cuenta vista.

2.14. Banco Ripley, en audiencia cuya acta rola a fojas 1315, exhibió a solicitud de BBVA de fojas 974 archivos donde constan las condiciones generales de apertura de cuenta vista y los costos de administración de dicha cuenta.

2.15. La Caja de Compensación Los Héroes, en audiencia cuya acta rola a fojas 1318, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 938, contratos celebrados con el Instituto de Previsión Social.

2.16. Servipag, en audiencia cuya acta rola a fojas 1299, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 938: contratos celebrados con otros bancos e instituciones financieras; documentos relativos a cambios de cheque; documentos relativos a retiros en efectivo y una planilla Excel con las transacciones mensuales realizadas en ejecución de convenios celebrados con bancos e instituciones financieras.

3. Prueba testimonial rendida por las partes.

3.1. Banco Estado presentó como testigo a Andrea Butelmann Peisajoff (acta a fojas 3133 y transcripción a fojas 3149); Carolina Horn Küpfer (acta a fojas 3135 y transcripción a fojas 3183); Tomás Edwards Correa (acta a fojas 2742 y transcripción a fojas 2898);

3.2. Banco Bice presentó como testigo a Enrique Villarroel Arancibia (acta a fojas 1929 y transcripción a fojas 2156); a Marcelo Clemente Cortez (acta a fojas 1923 y transcripción a fojas 1950); a Jorge Fantuzzi Majlis (acta a fojas 2986 y transcripción a fojas 3091);

3.3. Banco Security presentó como testigo a Claudio Sapelli (acta a fojas 2977 y transcripción a fojas 3010); a Paola Reyes Hoyuelos (acta a fojas 2337 y transcripción a fojas 2410)

3.4. Scotiabank, por sí y como continuador legal del BBVA, presentó como testigo a Francisco Letelier Ballochi (acta a fojas 2478 y transcripción a fojas 2561); a Jorge Díaz Vial (acta a fojas 2330 y transcripción a fojas 2354);

3.5. Absolución de posiciones. Absolvieron posiciones en estos autos: (i) Alberto Schilling Redlich, en representación de Banco Bice (acta a fojas 1665 y transcripción a fojas 2021); (ii) Bonifacio Bilbao Hormaeche, en representación de Banco Security (acta a fojas 1707 y transcripción a fojas 2089); (iii) Manuel Olivares Rossetti, en representación del BBVA (acta a fojas 1720 y transcripción a fojas 2115); (iv) Mario Chamorro Carrizo, en representación de Banco Internacional (acta a fojas 1676 y transcripción a fojas 2048); (v) Nicolás Saéz Castro, en representación de Scotiabank (acta a fojas 1693 y transcripción a fojas 2067); y (vi) Juan Cooper Álvarez en representación de Banco Estado (acta a fojas 2517 y transcripciones a fojas 2654, 2690, 2744 y 2762);

4. Informes. A fojas 2883 Banco Bice acompañó informe “Análisis competitivo de las conductas de Banco Estado en el mercado de transferencias electrónicas de fondos” elaborado en junio de 2018 por Jorge Fantuzzi Majlis. A fojas 2958 Banco Estado acompañó informe “Efectos en la competencia de las diferentes tarifas que cobra Banco Estado por la recepción de transacciones electrónicas” de 15 de junio de 2018, elaborado por Butelmann Consultores. A fojas 3219 Banco Bice acompañó informe “Estudio de Costos de Escucha” elaborado en noviembre de 2017 por QwerTI Consultores. A fojas 4320 Scotiabank acompañó informe “Abuso de posición dominante en el mercado de terminación de transferencias bancarias: el caso del Banco Estado” elaborado por Guillermo Paraje y Manuel Willington. A fojas 4528 Scotiabank acompañó informe económico “Análisis de libre competencia sobre operaciones de transferencia electrónica entre bancos” de Rodrigo Harrison y Marcelo Villena. A fojas 4352 Itaú-Corpbanca acompañó informe económico “Cobros por transferencias electrónicas interbancarias” elaborado por Jorge Tarziján. A fojas 4597 Banco Estado acompañó Informe en derecho “Supuestos abusos de posición dominante perpetrados por Banco del Estado en materia de precios y empaquetamientos” elaborado por Domingo Valdés Prieto.

5. Oficios. Se ofició a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a petición de Banco Estado de fojas 948, el cual fue remitido el 25 de abril de 2018 y el 8 de junio de 2018, conforme a los documentos que rolan a fojas 1760 y 2891.

6. Observaciones a la prueba. Acompañaron escritos de observaciones a la prueba Itaú-Corpbanca, a fojas 4630; Scotiabank, a fojas 4674 y a fojas 5449; Banco Estado, a fojas 4789, Banco Bice, a fojas 5074; Banco Security, a fojas 5244; y Banco Internacional, a fojas 5377.

Y CONSIDERANDO:

(1) Resumen de la controversia

Primero: Que, como se ha descrito en la parte expositiva de esta sentencia, los bancos Bice, Security, Internacional, Scotiabank y BBVA (en conjunto, “las demandantes”) acusan a Banco Estado de que, abusando de su posición dominante en el mercado de recepción de transferencias electrónicas bancarias, cobra precios discriminatorios por dicho servicio sin que exista fundamento ni razonabilidad económica para ello. Indican que Banco Estado les cobra tarifas superiores a aquellas que cobra a los bancos más grandes por exactamente el mismo servicio y por el que incurre en los mismos costos. Adicionalmente, los bancos Scotiabank y BBVA imputan a Banco Estado el cobro de precios excesivos por dicho servicio, y BBVA lo acusa de empaquetar la Cuenta Rut con las transferencias electrónicas de fondos;

Segundo: Que Banco Estado opuso las excepciones de incompetencia absoluta y de prescripción, y, en subsidio, sostuvo que no pudo haber cometido ilícito anticompetitivo alguno puesto que carece de una posición dominante (fs. 395). En síntesis, señala que, en cuanto a la acusación de precios discriminatorios, la tarifa interbancaria deriva de un sistema definido y acordado por los propios bancos y que está justificada en los costos en que incurre Banco Estado para prestar el servicio. Acerca de la acusación de precios excesivos, sostiene que no es pacífica su ilicitud y que, sin perjuicio de ello, no se verifican los presupuestos básicos para su concurrencia. Finalmente, en relación con la acusación de empaquetamiento, sostiene que la vinculación entre la Cuenta Rut y las TEF obedece a la naturaleza de ambas, pues la oferta de una cuenta bancaria lleva consigo la posibilidad de realizar transferencias;

Tercero: Que, en forma previa a analizar las excepciones de incompetencia absoluta y prescripción opuestas por Banco Estado, se examinará la evolución del funcionamiento y la regulación de las transferencias electrónicas interbancarias, para un adecuado entendimiento del conflicto de autos;

(2) Regulación y funcionamiento de las transferencias electrónicas de fondos

Cuarto: Que, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo N°1 del Capítulo 1-7 de la Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF (“RAN”), por transferencia electrónica de fondos se entienden “todas aquellas operaciones realizadas por medios electrónicos que originen cargos o abonos de dinero en cuentas, tales como: traspasos automatizados de fondos efectuados por un cliente de una cuenta a otra; órdenes de pago para abonar cuentas de terceros (proveedores, empleados, accionistas, etc.); recaudaciones mediante cargos a cuentas corrientes (impuestos, imposiciones previsionales, servicios, etc.); giros de dinero mediante cajeros automáticos, etc. En general, comprenden las descritas y cualquier otra operación que se efectúe por aquellos medios, en que un usuario habilitado para ello instruye o ejecuta movimientos de dinero en una o más cuentas.”;

Quinto: Que de la definición referida en el considerando precedente se desprende que las transferencias electrónicas de fondos constituyen movimientos de dinero en una o más cuentas bancarias;

Sexto: Que existen distintos tipos de cuentas bancarias, entre ellas, las cuentas corrientes y las cuentas a la vista o cuentas de depósito a la vista (“cuentas vista”). De acuerdo al artículo 1° del Decreto con Fuerza del Ley N°707 sobre Cuentas Corrientes

Bancarias y Cheques, la cuenta corriente bancaria “es un contrato en virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiese depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”. Por su parte, de acuerdo a lo establecido en el Capítulo III.E.2 y III.B.1.1 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central y los Capítulos 2.4 y 2.6 de la RAN, las cuentas vista “son instrumentos transaccionales emitidos por instituciones financieras que permiten a sus titulares recibir depósitos y efectuar giros. Normalmente, tienen asociadas tarjetas con funcionalidades de acceso a ATM y débito, y permiten la realización de transferencias electrónicas de fondo” (Reporte “Cuentas de depósito a la vista segregadas geográficamente”, elaborado por la SBIF, acompañado a fojas 757);

Séptimo: Que, en definitiva, tanto las cuentas corrientes como las cuentas vista permiten a sus titulares realizar y recibir transferencias electrónicas. Respecto de las cuentas corrientes, los bancos deben prestar los servicios de transferencias bancarias a otros bancos sin la posibilidad de efectuar cobros o comisiones adicionales a sus clientes por este concepto, pues se entiende que las transferencias electrónicas de fondos son servicios propios de este tipo de cuentas, (sección 5 del Capítulo 2-2 de la RAN). En contraste, respecto de las cuentas vista, la normativa aplicable permite a los bancos efectuar cobros adicionales por la realización de transferencias electrónicas (secciones II.2.1 c) y 2.6 del capítulo 2-6 de la RAN);

Octavo: Que en el procesamiento de las transferencias bancarias intervienen los siguientes agentes: (i) Originadores: quienes emiten una orden para efectuar cargos o pagos a cuentas bancarias de terceros; (ii) Institución Financiera de Origen o IFO: banco encargado de procesar el cargo o pago requerido por el originador, quien es su cliente; (iii) Centro de Compensación Automatizado o CCA: sociedad de apoyo al giro bancario que presta los servicios tecnológicos que permiten recibir, procesar y derivar las transferencias entre las instituciones financieras de origen y receptoras; (iv) Institución Financiera Receptora o IFR: banco encargado de efectuar el cargo o abono solicitado por los originadores en las cuentas bancarias de sus clientes, cobrando una tarifa por recibir la transferencia electrónica; y (v) Receptores: quienes reciben en sus cuentas los pagos o cargos realizados por los originadores;

Noveno: Que la tarifa asociada a la recepción de transferencias se conoce como “tarifa interbancaria” o “tarifa comercial” y los costos en los que incurre el banco receptor por procesar y registrar dicha transferencia en las cuentas de sus clientes se conocen como “costos de escuchar”;

Décimo: Que, actualmente, existen tres tipos de transferencias electrónicas interbancarias, a saber: (i) las transferencias electrónicas de fondos en línea o TEF, que consisten en transferencias individuales que se ejecutan de forma instantánea; (ii) las transferencias electrónicas de créditos diferidos o batch de créditos, consistentes en pagos masivos; y, (iii) las transferencias electrónicas de débitos diferidos o batch de débitos, consistentes en cobros masivos o cargos automáticos en cuentas bancarias. Tanto los batch de créditos como los batch de débitos se ejecutan al día hábil siguiente;

Undécimo: Que, en Chile, las transferencias electrónicas de fondos surgieron en 1996, con la creación del Centro Electrónico de Transferencias o CET por parte del Banco de Chile, BCI y Banco Santiago (antecesor de Banco Santander). Estos tres bancos adquirieron en comunidad una solución computacional para realizar transferencias electrónicas. El reglamento que rige dicha comunidad estableció que su objeto sería “operar en beneficio de los Bancos y de las demás entidades que éstos determinen y que se encuentren habilitadas para ello, la solución computacional individualizada en la Cláusula Primera y otros bienes adquiridos con tal objeto y destinados a efectuar transferencias electrónicas de fondos, en los términos del artículo 83 N°5 de la Ley General de Bancos y facilitar la compensación de ellos en los términos que determine el Sistema Electrónico de Transferencias” (Pacto de Indivisión y Reglamento de la “Comunidad Centro Electrónico de Transferencias”, fs. 3775). De este modo, la creación del CET permitió a los bancos contar con una plataforma tecnológica para gestionar las transferencias electrónicas de fondos entre ellos;

Duodécimo: Que los bancos de la plaza se adscribieron al sistema mediante la suscripción de los respectivos “Contratos de Partícipe” con el CET (“los Contratos”). El objetivo de estos contratos de carácter bilateral, de conformidad con lo dispuesto en su Título IV, era regular la ejecución de operaciones y transacciones electrónicas que realizan los bancos e instituciones financieras que tengan la calidad de partícipes del CET (V.gr. contrato entre Banco Bice y el CET, Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice, fs. 357, cláusula que se repite en los demás contratos);

Decimotercero: Que, así, por ejemplo, el Banco de Chile, BCI y Banco Santiago suscribieron sus contratos de partícipe con fecha 17 de junio de 1996. A su vez, Banco Estado y Banco Sudamericano (antecesor de Scotiabank) suscribieron los contratos respectivos con fecha 15 de julio de 1996 (fs. 3960); Banco Bice con fecha 7 de agosto de 1996 (Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice, fs. 357); Banco Security con fecha 2 de enero de 2001 (fs. 889); Banco BBVA con fecha 30 de abril de 2001 (fs. 3960) y Banco Internacional con fecha 1 de abril de 2009 (fs. 867). Cabe señalar que estos tres últimos bancos suscribieron sus respectivos contratos de partícipe con el Centro de Compensación Automatizada, entidad que es la continuadora legal del CET a partir de 1999, como se explica en el considerando vigésimo octavo;

Decimocuarto: Que los Contratos suscritos entre los bancos y el CET distinguen entre operadores, que corresponden a los bancos propietarios de la comunidad, y partícipes, que definen como “aquellas entidades bancarias o financieras que, incluyendo a los operadores, se encuentran habilitadas para efectuar transferencias de fondos, en los términos del artículo 83 N°5 de la Ley General de Bancos y que en virtud de este contrato se incorporan al CET.” (cláusula III N°4);

Decimoquinto: Que los Contratos disponen que el Comité Coordinador, conformado por los operadores del Centro, es el encargado de fijar la tarifa que cobrará el CET a los partícipes por sus servicios (“tarifa transaccional”) (cláusula III N°1). Por otra parte, establecen que el Comité de Normas es “aquella entidad de carácter permanente, creada por los operadores y que se conforma por un representante de cada uno de éstos y por representantes de los bancos partícipes que determinen los primeros, no pudiendo estos últimos exceder de tres, correspondiendo a los operadores definir los porcentajes de ponderación en las votaciones del Comité” (cláusula III N°9) y que dentro de sus principales funciones se encuentra acordar la incorporación de nuevos partícipes al Centro y modificar las tarifas comerciales entre partícipes, con un límite de dos veces en un año calendario (cláusula III N°9 letras a) y b) y Anexo N°1 cláusula 2.2). En cuanto a su funcionamiento, los Contratos disponen, entre otras cuestiones, que sus miembros se denominarán directores (cláusula III N°9 bis letra a)) y que la modificación de las tarifas comerciales y la incorporación de partícipes al Centro requerirá el voto conforme de a lo menos el 65% de los porcentajes de ponderación de votos del organismo (cláusula III N°9 bis letra e));

Decimosexto: Que los Contratos establecen que toda modificación tarifaria debe ser comunicada a los partícipes con una antelación mínima de 30 días a su entrada en vigencia, y que, luego de comunicada a cada partícipe, éste queda obligado a su pago a partir de esa fecha. No obstante, todo partícipe tiene derecho a solicitar la revisión y explicación de la tarifa fijada por el Comité Coordinador o el Comité de Normas, según sea el caso (cláusula IV N°3). Asimismo, los Contratos estipulan que, en caso de producirse fusiones o divisiones de partícipes, el Comité de Normas podrá modificar las tarifas comerciales en cualquier tiempo (cláusula IV N°4);

Decimoséptimo: Que el Anexo N°1 de los Contratos regula el sistema tarifario asociado a las transferencias electrónicas. En particular, establece tres tipos de tarifas: la tarifa comercial base, la tarifa comercial adicional y la tarifa transaccional;

Decimoctavo: Que, en cuanto a la tarifa comercial base, dispone que el partícipe tiene derecho a ser remunerado por aquellas transacciones que reciba de otros partícipes, y que al mismo tiempo asume la obligación de remunerar a los demás partícipes por aquellas transacciones que origine hacia ellos. Asimismo, establece que las transacciones que se cursen a través del CET, se entenderán gratuitas entre los partícipes hasta igual número de transacciones que se hayan cursado efectiva y recíprocamente durante el periodo correspondiente (Anexo N°1, cláusula 2.1);

Decimonoveno: Que, por otra parte, en los Contratos se establece que “el partícipe acepta que la tarifa comercial base puede ser diferenciada entre partícipes, debiendo fundarse dichas diferencias en criterios objetivos” (Anexo N°1 cláusula 2.3) y que las tarifas serán simétricas entre los partícipes y se aplicará la tarifa comercial base de aquel que fuere superior, sin perjuicio del recargo referido a la tarifa comercial adicional (Anexo N°1 cláusula 2.4);

Vigésimo: Que, en cuanto al monto de la tarifa comercial base, tarifa cuestionada en la presenta causa, éste varía entre los distintos bancos. En el caso de los bancos BCI, Chile, Santiago (hoy Santander) y Estado, el Anexo N°1 establece que la tarifa que deberá pagar el partícipe cuando actúe como IFO será de 0,01 UF por transacción más IVA, salvo que la tarifa establecida para la IFR fuere superior, en cuyo caso deberá pagar esa mayor tarifa. Asimismo, establece que cuando el partícipe actúe como IFR cederá en su beneficio la tarifa de 0,01 por UF por transacción más IVA, salvo que la IFO tuviere una tarifa comercial base superior, en cuyo caso la IFO le pagará la tarifa más alta (Anexo N°1 cláusula 2.8). En el caso de Scotiabank, la cláusula es equivalente, pero la tarifa comercial base se fija en 0,02 UF, mientras que para BBVA la tarifa es de 0,0205 UF; para Banco Bice es de 0,0299 UF y para Banco Security es de 0,03 UF;

Vigésimo primero: Que, si bien los Contratos no indican cuál fue el criterio utilizado para determinar la tarifa comercial base aplicable a cada banco, la prueba rendida en autos es coincidente en cuanto a que el criterio determinante habría sido el tamaño del banco: los bancos grandes estarían sujetos a una tarifa de 0,01 UF; los bancos medianos a una tarifa de 0,02 UF y los bancos chicos a la tarifa de 0,03 UF (declaraciones de Enrique Villarroel, fs. 2205; Paola Reyes, fs. 2444; Francisco Letelier, fs. 2583). En cuanto al criterio utilizado para determinar el tamaño de cada banco, el testigo Sr. Enrique Villarroel, gerente de Cash Management de Banco Bice, quien ejerció como director en el Comité de Normas representando a los Bancos Bice, Itaú, Security, Corpbanca, Falabella, Internacional y Scotiabank (según declaró a fs. 2167) señaló que lo determinante “[…] era el tamaño del banco en relación al número de cuentas corrientes que tenía, se hizo un ranking, una estadística de cuentas corrientes que en ese momento los bancos tenían y se armaron los tres grupos.” (fs. 2205);

Vigésimo segundo: Que, en cuanto a la tarifa comercial adicional, el Anexo N°1 de los Contratos establece que cuando una IFO no tuviera sucursal en la plaza o comuna de destino de la transacción, deberá pagar a la IFR, además de la tarifa comercial base que corresponda, una tarifa comercial adicional ascendente a 0,01 UF por transacción (Anexo N°1 cláusula 3.1). Al igual que en el caso de la tarifa comercial base, indica que las transacciones entre partícipes que estén afectas a tarifa comercial adicional se entenderán gratuitas entre ellos hasta igual número de transacciones que se hayan cursado efectiva y recíprocamente durante el período que corresponda (Anexo N°1 cláusula 3.2). Adicionalmente, establece que esta tarifa no se aplicará entre los bancos operadores y entre éstos y Banco Estado (Anexo N°1 cláusula 3.4). Existen antecedentes en autos de que, en la práctica, la tarifa comercial adicional nunca se aplicó (declaración testimonial de Enrique Villarroel a fs. 2171);

Vigésimo tercero: Que, en cuanto a la tarifa transaccional, en el Anexo N°1 se establece que se podrá determinar de dos maneras: mediante la contribución de cada partícipe a los gastos del CET, adquiriendo el partícipe una cuota o número fijo de transacciones, y sobre tal cuota pagará un valor por transacción determinado, o mediante un precio por transacción en base a volúmenes y clases de operaciones realizadas (Anexo N°1 cláusula 4.2);

Vigésimo cuarto: Que, a la fecha de la creación del sistema, sólo existía la posibilidad de realizar transferencias electrónicas en modalidad de pagos masivos o batch de crédito, que, como se señaló en el considerando décimo, se hacían efectivas al día hábil siguiente;

Vigésimo quinto: Que, si bien en su origen las transferencias electrónicas de fondos fueron implementadas para las cuentas corrientes, en 1997 el Comité de Normas del CET acordó extender su funcionamiento a cuentas vista y cuentas de ahorro (Acta del Comité de Normas de 18 de abril de 1997, acompañada con el N°1 al escrito de fojas 757);

Vigésimo sexto: Que en 1999 el Comité de Normas implementó las transferencias electrónicas de débitos o batch de débitos, sujetas a una estructura tarifaria que, según fuera establecido en la sesión del 13 de mayo de 1999, depende del segmento al que pertenece la empresa o entidad recaudadora, distinguiendo para ello entre empresas de utilidad pública, y entre empresas e instituciones que sean grandes o pequeños recaudadores, de acuerdo con la siguiente tabla:

Vigésimo séptimo: Que el año 2000 dichas tarifas fueron complementadas con un esquema de descuentos por volumen. En específico, el Comité de Normas estableció que dicho sistema se basaba en criterios objetivos vinculados a volúmenes de transacciones, considerando las distintas problemáticas de los bancos interesados en prestar el servicio de transferencias, por lo que fue aprobado por la unanimidad de sus miembros, según consta en el acta de 6 de junio de aquel año (fs. 36 del Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice);

Vigésimo octavo: Que el acta de la sesión del Comité de Normas de 13 de mayo de 1999 da cuenta de que el presidente de dicha entidad informó que “según la nueva Ley General de Bancos, se definía explícitamente la transferencia electrónica de fondos como una función que sólo puede ser realizada por las empresas de Apoyo al Giro, a las que se les permite, además, la prestación de servicios a bancos no socios” por lo que se acordó constituir una sociedad de apoyo al giro que fuera la continuadora legal del CET, denominada Centro de Compensación Automatizada o CCA, a la que se traspasarían la totalidad de activos y pasivos de aquél, “manteniendo vigentes todos los contratos y servicios actuales de la Comunidad para con sus partícipes” (fs. 30, Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice);

Vigésimo noveno: Que, el 30 de mayo de 2002 el Comité de Normas acordó que a partir de esa fecha dejaría de participar en la definición de las tarifas interbancarias, que los bancos las fijarían libremente y en forma bilateral y que las tarifas vigentes a esa fecha se mantendrían como tarifas de “default” o continuidad comercial, amparadas por los Contratos de Partícipe. En otras palabras, los Contratos de Partícipe solo podrían modificarse en forma bilateral y dichas modificaciones serían formalizadas a través de convenios entre los bancos partícipes (fs. 69 del Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice);

Trigésimo: Que en 2003 se implementó un nuevo tipo de transferencias electrónicas, que permitió a los titulares de cuentas bancarias realizar transferencias individuales, no masivas, conocidas como “transferencias electrónicas de fondos” o TEF (declaración testimonial de Paola Reyes, fs. 2419; Acta del Comité de Normas de 5 de diciembre de 2003, fs. 3775);

Trigésimo primero: Que en 2007 Banco Estado lanzó al mercado la Cuenta Rut, una cuenta vista cuyos únicos requisitos para su apertura son tener cédula de identidad vigente y ser mayor de 12 años en caso de las mujeres o mayor de 14 en caso de los hombres (Memoria Anual de Banco Estado año 2007, Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice, fs. 212). Se trata de una cuenta bancaria sin costo de apertura ni de mantención, a la que solo se aplican cargos por el uso (contestación de Banco Estado, fs. 395);

Trigésimo segundo: Que el 7 de agosto de 2007, mediante la Circular N°3400, la SBIF ordenó a los bancos disponer que las TEF se ejecuten de forma inmediata y no al día hábil siguiente. En particular, estableció que “los respectivos cargos y abonos o puesta a disposición de los respectivos beneficiarios del importe de estas trasferencias deben efectuarse simultáneamente y de inmediato, en el mismo día que se ordene o curse la transferencia. Esa simultaneidad debe cumplirse tanto en aquellas transferencias que se realicen entre las cuentas dentro del mismo banco, como en aquellas en que el abono en cuenta o pago del respectivo beneficiario deba efectuarse en otro banco”, “siendo de responsabilidad de los propios bancos establecer los procedimientos para disponer la cobertura oportuna de esas transferencias”;

Trigésimo tercero: Que, como se indicó precedentemente en el considerando décimo tercero, Banco Internacional suscribió el respectivo Contrato de Partícipe con el CCA el 1 de abril de 2009. Por consiguiente, atendido que en 2002 el Comité de Normas acordó que ya no fijaría las tarifas interbancarias, el contrato suscrito por Banco Internacional no estableció el valor de dichas tarifas, como sí lo hacían los contratos suscritos entre los bancos y el CET o CCA con anterioridad;

Trigésimo cuarto: Que el 28 de julio de 2015 Banco Bice invitó a los representantes de los bancos de la plaza a “una próxima reunión que tendrá por objeto dar inicio, diseñar y proponer un plan de trabajo para la revisión y fijación de una tarifa interbancaria multilateral eficiente que replique un equilibrio propio de un mercado competitivo conforme a criterios técnicos y económicos para las transacciones que actualmente se originan y reciben a través del Centro de Compensación Automatizado S.A. (CCA)”. De acuerdo al ejecutivo de Banco Bice que convocó a la reunión, el origen de esta propuesta habría sido “[…] que los contratos que cada uno de los bancos ha celebrado bilateralmente tienen una antigüedad mayor a diez años, por lo que durante este tiempo han variado las circunstancias, existen productos nuevos asociados al CCA y han existido asimismo cambios normativos relevantes. De esta forma, las tarifas no estarían reflejando los verdaderos costos eficientes asociados a la provisión de cada servicio, y reflejarían más bien negociaciones bilaterales antiguas entre bancos.” (Acta Reunión Grupo de Trabajo, 4 de agosto de 2015, fs. 4036);

Trigésimo quinto: Que, en esa reunión, a la que no asistió Banco Estado, se dejó constancia que un grupo conformado por los bancos Bice, Security, Itaú, Scotiabank, BBVA, Corpbanca, Internacional y Falabella decidió contratar a Claudio Sapelli para la elaboración de un informe que determinase una tarifa interbancaria eficiente y competitiva, y que por otra parte, un grupo conformado por el Banco de Chile, BCI y Santander, decidió contratar a Alexander Galetovic y Ricardo Sanhueza para la elaboración de un estudio de idéntico tenor (documento acompañado por Banco Bice a fojas 4036);

Trigésimo sexto: Que, con posterioridad, los bancos participantes en la referida reunión (“bancos participantes”) propusieron directamente a Banco Estado participar del nuevo proceso de fijación de tarifas (documento acompañado con el N°1 al escrito de fojas 1878), a lo que Banco Estado respondió que “por el momento BancoEstado no participará en dicho proceso, cuyas condiciones y plazos ya fueron resueltos por los organizadores y/o participante de esta iniciativa, sin perjuicio de reevaluar en el futuro esta decisión. En las actuales circunstancias y de conformidad a los antecedentes disponibles, BancoEstado no tiene previsto modificar las tarifas interbancarias vigentes y pactadas con las instituciones antes mencionadas, en el marco de la operación del Centro de Compensación Automatizado S.A.” (fs. 1866);

Trigésimo séptimo: Que el 4 y 30 de diciembre de 2015, los señores Galetovic y Sanhueza y el señor Sapelli, respectivamente, evacuaron sus informes. Ambos informes recomendaron aplicar tarifas interbancarias iguales para todos los bancos. Mientras Galetovic y Sanhueza recomendaron fijar la tarifa de batch de crédito en $42,3; la tarifa de batch de débito en $53 y la tarifa de recepción de TEF en $72,6 (fs. 3772), Sapelli recomendó fijar la tarifa para las batch de crédito y débito en 0,00204 UF y la tarifa de recepción de TEF en 0,00169 UF (fs. 388 del Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice);

Trigésimo octavo: Que, en base a las conclusiones de los informes presentados por los economistas, el 15 de enero de 2016 los bancos participantes acordaron por unanimidad fijar la tarifa de las TEF en $72,7 (0,0028 UF al 1° de enero de 2016) y la tarifa de batch de crédito y débito en $49,2 (0,0019 UF al 1° de enero de 2016), las que comenzaron a regir respecto de las transferencias realizadas a contar del 1° de enero de 2016 (documento acompañado bajo el N° 3 del escrito de fojas 1878);

Trigésimo noveno: Que, enseguida, el 26 de enero de 2016, los bancos participantes solicitaron a Banco Estado adherir al resultado del proceso de autorregulación tarifaria (documento acompañado bajo el N°4 al escrito de fojas 1878), a lo que Banco Estado declinó, indicando que “[…] [t]ampoco nos parece que el camino propuesto constituya una vía legítima ni legal para procurar modificaciones a contratos bilaterales, válidamente suscritos y vigentes entre BancoEstado y cada uno de los Bancos Partícipes […] se deben reconocer los esfuerzos que se derivan del proceso de inclusión financiera liderado por BancoEstado, con los consiguientes beneficios para todo el sistema financiero” (fs. 1873 y 1874);

Cuadragésimo: Que el 10 de febrero de 2016 los bancos participantes informaron al CCA de las nuevas tarifas interbancarias y le solicitaron materializar el ajuste correspondiente para la implementación de su esquema tarifario (documento incorporado como Anexo 1 del informe de FK Consultores, fs. 2828). Asimismo, los bancos, a excepción de Banco Estado, suscribieron nuevos contratos de partícipe entre ellos, de carácter bilateral, adoptando las tarifas acordadas en virtud del proceso de autorregulación (documentos acompañados a fs. 3783, 3789, 3795, 3801, 3807, 3813, 3819, 3825, 3831, entre otros);

Cuadragésimo primero: Que, a esta fecha, Banco Estado continúa aplicando las tarifas interbancarias establecidas en los Contratos de Partícipe suscritos originalmente con el CET o CCA para el caso de las transferencias de batch de crédito y TEF, mientras que para el caso de las transferencias batch de débito continúa aplicando las tarifas que fueran determinadas por el Comité de Normas, conforme se indicó en los considerandos vigésimo sexto y vigésimo séptimo;

(3) Acerca de la excepción de incompetencia absoluta

Cuadragésimo segundo: Que, en primer lugar, se debe resolver la excepción de incompetencia absoluta opuesta por Banco Estado a fojas 571 respecto de BBVA y a fojas 395 respecto de las demás demandantes. La demandada funda esta alegación en que las tarifas que se acusan como discriminatorias y excesivas son las mismas que se acordaron en conjunto con los demás bancos hace más de 20 años, y que se han aplicado sin modificaciones hasta hoy. Agrega que las demandantes invocan un posible cambio de circunstancias que podría autorizar la revisión y modificación de los Contratos, cuestión que corresponde a un asunto de carácter civil entre particulares, respecto del cual este Tribunal sería incompetente absolutamente;

Cuadragésimo tercero: Que las demandantes señalan que la jurisprudencia en materia de libre competencia da cuenta de que abusos derivados de la existencia de contratos celebrados, o la circunstancia de que los actos de que se trate puedan quedar sujetos a otras regulaciones, no obsta a que este Tribunal sea competente para tutelar la libre competencia, reprimiendo y sancionando las conductas que la lesionan (V.gr. observaciones a la prueba de Scotiabank a fs. 4674; de Banco Bice a fs. 5074; de Banco Security a fs. 5244; de Banco Internacional a fs.5377);

Cuadragésimo cuarto: Que, al respecto, debe tenerse en consideración que el artículo 18 N°1 del D.L. N° 211 otorga competencia a este Tribunal para conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que puedan constituir infracciones a dicho decreto ley, sin distinguir la fuente de la que provengan los eventuales atentados a la libre competencia. En ese sentido, se ha resuelto que “este Tribunal tiene atribuciones para conocer y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre competencia […] el Decreto Ley N°211 contiene normas de orden público que afectan a todos los agentes del mercado, en todos los actos y contratos que ejecuten o celebren, de manera que la sola circunstancia de existir un contrato entre las partes, no supone que sus relaciones estén regidas exclusivamente por éste, sin consideración a lo preceptuado por la legislación de defensa de la libre competencia […]” (Sentencia N° 53/2007, c° 17 y 18; en el mismo sentido, Sentencia N° 163/2018, c°3). En consecuencia, la existencia de un contrato celebrado entre las partes del juicio llevado en esta sede no limita la competencia de este Tribunal para conocer los hechos objeto de las demandas, si estos pueden impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en los mercados o tender a ello, en los términos del artículo 3° del D.L. N° 211, el que señala expresamente que la afectación de la libre competencia se puede haber producido por un acto o convención;

Cuadragésimo quinto: Que, por lo anterior, de ser probadas, las alegaciones de los bancos demandantes podrían constituir una infracción al D.L. N° 211. De este modo, no existe causal de incompetencia para emitir un pronunciamiento sobre el asunto controvertido y, en consecuencia, la excepción de incompetencia absoluta será rechazada;

(4) Acerca de la excepción de prescripción extintiva

Cuadragésimo sexto: Que corresponde resolver a continuación la excepción de prescripción extintiva opuesta por Banco Estado, respecto a la acción deducida por BBVA, a fojas 571 y siguientes y respecto a las acciones deducidas por las demás demandantes, a fojas 395 y siguientes;

Cuadragésimo séptimo: Que, en lo concerniente a las imputaciones de precios excesivos y discriminación de precios formuladas por las demandantes Bice, Security, Scotiabank y BBVA, la excepción de prescripción se funda en que las supuestas conductas anticompetitivas derivarían de la celebración de los contratos de partícipe suscritos con el CET, en virtud de los cuales se estipuló la tarifa comercial recíproca que debían pagarse los bancos, hecho que ocurrió, en el caso de Banco Estado, en julio de 1996. Agrega que Bice y Security celebraron los contratos de partícipe en 1996 y 2001, respectivamente; que BBVA se habría incorporado al sistema y suscribió el contrato de partícipe en 2001; y que Scotiabank, por su parte, suscribió el contrato de partícipe en 1996;

Cuadragésimo octavo: Que en la excepción interpuesta se concluye que la acción de autos se encontraría prescrita, toda vez que habría transcurrido en exceso el plazo de prescripción entre, por una parte, las fechas en que las tarifas interbancarias habrían sido pactadas y, por otra, la fecha de notificación de las demandas de autos, ocurrida el 27 de julio de 2017 respecto de las demandas de Bice (fojas 62) y Security (fojas 150), el 30 de agosto de 2017 respecto de la demanda de Scotiabank (fojas 341) y el 26 de octubre de 2017 respecto de la demanda de BBVA (fojas 548);

Cuadragésimo noveno: Que, en lo que respecta a la acción deducida por Banco Internacional, la demandada señala que el cómputo de la prescripción procedería desde la fecha en que esta demandante comenzó a operar las transacciones de crédito y débito en 2011 y 2012, respectivamente, toda vez que a partir de ese momento debió haber pagado la tarifa interbancaria (fs. 444). Así, su acción también se encontraría prescrita, atendido que la notificación de la demanda tuvo lugar el 27 de julio de 2017 (fojas 235);

Quincuagésimo: Que, en lo concerniente a la conducta de empaquetamiento acusada por BBVA (fojas 500), Banco Estado esgrime que la Cuenta Rut ofrecida por éste ha contemplado el servicio de transferencias electrónicas de fondos desde su surgimiento en 2007. En razón de lo anterior, en su concepto, dicha conducta se habría producido en forma simultánea al surgimiento de dicha cuenta, encontrándose por consiguiente prescrita la acción relativa al empaquetamiento;

Quincuagésimo primero: Que, por su parte, las demandantes solicitan que la excepción sea rechazada (Scotiabank a fojas 4787, Security a fojas 5364, Bice a fojas 5201, Internacional a fojas 5437 vta.) argumentando, en síntesis, que las conductas imputadas constituyen comportamientos que se suceden en el tiempo y que, en el caso de la imputación de precios excesivos y discriminatorios, se han ejecutado cada vez que Banco Estado cobra las tarifas interbancarias a las demandantes y, en el caso del empaquetamiento, la conducta se mantiene en ejecución mientras se ofrezcan conjuntamente los productos empaquetados. Así, arguyen, las conductas anticompetitivas que atribuyen a Banco Estado son permanentes o de tracto sucesivo y, en ese entendido, el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse una vez que las conductas cesan, lo que aún no ha ocurrido;

Quincuagésimo segundo: Que la Ley N° 19.911, publicada el 14 de noviembre de 2003, modificó el Decreto Ley N° 211 estableciendo una norma específica de prescripción de las acciones por infracción a la libre competencia en el artículo 20 inciso 3°, que señalaba que “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan”. Con posterioridad, la Ley 20.361, publicada en el D.O. el 13 de julio de 2009, modificó la señalada disposición, extendiendo a tres años el referido plazo, el que continúa computándose desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se funda la acción, al no tratarse de una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°;

Quincuagésimo tercero: Que, al respecto, en la jurisprudencia en esta sede se ha señalado que “para los efectos de las materias de que conoce generalmente este Tribunal, la ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse referida a la comisión o celebración de hechos de significación jurídica, sean éstos actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones)” (c. 9°, Sentencia N° 96/2010). Asimismo, como lo ha señalado en numerosas ocasiones este Tribunal, para efectos de dilucidar si las acciones se encuentran prescritas, es preciso discernir, primero, el momento en que finaliza la “ejecución” de la conducta, pues sólo a contar de entonces debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción aplicable, (V.gr. Sentencias N°s 43/2006, 55/2007, 57/2007, 59/2007, 60/2007, 62/2008, 66/2008, 70/2008, 75/2008, 76/2008, 83/2009, 96/2010, 109/2011, 112/2011, 123/2012, 126/2012, 141/2014);

Quincuagésimo cuarto: Que, a la luz de los criterios antes expuestos, se analizarán (i) las imputaciones de discriminación de precios planteadas por Bice, Security, BBVA y Scotiabank y de precios excesivos planteadas por estas dos últimas demandantes; (ii) la imputación de discriminación de precios planteada por Banco Internacional; y (iii) la imputación de empaquetamiento formulada por BBVA;

Discriminación de precios imputados por Bice, Security, BBVA y Scotiabank y precios excesivos imputados por estas dos últimas

Quincuagésimo quinto: Que, en relación con las acusaciones relativas a discriminación de precios planteadas por Bice, Security, BBVA y Scotiabank y a precios excesivos planteadas por las dos últimas actoras, es necesario dilucidar, primero, si la conducta en cuestión fue ejecutada cuando se celebraron los contratos de partícipe que estipulan las tarifas interbancarias, como asevera la demandada, o bien, si se ejecuta cada vez que Banco Estado cobra dichas tarifas, como se pretende por las demandantes;

Quincuagésimo sexto: Que, en este respecto, en lo que concierne a las imputaciones formuladas por los Bancos Bice, Security, Scotiabank y BBVA, las tarifas interbancarias que cobra Banco Estado están pactadas en los contratos de partícipe bilaterales que cada banco firmó con el CCA, tal como consta en dichos contratos, descritos en los considerandos duodécimo y siguientes. En particular, tal como se señala en el considerando vigésimo, en la sección 2.8 del Anexo 1 de los Contratos, relativo al “sistema tarifario”, se indica la tarifa comercial base;

Quincuagésimo séptimo: Que, según consta en el expediente, la tarifa interbancaria pactada en los contratos de partícipe para las transferencias batch de crédito se aplicó desde su suscripción, en las fechas indicadas en el considerando décimo tercero [Banco Estado y Banco Scotiabank, el 15 de julio 1996 (fs. 3960); Banco Bice, el 7 de agosto de 1996 (Cuaderno documentos públicos Banco BICE, fs. 357); Banco Security, el 2 de enero 2001 (fs. 3771), y Banco BBVA, el 30 de abril de 2001 (fs. 3960)];

Quincuagésimo octavo: Que, respecto de las tarifas para las transferencias batch de débito, estas fueron establecidas por el Comité de Normas del CCA el año 1999, tal como fuera indicado en los considerandos vigésimo sexto y vigésimo séptimo;

Quincuagésimo noveno: Que, se debe tener presente que, de acuerdo a lo señalado en el considerando décimo quinto, el Comité de Normas del CCA tenía la facultad de modificar las tarifas comerciales base antes descritas y que, en ejercicio de dicha facultad, en mayo de 2002 declaró que, a partir de esa fecha, dejaría de participar en la definición de las tarifas interbancarias. Asimismo, dispuso que los bancos fijarían dichas tarifas libremente y en forma bilateral, manteniéndose por defecto las tarifas a esa época vigentes, y que debían modificarse a través de convenios bilaterales entre los bancos partícipes;

Sexagésimo: Que, por tanto, se debe determinar si las tarifas interbancarias establecidas en los Contratos de Partícipe y por el Comité de Normas del CCA en virtud de lo establecido en dichos contratos, continuaron vigentes después de su fijación inicial, o si, por el contrario, posteriormente los bancos demandantes pactaron nuevas tarifas con Banco Estado mediante negociaciones bilaterales. Al respecto, la prueba rendida en autos da cuenta que las tarifas pactadas en los contratos de partícipe originales respecto de Banco Estado, así como las tarifas acordadas por el Comité de Normas para las batch de débito, se han mantenido inalteradas. En efecto, así lo demuestran los informes mensuales de facturación interbancaria aportados por el Banco Estado, en relación con las transacciones de crédito y débito entre Banco Estado y los bancos en el período que se extiende desde 2008 a 2018 (fs. 5235);

Sexagésimo primero: Que, refuerza lo anterior que, con ocasión de una solicitud que planteó Bice a Banco Estado para revisar las tarifas interbancarias entre ambos bancos, el 14 de junio de 2016, el primero expresó en una carta que “Tal como manifestáramos en dicha oportunidad, nuestra convicción es que esas tarifas, si bien acordadas entre Banco Bice y Banco Estado hace 19 años aproximadamente, a esta fecha se encuentran desajustadas de manera relevante con respecto a un nivel técnico-económico lógico.” (fojas 457 del Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice). Asimismo, el Gerente General de Banco Bice señaló que “las tarifas están total y absolutamente desactualizadas. Y, por lo demás, independiente del nivel absoluto que ocuparon en la discusión técnica, es total y absolutamente, no cierto, abusivo, en opinión nuestra, estar pagando por el mismo fenómeno tres veces, independiente de que la firmamos hace 20 años atrás” (absolución de posiciones de Alberto Schilling, fs. 2025). Por su parte, al ser consultado el Gerente General de Banco Security “Si es efectivo que la tarifa por transacciones electrónicas entre Banco Security y BancoEstado no varía desde el 2001”, este respondió “efectivo” (absolución de posiciones de Bonifacio Bilbao, fs. 2098). Del mismo modo, en agosto de 2016 BBVA se acercó a Banco Estado con el objetivo de negociar las tarifas, indicando que: “El principal argumento que hemos recibido de parte de Banco Estado, para negarse a negociar un nuevo esquema de tarifas, se basa en la existencia de contratos bilaterales, suscritos hace casi 20 años (…)” (fojas 3772). Por último, la evidencia muestra que Banco Estado rechazó las solicitudes de negociación planteadas por Bice en 2014 (fs. 5202) y BBVA (fs. 3772), así como la solicitud planteada por Scotiabank (fs. 1875 y 1876) para que Banco Estado homologara sus tarifas con aquellas determinadas en el proceso de auto regulación descrito en los considerandos trigésimo cuarto y siguientes;

Sexagésimo segundo: Que, establecido lo anterior, esto es, que la estructura tarifaria y sus valores se encuentran establecidas ab initio en los contratos de partícipe suscritos por Bice, Security, BBVA y Scotiabank y que dichos contratos y las condiciones relativas a las tarifas de las batch de débito acordadas por el Comité de Normas continúan vigentes, se puede concluir que Banco Estado, al cobrar las tarifas a las demandantes, se limitó a dar cumplimiento a las estipulaciones pactadas al momento de la celebración de los Contratos, incluyendo sus adiciones posteriores, como serían las tarifas de las batch de débito;

Sexagésimo tercero: Que, para efectos de la prescripción de las acciones deducidas, el cobro de las tarifas interbancarias no puede aislarse del establecimiento de la cláusula o estipulación contractual que permite hacerlo y que establece los valores de las tarifas respectivas. En este sentido, la jurisprudencia en esta sede ha sostenido que: “En otras palabras, el ejercicio de los derechos y obligaciones que un contrato libremente pactado establece para las partes es el efecto natural del mismo y no puede, por lo tanto, cuestionarse el ejercicio de tales derechos sin atacar la fuente de los mismos que, en la especie, corresponde al Contrato Original y sus Adhesiones” (Sentencia N°118/2012, c. 16; Sentencia N° 126/2012, c. 15). En el mismo sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema: “[C]abe señalar que de estimarse que ha existido una conducta atentatoria a la libre competencia ella no se materializa al momento de la aplicación de dicha cláusula sino a la fecha de la celebración de los contratos que la contemplan” (c. 6°; sentencia Excma. Corte Suprema, Rol N° 2255- 2012, de 7 de diciembre de 2012);

Sexagésimo cuarto: Que, en efecto, no corresponde, como pretenden las demandantes, confundir la conducta ilícita que es objeto de reproche con los efectos perniciosos de la misma. Las conductas infraccionales que se despliegan en un momento determinado del tiempo se entienden ejecutadas en dicho instante, por prolongados que sean los efectos que ellas produzcan, tal como ha sido resuelto, por ejemplo, en la Sentencia N° 126/2012 (c. 15);

Sexagésimo quinto: Que lo anterior no contradice la jurisprudencia de este Tribunal en otras decisiones, en el sentido que existen infracciones de carácter permanente, que son aquellas cuya acción se prolonga en el tiempo y respecto de las cuales, mientras no cesen, no ha empezado a correr el plazo de prescripción. En el caso de autos, en cambio, debe entenderse que la conducta reprochada es la celebración del contrato que establece las tarifas interbancarias, conducta que se produce en un instante preciso y determinado en el tiempo, que no es otro que el de la celebración del respectivo contrato de partícipe y sus respectivas adiciones, y es desde ese momento que debe entenderse ejecutada la conducta;

Sexagésimo sexto: Que, adicionalmente, es pertinente diferenciar este caso de aquel que algunas demandantes citan (v.gr. fs. 5202 y 5365), pues en dicha oportunidad la conducta denunciada era el cobro de precios abusivos y discriminatorios que no provenían de convención alguna, sino que se calculaban conforme a un documento unilateralmente dictado por la demandada, denominado “Reglamento Interno”, y que, por consiguiente, no constituía una fuente de derechos y obligaciones entre las partes resultante de su autonomía de la voluntad, de modo que pudiera estimarse que los cobros en cuestión fuesen una consecuencia natural del mismo;

Sexagésimo séptimo: Que, entonces, corresponde situar temporalmente la ejecución de las conductas atentatorias de la libre competencia imputadas, en las fechas en que se pactaron entre las partes las tarifas interbancarias, cuestión que ocurrió a la fecha de suscripción de los contratos de partícipe de las demandantes Bice (7 de agosto de 1996), Security (2 de enero de 2001), BBVA (30 de abril de 2001) y Scotiabank (15 de julio de 1996), respecto de las tarifas de batch de crédito (tarifas que continuaron rigiendo para las TEF), y a la fecha en que el Comité de Normas acordó las tarifas aplicables a las batch de débito (6 de junio de 2000), respecto de estas;

Sexagésimo octavo: Que, atendido que las demandas de Banco Bice y Security fueron notificadas el 27 de julio de 2017 (fs. 62 y 150); la demanda de Scotiabank el 30 de agosto de 2017 (fs.341) y la de BBVA el 26 de octubre de 2017 (fs. 548), procede acoger la excepción de prescripción en lo que se refiere a las imputaciones de discriminación de precios formuladas por dichas demandantes y de precios excesivos, planteada por Scotiabank y BBVA;

Sexagésimo noveno: Que, no obstante la conclusión anterior, es un hecho no controvertido que después de la celebración de los Contratos, hubo un cambio significativo en las circunstancias, produciéndose una asimetría y desbalance transaccional en beneficio de Banco Estado, a raíz del surgimiento de su producto Cuenta Rut el año 2007 (Memoria de Banco Estado año 2007, acompañada a fojas 757). Ello se ha traducido en que la demandada se ha transformado en un receptor neto de transferencias electrónicas, tal como declaró su representante legal en estrados (absolución de posiciones, cuya transcripción rola a fojas 2744, pregunta 10). Ello es refrendado por el informe económico que acompañó la demandada y que rola a fojas 3210. En particular, en el referido informe se indica que “antes del año 2007, el balance transaccional con respecto a BancoEstado era errático: algunos bancos originaban menos transferencias a BancoEstado que las que recibían de los clientes de este último, y respecto de otros bancos, el BancoEstado era receptor neto de transferencias. En particular, se observa que sólo a partir de 2004 BancoEstado ha sido receptor neto de los Bancos Bice y Security. En el caso de Scotiabank, el efecto de la CuentaRUT en el balance transaccional es manifiesto, ya que hasta 2009 Scotiabank era receptor neto de transferencias con respecto a BancoEstado; situación que se revirtió a partir de esa fecha. Desde entonces, y de manera coincidente con la penetración de la CuentaRUT, todos los bancos privados originan un mayor número de transferencias hacia el banco estatal de las que reciben de éste” (Informe Butelmann Consultores p. 36, fs. 3120);

Septuagésimo: Que, por su parte, las demandantes están contestes en que este cambio en las circunstancias se vincularía al aumento en la participación de mercado de Banco Estado con ocasión de la Cuenta Rut, por lo que las tarifas asociadas a transferencias electrónicas habrían resultado “desactualizadas” (fs. 5246). Al efecto, a fojas 538 BBVA señala que “hace más de 15 años Banco Estado acordó con mi representada la tarifa en circunstancias diversas de aquellas que rigen en la actualidad, (…) cuando no se había creado ni desarrollado la cuenta RUT y creado la asimetría y desbalance en la recepción que han hecho posibles las conductas abusivas”. Refuerza lo anterior el informe económico que presentó Scotiabank a fojas 4320, cuya versión pública rola a fojas 4347, en que se indica que “ese patrón de que el Banco Estado es receptor neto de transferencias y su relativa inmutabilidad (…) está en la raíz del problema económico, ya que esto (…) le genera incentivos a cobrar precios excesivos y discriminatorios por sus servicios de terminación o recepción de transferencias.” (p. 22 de dicho informe). De igual forma, Bice señala que “El liderazgo de Banco Estado se debe principalmente a su exponencial y sostenido crecimiento en el mercado de las cuentas bancarias, particularmente gracias a su producto ‘Cuenta RUT’. De hecho, en sólo diez años el número de personas con esta cuenta creció casi un 800%, alcanzando el año 2016 la suma de 9.200.541 cuentas.” (fs. 34);

Septuagésimo primero: Que se puede concluir entonces que el surgimiento de la Cuenta Rut constituye un hito relevante que habría aumentado la cuota de mercado de la demandada y de esa manera, habría posibilitado que ella desplegara las conductas imputadas en autos. En ese sentido, se podría considerar el surgimiento de la Cuenta Rut como un hecho de significación jurídica a partir del cual se debe contar el plazo de prescripción en autos. En otras palabras, es plausible argumentar que las condiciones para interponer la demanda de autos se habrían cumplido desde el momento en que Banco Estado crea la Cuenta Rut y, por lo tanto, desde ese momento debe comenzar a computarse el plazo de prescripción, a saber, 2007;

Septuagésimo segundo: Que, aun en esa hipótesis, más favorable a las demandantes, atendido que las notificaciones de las demandas de autos se realizaron entre julio y octubre de 2017, según se detalló en el considerando cuadragésimo octavo, el plazo de prescripción igualmente habría transcurrido;

Septuagésimo tercero: Que, por lo expuesto, se acogerá la excepción de prescripción extintiva opuesta por Banco Estado en lo que se refiere a las acciones incoadas por Banco Bice, Banco Security, Scotiabank y BBVA, en lo que dice relación con discriminación de precios y con precios excesivos por parte de estas dos últimas;

Respecto de la discriminación de precios imputada por Banco Internacional

Septuagésimo cuarto: Que, como se señala en la parte expositiva de esta sentencia (sección C), la infracción a la libre competencia denunciada por Banco Internacional corresponde a una conducta de abuso de posición dominante que se configuraría mediante la discriminación de precios por parte de Banco Estado, por los servicios de transferencias electrónicas, a partir de enero de 2016, momento en que se empezaron a cobrar las tarifas interbancarias por el demandado;

Septuagésimo quinto: Que, tal como se señala en el considerando cuadragésimo noveno, conforme sostiene la demandada, el plazo de prescripción, respecto de Banco Internacional, se regiría por criterios distintos a aquellos aplicables a las otras demandas, puesto que la conducta anticompetitiva que le es reprochada, no se habría producido en el momento en que se celebró el contrato de partícipe. Aduce que, en este caso, el plazo de prescripción ya habría transcurrido porque debiera contabilizarse desde que Banco Internacional comenzó a operar las transacciones de crédito y débito, en 2011 y 2012, respectivamente, toda vez que a partir de ese momento debió haber pagado la tarifa interbancaria (fs. 444);

Septuagésimo sexto: Que el plazo de prescripción aplicable sería aquel previsto en el inciso tercero del artículo 20 del D.L. N° 211, incorporado por la Ley N° 20.361 de 2009, el que dispone que “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan”. De esta manera y como se señaló en el considerando quincuagésimo tercero, debe analizarse cuándo se deben entender los hechos imputados como “ejecutados”, pues el término o fin de dicha ejecución establece el momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción;

Septuagésimo séptimo: Que según consta en la prueba rendida en autos, en 2009 Banco Internacional se incorporó al CCA, suscribiendo el respectivo contrato de partícipe el 1° de abril de ese año (documento N°1, escrito fs. 885). Asimismo, la prueba da cuenta de que este banco inició operaciones de TEF a finales de 2010, de crédito en 2011 y de débito en 2012 (absolución de posiciones representante legal de Banco Internacional, pregunta N°4 del pliego de posiciones de fs. 1666, y archivo acompañado por el CCA a fs. 3960);

Septuagésimo octavo: Que, sin perjuicio de que Banco Internacional suscribió un contrato de partícipe en 2009 con el CCA, este no contiene una “tarifa comercial base”, como se estipula en los contratos suscritos por las demás demandantes. La razón es que, tal como se explicó en el considerando vigésimo noveno, a partir de 2002 el Comité de Normas del CCA dispuso que las tarifas interbancarias que regirían las transferencias entre los bancos debían negociarse bilateralmente entre ellos;

Septuagésimo noveno: Que, según consta en el expediente, las tarifas asociadas a las transferencias realizadas entre Banco Internacional y el demandado se conocieron en agosto de 2015 cuando el CCA informó a ambos bancos lo que se debían facturar mutuamente, de acuerdo con el procedimiento establecido para el cobro de la tarifa interbancaria (CD a fs. 4034). En particular, para las TEF y batch de crédito, ambos bancos debían emitir facturas por una tarifa recíproca de 0,03 UF por transacción; aquella que correspondía a los bancos de menor tamaño. Para el caso de las batch de débito, ambos bancos aplicaron el esquema tarifario indicado en los considerandos vigésimo sexto y vigésimo séptimo, que incorpora descuentos por volumen y bonificaciones, entre otros factores (CD a fs. 4043). Así se desprende inequívocamente de los correos electrónicos emitidos entre ambas partes por el pago de las tarifas (CD a fojas 2334), del reporte de las facturas que debía emitir cada banco (acompañados por el CCA en CDs a fojas 4034 y 4043) y de los informes interbancarios exhibidos por la CCA (acta de fojas 3747);

Octogésimo: Que, si bien la obligación de pagar una tarifa interbancaria por los servicios de transferencias electrónicas que se realizan entre Banco Internacional y Banco Estado emana de un contrato, el monto no se encuentra allí pactado. Por tanto, atendido que las tarifas supuestamente discriminatorias que se le atribuyen a Banco Estado no se encuentran establecidas en un contrato suscrito por esta demandante, no debe estarse al contrato para efectos de computar el plazo de prescripción. En ese contexto, un hito determinante para efectos de dicho cómputo, sería el momento en que el demandado emite las facturas correspondientes, en enero de 2016, ya que en ese acto Banco Estado pone en conocimiento de forma expresa a Banco Internacional de las tarifas que le cobrará por la recepción de transferencias interbancarias;

Octogésimo primero: Que, en consideración a las características antes indicadas y a diferencia de los casos anteriores, la infracción atribuida a Banco Estado por parte de Banco Internacional, constituye una actividad continuada o de tracto sucesivo. Ello implica, según se ha resuelto en esta sede, en el caso de cobros que se califican de abusivos y que no se establecen en un contrato, que la conducta “se verifica o ejecuta desde el establecimiento de los parámetros de cobro cuestionados, cada vez que EFE [el demandado] exige el pago de las tarifas abusivas denunciadas, y que cesa o concluye una vez que éstos dejan de aplicarse o son reestructurados” (Sentencia N° 76/2008, c. 9°);

Octogésimo segundo: Que, por consiguiente, en la especie, el plazo de prescripción sólo podría computarse a partir del momento en que la demandada hubiera cesado en la aplicación de las tarifas cuestionadas, pues sólo en ese momento la ejecución de la supuesta infracción habría terminado;

Octogésimo tercero: Que, entonces, dado que la demandada no ha alegado el cese de los cobros de las tarifas controvertidas en una época anterior a la demanda y ello no consta en el expediente, forzoso es concluir que el plazo de prescripción de tres años no ha transcurrido entre la ejecución de la conducta y la notificación de la demanda, practicada el 27 de julio de 2017 (fs.235). En consecuencia, se rechazará la excepción de prescripción opuesta por la demandada a fojas 446 respecto de la acción deducida por Banco Internacional;

Respecto del empaquetamiento imputado por BBVA

Octogésimo cuarto: Que, como se indicó en el considerando quincuagésimo, en relación con la conducta de empaquetamiento acusada por BBVA, Banco Estado esgrime que la Cuenta Rut ha contemplado el servicio de transferencias electrónicas de fondos desde su surgimiento en 2007. En razón de lo anterior, en su concepto, dicha conducta se habría producido en forma simultánea al surgimiento de dicha cuenta, encontrándose por consiguiente prescrita la acción en lo relativo al empaquetamiento;

Octogésimo quinto: Que, por su parte, BBVA aduce que la acción para perseguir esta conducta se encontraría vigente, en la medida en que se trata de comportamientos que se suceden en el tiempo y que están destinados a mantener la conducta abusiva y prolongar sus beneficios (fs. 54), y que se seguían ejecutando ininterrumpidamente hasta la fecha de interposición de la demanda (fs. 4787);

Octogésimo sexto: Que, respecto del cómputo del plazo de prescripción en este caso, se aplica la misma lógica que fue expuesta a propósito de la acción deducida por Banco Internacional, tal como se ha resuelto en otros precedentes (v.gr. Sentencia N° 55/2007, Sentencia N° 76/2008);

Octogésimo séptimo: Que, entonces, dado que la conducta imputada a Banco Estado por parte de BBVA -en lo relativo al empaquetamiento- constituye una actividad continuada; que el demandado no ha alegado el cese de la supuesta infracción en una época anterior a la demanda; y que ello tampoco consta en el expediente, es posible concluir que el plazo de prescripción de la acción no ha transcurrido. En consecuencia, se rechazará la excepción de prescripción opuesta por la demandada respecto de la acción deducida por Banco BBVA, en lo que respecta a un empaquetamiento anticompetitivo;

(5) Sobre el fondo de las acciones deducidas en autos

Octogésimo octavo: Que las imputaciones formuladas por Banco Internacional, consistente en discriminación de precios, y BBVA, en lo relativo a un empaquetamiento, se refieren a conductas unilaterales ejecutadas por la demandada que, de acreditarse, podrían ser constitutivas de un abuso de posición dominante en el mercado. Por tanto, para configurar dichas conductas anticompetitivas, es necesaria la concurrencia de dos elementos, uno estructural y otro conductual. El primer elemento es la posición de dominio. Esta posición supone que el comportamiento debe ser desplegado por un agente económico que tiene un poder de mercado sustantivo y que puede actuar con independencia de otros competidores, clientes y proveedores, porque no existe una presión competitiva eficaz que pueda ser ejercida contra él – esto es, un poder disciplinador por parte de los competidores actuales o potenciales o bien, de un eventual poder de contrapeso-, de modo que está en posición de fijar condiciones que no habrían podido ser obtenidas de no mediar la existencia de ese alto poder de mercado (v.gr. J. Faull y A. Nikpay, The EU Law of Competition, 3ed, Oxford University Press, 2014, p. 358 y 359). Por otra parte, el segundo elemento implica que el agente dominante despliega un comportamiento abusivo (que el D.L. N° 211 refiere como “explotación abusiva”, en el artículo 3 literal (b));

Eighty-ninth: Que las conductas unilaterales potencialmente abusivas son numerosas y muy diversas. La principal característica común a todas ellas es que generalmente se trata de prácticas normales de negocios que, prima facie, no merecen reproche desde la perspectiva de la libre competencia. Por el contrario, su cuestionamiento es excepcional y depende esencialmente de la presencia del elemento estructural (poseer una posición dominante), al cual está vinculado de manera intrínseca. En otras palabras, sin la presencia de una firma con posición de dominio, las conductas unilaterales mantienen su calidad de prácticas normales de mercado sin que sean, desde un comienzo, objeto de reproche para el derecho de la competencia. En este sentido, la doctrina y jurisprudencia comparada señalan que los agentes económicos dominantes tienen un deber de comportamiento respecto del proceso competitivo o como lo ha denominado la jurisprudencia comparada, una “responsabilidad especial” (véase A. Jones, B. Sufrin y N. Dunne, EU Competition Law. Text, Cases, and Materials, 6ed, Oxford University Press, 2016, p. 357 y 358);

Nonagésimo: Que, para dilucidar si Banco Estado goza de una posición dominante, se examinará, en primer término, el o los mercados relevantes en que incidirían las conductas imputadas. Enseguida, se analizará si existen fuentes de presión competitiva que puedan disciplinar a la demandada, según se expuso en el considerando octogésimo octavo. Para estos efectos, se analizará la participación que le cabe a la demandada en el o los mercados relevantes y la existencia de barreras a la entrada o a la posible expansión de los competidores en dicho mercado;

Mercado relevante

Nonagésimo primero: Que existe controversia en cuanto a la definición del mercado relevante sobre el que incidirían las conductas de abuso imputadas a Banco Estado. Así, las demandantes señalan que éste sería el de “los servicios de recepción de transferencias electrónicas bancarias, dentro del territorio nacional” (Demanda Security, foja 114, Demanda Bice, foja 23 y Demanda Banco Internacional, foja 203, “[E]l mercado relevante es el de los servicios de recepción de transferencias electrónicas desde cuentas de clientes de otros bancos” (Demanda Scotiabank, foja 326), “los efectos de los comportamientos ejecutados por Banco Estado se aprecian si se tiene como mercados relevantes el de las transferencias electrónicas interbancarias y el de la cuenta RUT” (Demanda BBVA, foja 516);

Nonagésimo segundo: Que, en particular, a juicio de las demandantes, el servicio de recepción de transferencias electrónicas, en los términos en que es ofrecido, vincula a todos los bancos en una misma plataforma o red. Ello se explicaría porque los bancos están obligados a contratar dicho servicio recíprocamente con el objeto de satisfacer los requerimientos formulados por sus clientes. Esto genera, en su concepto, una “situación de interdependencia que crea un poder de actuación que hace posible comportamientos abusivos” (Demanda BBVA, foja 517);

Nonagésimo tercero: Que, a su vez, señalan que las operaciones posteriores que realizan los clientes del banco receptor, tales como retiros en efectivo, no son parte de la operación de transferencia ni tienen injerencia alguna en los costos asociados a esta, por lo que no forman parte del mercado relevante sobre el que inciden las conductas demandadas;

Nonagésimo cuarto: Que, en cuanto al servicio de transferencias, de acuerdo con la distinción indicada en el considerando décimo, las demandantes señalan que cada banco ofrece la posibilidad de realizar transferencias electrónicas y, por tal motivo, tendría una posición monopólica sobre la recepción de transacciones TEF y batch de crédito y débito que se realizan hacia las cuentas de sus clientes. Explican, en específico, que (i) cuando un banco decide ofrecer el servicio de transferencias electrónicas en sus planes de cuentas bancarias, el cliente originador es quien decide a qué cuenta destinar la transferencia, encontrándose el banco emisor obligado a pagar la tarifa interbancaria cobrada por el banco del cliente receptor, y (ii) este medio de pago electrónico no tiene ningún sustituto cercano;

Nonagésimo quinto: Que, las demandantes Scotiabank y BBVA plantean que existe un mercado relevante conexo al de transferencias que debe ser considerado para efectos de analizar la posición de Banco Estado y los efectos de las conductas de abuso que le son imputadas, a saber, el mercado de las cuentas vista. Más aun, señalan que en el mercado de las cuentas vista se puede circunscribir otro mercado, el de la Cuenta Rut ofrecida por Banco Estado, toda vez que sus peculiaridades determinan que los productos ofrecidos por el resto de los bancos no sean sustitutos eficaces, desde el punto de vista de la demanda;

Nonagésimo sexto: Que, en efecto, estos demandantes señalan que la Cuenta Rut se diferencia del resto de las cuentas vista pues se trata de una cuenta: (i) abierta y universal, (ii) de fácil apertura, (iii) sin costos de apertura ni mantención, (iv) con esquema de tarifas según los servicios utilizados, (v) con cobros fijos en pesos, (vi) con límites de depósitos y de saldo, (vii) con menores controles y una menor seguridad, y (viii) con funcionalidades que permiten el pago del transporte público (fs. 4702 y siguientes);

Nonagésimo séptimo: Que, por su parte, Banco Estado, señala que el mercado relevante es el de las “transferencias electrónicas de fondos, las que comprenden distintas operaciones que originen cargos de dinero en cuentas bancarias, esto es, el envío, recepción, la liquidación en efectivo, etc.” (fs. 434). Afirma que las demandantes buscan limitar de manera artificiosa el mercado relevante al distinguir entre recepción y envío de transferencias electrónicas, de modo de argumentar que Banco Estado –y cada banco en particular– tiene un monopolio en la recepción de transferencias a sus clientes;

Nonagésimo octavo: Que el demandado sostiene que, de no considerarse tal definición, en subsidio, el mercado relevante sería el de “los servicios de liquidación en efectivo de pagos, debiendo entonces incluir como sustitutos a los servicios de liquidación en efectivo de pagos consistentes en el pago de cheques por caja, de vales a la vista, servicios de pago rural, servicios de pago de nóminas provistos por Servipag u otros equivalentes” (fs. 436);

Nonagésimo noveno: Que, complementando lo anterior, en sus observaciones a la prueba, Banco Estado indica que “el mercado relevante de autos será el de los medios de pago interbancarios, dentro del cual se encuentran, por ejemplo, los cheques y los vales vista” (fs. 4931). Agrega que, atendido que las transferencias electrónicas pertenecen a un sistema integrado, la emisión y recepción de transferencias serían dos tipos de operaciones que se dan en un producto, que es el de las transferencias electrónicas de fondos;

Centésimo: Que la sustituibilidad entre los distintos medios de pago se verifica, en opinión de Banco Estado, en que las transferencias electrónicas han venido a sustituir, paulatinamente, otros medios de pago como los cheques (fs. 4933). Tal sustitución daría cuenta de que los distintos medios de pago compiten entre sí, y que los cheques han sido desplazados por las TEF y otros productos. En sustento de dicha afirmación, expone un gráfico (fs. 4935) que se inserta a continuación;

Centésimo primero: Que, en definitiva, las partes discrepan en torno a cuál es la definición del mercado relevante del producto que debe ser considerada en el presente caso. No obstante, se mostrará que la definición que se utilizará diverge de las definiciones planteadas por éstas, por las razones que se esgrimen a continuación;

Centésimo segundo: Que, en primer término, de acuerdo con la regulación sectorial, el negocio bancario consiste básicamente en la oferta de servicios financieros relacionados con (i) captaciones, y (ii) colocaciones. Primero, las captaciones se definen como “todas las operaciones, a la vista o a plazo, que involucran recibir dinero del público, sea como depósito, mutuo, participación, cesión o transferencia de efectos de comercio o en cualquier otra forma. Así, por ejemplo, constituyen captaciones la recepción de depósitos en cuentas corrientes bancarias o en cuentas de ahorro, los depósitos a la vista o a plazo general (…)” (Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF, capítulo 2-1, Hoja 1). Segundo, las colocaciones se conciben como “un préstamo de dinero que un Banco otorga a su cliente, con el compromiso de que en el futuro, el cliente devolverá dicho préstamo en forma gradual, mediante el pago de cuotas, o en un solo pago y con un interés adicional que compensa el acreedor por el período que no tuvo ese dinero” (Colocaciones, Banco Central de Chile, https://si3.bcentral.cl/estadisticas/Principal1/Metodologias/EMF/CDC/Colocaciones_sist ema_financiero.pdf);

Centésimo tercero: Que, para lograr captaciones de dinero, los bancos compiten entre sí en la provisión de cuentas corrientes y cuentas vista (en conjunto “cuentas bancarias”) a clientes finales. En general, ambos tipos de cuentas bancarias permiten a los clientes hacer depósitos, girar dinero en efectivo, realizar pagos con tarjetas de débito y emitir transferencias electrónicas entre diferentes cuentas bancarias, entre otros servicios;

Centésimo cuarto: Que, tal como se expuso en el considerando sexto, el Decreto con Fuerza del Ley N° 707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques prevé la definición legal de las cuentas corrientes. Estas cuentas pueden operar en moneda nacional o extranjera, y pueden devengar intereses cuando se mantiene un determinado saldo en la cuenta si así se acuerda en el contrato de apertura que se celebra entre el banco y su cliente. Además, las normas de la SBIF disponen que la entrega del estado de saldo de la cuenta, el efectuar depósitos y realizar giros de cheques o usar cualquier otro medio, incluidos los electrónicos para realizar dichos giros, son servicios propios del manejo de una cuenta corriente (Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF, capítulo 2-2, Hoja 8);

Centésimo quinto:Que, por su parte, las cuentas vista tienen las siguientes características básicas: (i) son en moneda nacional y no devengan reajustes, pudiendo convenirse el pago de intereses en los términos establecidos por el Banco Central de Chile. Los bancos podrán mantener cuentas en moneda extranjera, las que no devengarán intereses ni reajustes; (ii) pueden ser unipersonales o pluripersonales y a nombre de personas naturales o jurídicas; (iii) los bancos pueden cobrar comisiones por el manejo de las cuentas; y (iv) en contraste con las cuentas corrientes, los bancos exigen menos requisitos para su apertura (Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF, capítulo 2-6, Hojas 3 y 4). Además, a diferencia de una cuenta corriente, este tipo de cuenta no permite girar cheques y generalmente tampoco tiene asociada una línea de crédito, pero sí ofrece el servicio de transferencias electrónicas;

Centésimo sexto: Que, a pesar de que las cuentas corrientes y cuentas vistas presentan algunas diferencias en lo que se refiere a las exigencias para su apertura, las transferencias electrónicas, elemento central de la presente controversia, constituyen un servicio que es inherente a ambas. En efecto, se mostrará que, según se desprende de la regulación aplicable y de los antecedentes en autos, las transferencias electrónicas son servicios que se encuentran inherentemente ligados a las cuentas bancarias en cuanto les permiten a los clientes tenedores de cuentas enviar y recibir dinero entre diferentes cuentas, ya sea propias o de terceros;

Centésimo séptimo: Que, primero, como se señaló en el considerando cuarto, la SBIF define las transferencias electrónicas como todas aquellas operaciones realizadas por medios electrónicos que originen cargos o abonos de dinero en cuentas, mencionando distintos ejemplos, como traspasos automatizados de fondos efectuados por un cliente de una cuenta a otra, que serían las TEF; las órdenes de pago para abonar cuentas de terceros (proveedores, empleados, accionistas, etc), correspondientes a las batch de crédito, y; las recaudaciones mediante cargos a cuentas corrientes (impuestos, imposiciones previsionales, servicios, etc.), denominadas batch de débito (Recopilación Actualizada de Normas, Capítulo 1-7, Hoja 1, SBIF);

Centésimo octavo: Que, segundo, en las demandas se dice que “por regla general los bancos no traspasan el costo de las tarifas interbancarias a sus clientes, especialmente en el caso de las TEF. Lo anterior obedece a que la posibilidad de hacer transferencias se considera como algo inherente a la cuenta bancaria y no como un servicio adicional” (énfasis agregado; Demanda Security, fojas 108 y 109; en igual sentido, Demanda Bice, fojas 15 y 16, y Demanda Banco Internacional, fojas 205 y 206);

Centésimo noveno: Que, tercero, refuerza el punto anterior el hecho que, respecto de las tarifas cobradas por las TEF, algunas demandantes señalan que los efectos en la competencia que se producirían por los abusos imputados a Banco Estado tendrían lugar en el mercado de las cuentas corrientes y a la vista, pues dichos productos ofrecen TEFs como uno de los servicios asociados a las cuentas bancarias que ofrecen en el mercado aguas abajo. Señalan, al efecto, que “este sobrecosto afecta la competitividad de Banco BICE en el mercado de la oferta de cuentas bancarias, pues al ser las transferencias electrónicas inherentes a dicho servicio, debe enfrentar un costo mayor sin subir los costos de mantención, y así poder mantenerse competitivo en ese mercado” (Demanda Banco Bice, foja 50. En igual sentido, Demanda Banco Internacional, foja 228, Demanda Banco Security, foja 140);

Centésimo décimo: Que, cuarto, el informe económico acompañado por Banco Bice, asimismo, respalda que las transferencias electrónicas son un elemento inherente a las cuentas bancarias. Así, cuando se refiere al servicio de TEF en línea, el informe de Claudio Sapelli señala que “los bancos no tienen opción al respecto, tienen que ofrecer este servicio” (Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice, fs. 404). Ello da cuenta de que las transferencias se conciben como un servicio asociado a la cuenta bancaria y no como un servicio independiente de esta;

Centésimo undécimo: Que, quinto, el representante de Banco Security declaró que las transferencias electrónicas no se pueden separar de las cuentas corrientes y vista (absolución de posiciones de Bonifacio Bilbao, fs. 2093). En similar sentido, el representante de Banco Bice señaló que “la facilidad de hacer una transferencia electrónica desde una cuenta vista, una cuenta corriente es parte connatural al producto hoy, y, por ende, todos los cuentacorrentistas o cuentas vistas que han suscrito los contratos respectivos en el banco tienen el derecho a hacer transferencias a otros bancos, porque es parte del servicio básico (…)”, “hoy una cuenta corriente o una vista que no permita recibir ni efectuar transferencias es un producto eunuco, es un producto, no cierto, cojo, es parte connatural al servicio o al producto la facilidad de recibir o enviar transferencias” (absolución de posiciones de Alberto Schilling, fs. 2030);

Centésimo duodécimo: Que, a mayor abundamiento, respecto a la posibilidad de realizar o recibir transferencias electrónicas sin contar con una cuenta bancaria para ello, en el informe económico de Butelmann Consultores que rola a fojas 3210, se señala que Banco de Chile, sólo recientemente, habría implementado RedGiro, que sería un servicio que “permite a los clientes de dicho banco efectuar “envíos de dinero” o pagos a personas que no tienen cuenta bancaria, mediante una instrucción en línea de cargo en sus cuentas que proporciona al cliente dos claves que debe informar al beneficiario del respectivo pago, y con la cuales este último debe acudir a cualquier cajero automático del Banco de Chile a retirar el dinero, identificándose con su Rut y sin necesidad de una cuenta bancaria” (Informe Butelman Consultores, p. 12). Sin embargo, no se cuenta con mayor información en este expediente sobre la cobertura de este servicio. Al parecer, según señala el informe, se trataría de un servicio incipiente (Informe Butelmann Consultores, p. 12, fs. 3210);

Centésimo decimotercero: Que las consideraciones antes expuestas dan cuenta de que las cuentas bancarias -ya sea cuenta corriente o cuenta vista- pertenecen al mismo mercado relevante en cuanto instrumentos que permiten captar dinero y, a su vez, demuestran que éste no se puede circunscribir a las transferencias electrónicas de fondos entre bancos, ni menos al de recepción de transferencias electrónicas, como argumentan las demandantes, toda vez que dicho servicio está intrínsecamente unido a la existencia de las cuentas corrientes y cuentas a la vista que tiene cada banco. Por ello, el mercado relevante del producto corresponde a las cuentas bancarias, esto es, cuentas corrientes y cuentas vista, y las transferencias electrónicas constituyen uno de los servicios que se adscriben a dichas cuentas;

Centésimo decimocuarto: Que, enseguida, como se indicó en el considerando nonagésimo quinto, Scotiabank (fs. 4702 y siguientes) y BBVA (fs. 516 y 520) afirman que la Cuenta Rut constituye un mercado relevante en sí mismo debido a sus características. Respecto de esta afirmación, Banco Estado argumenta citando el informe en derecho acompañado a fs. 4597 que “CuentaRut no es más que un nombre de fantasía para cuentas vistas, cuya identificación está asociada al RUT del titular de la misma. Las CuentasRut constituyen un producto financiero susceptible de ser imitado y desarrollado por cualquier otra empresa bancaria, toda vez que no es sino una modalidad de cuenta vista, de aquéllas reguladas por la SBIF. De allí que estas cuentas vistas son ofrecidas por diversas empresas bancarias y no sólo por Banco Estado” (fs. 4545);

Centésimo decimoquinto: Que, además de describir las características que presenta la cuenta vista ofrecida por Banco Estado, denominada Cuenta Rut, los demandantes no acompañaron otros antecedentes que sustenten que esta constituye un mercado relevante en sí misma. En efecto, no existe prueba en el expediente de carácter cuantitativo o cualitativo que sustente esta argumentación;

Centésimo decimosexto: Que, por el contrario, las características de la Cuenta Rut descritas en el considerando nonagésimo sexto parecieran ser replicables por el resto de los bancos pues, según indicó la SBIF (fojas 1760 y siguientes), en respuesta a la consulta formulada por este Tribunal sobre los requisitos mínimos que debe exigir una entidad bancaria para ofrecer en el mercado una cuenta vista y la normativa aplicable, “[L]a normativa que aplica a la materia consultada es el Capítulo 2-6 de la Recopilación Actualizada de Normas, párrafo II., en el que se indica que “Para operar con “Cuentas Vista”, los bancos deberán aprobar y protocolizar ante Notario Público las Condiciones Generales de Apertura de Cuentas a la Vista. Estas condiciones generales deberán estar disponibles para consulta del público en el sitio web de la respectiva institución, sin perjuicio de mantener también ejemplares físicos en sus oficinas a disposición de los interesados”, y para abrir una cuenta se deberá suscribir un contrato entre el banco y el cliente, en que se hará referencia expresa al documento protocolizado que contenga las “Condiciones Generales de Apertura de Cuentas a la Vista” que corresponda. El contenido del contrato, junto con las condiciones generales a las que hace referencia, corresponderá a lo dispuesto en el Capítulo III.B.1.1 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central de Chile, sin perjuicio de agregar las cláusulas adicionales que sean necesarias para referirse a las características particulares de la cuenta que se contrata. Copia del contrato deberá entregarse al titular de la cuenta” (fs. 1764);

Centésimo decimoséptimo: Que, finalmente, al ser consultada la SBIF sobre la existencia de procesos de investigación y/o sancionatorios respeto de Banco Estado, relativos al cumplimiento de los requisitos que fueran indicados precedentemente para prestar los servicios de cuenta vista en relación con la Cuenta Rut, dicha institución señaló que “[N]o existen procesos investigativos y/o sancionatorios instruidos o en tramitación en contra del Banco del Estado de Chile que se fundamenten en la materia objeto de su consulta” (fs. 1765);

Centésimo decimoctavo: Que, en esta misma línea, el representante de Banco Internacional señaló que es efectivo que dicho banco no tiene impedimentos legales ni reglamentarios para desarrollar una cuenta vista análoga a la Cuenta Rut de Banco Estado (absolución de posiciones de Mario Chamorro, fs. 2064). Asimismo, al ser consultado si conocía el producto Cuenta Rut de Banco Estado, el representante de Banco Bice indicó “[S]í, es un nombre comercial, exitoso, bien posicionado de una cuenta vista, como las que tenemos todos los bancos (…).” “[T]enemos una cuenta con las mismas capacidades tecnológicas, y todos los bancos la tienen. Cada banco hará las preguntas, la ofrecerá a los segmentos que corresponden, y eso obedece a la estrategia de cada uno. Pero tecnológicamente, no cierto, y desde el punto de vista de la usabilidad es equivalente la Cuenta Rut, que se llama así, de la cuenta vista del Banco Bice, de aquella del BCI, Chile o Santander” (absolución de posiciones de Alberto Schilling fs. 2031 y 2044);

Centésimo decimonoveno: Que, en definitiva, no existen antecedentes en autos que permitan concluir que las características que ofrece la Cuenta Rut no puedan ser replicadas por el resto de los bancos que operan en el país. En consecuencia, la Cuenta Rut será considerada como perteneciente al mercado relevante de las cuentas bancarias, desestimándose lo indicado por Scotiabank (fs. 328 y 4702) y BBVA (fs. 516 y 520);

Centésimo vigésimo: Que, en lo concerniente a la dimensión geográfica del mercado relevante, las partes concuerdan en que comprende todo el territorio nacional (Demanda Banco Bice, foja 23, Demanda Banco Security, foja 114, Demanda Banco Internacional, foja 203, Demanda BBVA, foja 516, Observación a la prueba Scotiabank, foja 4780 y Contestación Banco Estado, foja 433). En particular, las demandantes justifican esta definición en que el mercado tendría un alcance nacional porque “las transferencias electrónicas funcionan en línea, con independencia del lugar en que se encuentre ubicado el cliente que la solicita y el destinatario de la misma” (Observación a la prueba Scotiabank, foja 4780); “se trata de mercados nacionales, teniendo en cuenta la forma y el procedimiento con que se realizan las transferencias electrónicas, en línea, y sin limitación física en lo que dice relación con el territorio” (Demanda BBVA, foja 516);

Centésimo vigésimo primero: Que es razonable delimitar el mercado geográfico al territorio nacional por cuanto las tarifas en cuestión no distinguen por zona geográfica y, además, no existen limitaciones físicas para la realización de transferencias electrónicas entre usuarios de cuentas bancarias ubicados en distintos lugares del país. A mayor abundamiento, la regulación sectorial aplicable a las cuentas bancarias es la misma en todo el territorio nacional, por lo que, no constando en autos otros antecedentes que permitan definir de manera distinta el mercado relevante geográfico, esta será la definición para efectos de la dictación de la presente sentencia;

Participación de mercado

Centésimo vigésimo segundo: Que, en cuanto a las participaciones de mercado de los oferentes de cuentas bancarias, éstas se pueden medir en base a la cantidad de cuentas vendidas (volumen) o a los saldos monetarios existentes en estas (valor). Si se miden las participaciones de mercado de tales formas, a julio de 2017, la Tabla 2 muestra que Banco Estado es el líder del mercado medido en volumen de cuentas y en valor;

Centésimo vigésimo tercero: Que, para efectos del análisis que sigue, se utilizará como referencia las participaciones de mercado medidas en número de cuentas, pues estas reflejarían de mejor manera la red de clientes que tiene cada banco, variable que resulta relevante en el presente caso según se verá en los considerandos centésimo quincuagésimo segundo y siguientes. Sin perjuicio de ello, se debe tener presente que, si las participaciones de mercado son medidas en términos de sus saldos, la participación de mercado de Banco Estado al año 2017 se reduce a menos de la mitad que aquella obtenida empleando el número de cuentas bancarias;

Centésimo vigésimo cuarto: Que, en cuanto a la evolución de la participación de mercado de Banco Estado a través del tiempo, tomando como referencia el número de cuentas bancarias, la figura que se inserta a continuación muestra que ha incrementado progresivamente su participación de mercado, pasando de tener menos del 30% del mercado el año 2008, a contar con el 57% del mercado en la fecha que se notificaron las demandas. Este crecimiento se explicaría por la alta penetración que ha alcanzado la Cuenta Rut en el país. En efecto, respecto de la Cuenta Rut, Scotiabank señaló en el proceso que “[D]esde la fecha de su creación, tuvo un crecimiento notable. Es así como el año 2007 ya existían 1.100.000 cuentas; en el año 2009 más de 2.200.000; en el año 2010, 2.881.000; en el año 2011, 4.203.511; en el 2012, 5.309.333; en el año 2013, 6.426.205; en el año 2014, 7,4 millones; en el año 2015, 8.286.486; en el año 2016, 9.200.541; y en el año 2017, 10.179.823 clientes” (Observación a la prueba Scotiabank, fs. 4701 y 4701 vta.);

Centésimo vigésimo quinto: Que, como se puede observar en el gráfico, a julio de 2017, Banco Estado posee una cuota de mercado de un 57,3%, si se mide en términos de cantidad de cuentas bancarias. Si bien, medido de esta forma, el demandado tiene la participación más alta entre los bancos, la que ha aumentado progresivamente a través del tiempo, alcanzando un 50% en marzo de 2013, ello solo constituye un indicio de su posible dominancia. Es preciso tener presente que la participación de un agente económico en el mercado relevante es solo indicativa de su importancia y de las empresas que compiten en él. Así lo entienden la doctrina y jurisprudencia comparadas, cuando enfatizan que se deben considerar otros aspectos estructurales del mercado y la evidencia económica distinta de las participaciones de mercado para determinar si existe una posición de dominio. En ese sentido, se ha señalado que: “Se exige a la Comisión [Europea], por tanto, y generalmente así lo hace, que realice un ‘examen comprensivo’ de las condiciones competitivas en el mercado relevante antes de determinar si existe dominancia, incluso en casos en que hay altas participaciones de mercado. En consecuencia, cuando se evalúa la dominancia, elementos tales como la entrada al mercado, derechos exclusivos, utilización de la capacidad, madurez del mercado y recursos técnicos y financieros pueden incidir en dicha evaluación. Por ejemplo, un agente con alta participación de mercado puede ser efectivamente disciplinado por otra firma sin una alta cuota de mercado o por competidores actuales o potenciales. (…)” (traducción libre, R. O´Donoghue y J. Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU, 2ed, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2013, p. 147). En el mismo sentido, la Comisión Europea señala que “Las cuotas de mercado proporcionan una primera indicación útil para la Comisión en lo que respecta a la estructura del mercado y a la importancia relativa de las distintas empresas activas en el mercado. (…)” (Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, 2009/C 45/02, § 13; se funda en múltiples casos de la Unión Europea, V.gr. Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche & Co./Comisión, Rec. 1979, p. 461, apartados 39 a 41; Asunto C‑62/86, AKZO/Comisión, Rec. 1991, p. I-3359, apartado 60; asunto T-30/89, Hilti AG/Comisión, Rec. 1991, p. II-1439, apartados 90 a 92; asunto T-340/03, France Télécom/Comisión, Rec. 2007, p. II-107, apartado 100);

Condiciones de entrada y a la expansión de los actores incumbentes

Centésimo vigésimo sexto: Que, entonces, para efectos de determinar si Banco Estado tiene una posición de dominio en el mercado relevante, corresponde analizar además las condiciones de entrada al mismo. Ello tiene por objeto determinar si existen barreras a la entrada que deban enfrentar nuevos actores o barreras a la expansión que deben enfrentar los otros actores incumbentes, que les impidan disciplinar competitivamente a Banco Estado;

Centésimo vigésimo séptimo: Que, como señala la literatura, es improbable que una firma con una alta participación de mercado pueda comportarse de manera independiente de sus competidores y consumidores en un mercado donde las barreras a la entrada o a la expansión son bajas; en contraste, cuando las barreras son significativas, es más fácil que la firma dominante pueda abusar de su posición (O´Donogue y Padilla, op. cit, p. 151);

Centésimo vigésimo octavo: Que, en particular, es necesario dilucidar si existen barreras que impidan una entrada o una expansión probable, oportuna y suficiente en el mercado relevante definido. Si se concluye que las barreras existentes en el mercado relevante imposibilitan que otros actores puedan ejercer una presión competitiva eficaz sobre Banco Estado, ello -junto con las participaciones de mercado expuestas en el considerando centésimo vigésimo segundo- sería determinante para concluir que este posee una posición dominante;

Centésimo vigésimo noveno: Que, en general, los bancos demandantes señalan que existen barreras de entrada a la industria bancaria que pueden ser clasificadas en: (i) barreras legales, (ii) costos hundidos, y (iii) costos de cambio (Demanda Banco Bice, foja 28, Demanda Banco Security, foja 119, Demanda Banco Internacional, foja 209 y Demanda BBVA, foja 520);

Centésimo trigésimo: Que, respecto de las barreras legales, indican que para la creación de un banco -o en la jerga legal, una entidad necesaria para la provisión de cuentas bancarias- el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, que fija el texto refundido de la Ley General de Bancos, exige, entre otros requisitos, la constitución de una sociedad anónima con un capital mínimo no inferior a UF 800.000 y restricciones a los accionistas fundadores respecto a su patrimonio y comportamiento previo. En relación con la posibilidad de entrada de bancos extranjeros, la SBIF sólo autoriza el ingreso de aquellos bancos que provengan de países con una supervisión equivalente a la chilena. Agregan que estas barreras legales dificultan la entrada de nuevos bancos al mercado chileno y que, en consecuencia, un entrante podría tardar aproximadamente dos años en hacer su ingreso al mercado (Demanda Banco Bice, foja 28, Demanda Banco Security, foja 119 y Demanda Banco Internacional, foja 209). Banco Scotiabank se pronuncia en el mismo sentido al indicar que “…solo pueden prestar servicios [de transferencias electrónicas interbancarias] quienes se hayan constituido como bancos e instituciones financieras y se hayan sujetado a lo establecido en la Ley General de Bancos en lo que dice relación con los requisitos mínimos que ella prevé para su aprobación, los que tienen que ver con la forma societaria, el capital, y garantía y composición accionaria, entre otras. Tales disposiciones constituyen barreras a la entrada de carácter legal…” (subrayado en original, fs. 4718);

Centésimo trigésimo primero: Que, en cuanto a los costos hundidos en que debería incurrir un entrante a la industria bancaria, se encontrarían los costos “asociados a la inversión en insumos y atributos indispensables para competir con efectividad, como por ejemplo, los puntos de acceso. Los bancos deben contar con una amplia red de sucursales, puesto que la proximidad física con los clientes es un atributo esencial a la hora de captar público” (Demanda Banco Bice fs. 28, Demanda Banco Security, fs. 119 y Demanda Banco Internacional, fs. 209). Agregan que “[E]ntre estos costos hundidos la Fiscalía Nacional Económica ha destacado los siguientes: inversión en sucursales, sistemas informáticos y plataformas de internet y desarrollo de la marca, entre otros (FNE, Informe de Archivo en Investigación de Fusión de Banco Corpbanca con otro actor del mercado nacional, Rol F23-2013 (25 de junio de 2014), pár. 37)” (foja 28);

Centésimo trigésimo segundo: Que, asimismo, a juicio de los demandantes, los costos de cambiarse de banco también constituirían una importante barrera a la entrada pues los clientes deben enfrentar significativos costos si quieren sustituir una institución financiera por otra, incluso si estos clientes están completamente informados acerca de las tarifas que cobra cada banco (Demanda Banco Bice foja 28, Demanda Banco Security, foja 119 y Demanda Banco Internacional, foja 209);

Centésimo trigésimo tercero: Que, respecto a la posibilidad de desafiar la participación que posee Banco Estado en el mercado, la cual alcanza a 57,3% en número de cuentas bancarias a julio de 2017, fecha en que se presentaron las demandas, según se muestra en el considerando centésimo vigésimo segundo, las demandantes señalan que la única posibilidad para aumentar su propia participación de mercado sería incrementando la oferta de cuentas bancarias, pero que ello no sería económicamente rentable;

Centésimo trigésimo cuarto: Que, como fundamento de lo anterior, el informe económico que rola a fojas 2828, señala que “…la estrategia más probable para desafiar una participación como la de Banco Estado en transferencias recibidas sería inundar el mercado con cuentas de bajo costo para el cliente, de manera similar a lo realizado por Banco Estado con la Cuenta Rut (…) aunque la recepción de transferencias electrónicas sea una actividad rentable para Banco Estado, es improbable que algún competidor dispute dicha posición debido a la barrera que impone la baja rentabilidad de inundar el mercado de cuentas con bajo costo de mantención” (Informe FK Consultores, fojas 2867-2868).

Centésimo trigésimo quinto: Que, en igual sentido, los bancos Bice, Security e Internacional indican que “…la única manera de desafiar el poder de mercado de Banco Estado gracias a su Cuenta Rut es implementando un producto “cuenta vista” que la sustituya, lo que, como se examina a continuación, tampoco es posible”. (fs. 5123, 5290 y 5400 vta., respectivamente). Agregan que “[B]anco Estado ha reconocido reiteradamente que la Cuenta RUT es un producto que se ofrece a pérdida, circunstancia que explica por si misma que ningún banco privado pueda desafiarla en el mercado” (subrayado en original, fojas 5125, 5292 y 5401 vta.);

Centésimo trigésimo sexto: Que, Scotiabank, por su parte, señala que las características de la Cuenta Rut que, en su concepto, conllevan a que sea un producto único, serían: i) ser de destinatario universal, aceptar como clientes a menores de edad y extranjeros, ii) su facilidad de apertura, iii) no tener costos de apertura y mantención, iv) tener tarifas según los servicios utilizados, v) realizar cobros fijos en pesos, vi) limitar depósitos y saldos, vii) tener menores controles, viii) su funcionalidad para el pago del transporte público, ix) ser la cuenta destinataria de gran número de prestaciones y beneficios sociales, y x) ser un producto ofrecido bajo su costo. Agrega que, en definitiva “[L]as circunstancias de que la Cuenta Rut concentre el pago de gran parte de los beneficios sociales, y que la misma haya sido diseñada y se mantenga como un producto bajo costo -situación que se va acrecentando en el tiempo en razón de la rigidez de sus términos- transforman este producto en uno único también desde el punto de vista de la oferta e imposible de desafiar para los demás bancos de la plaza” (fojas 4702-4710);

Centésimo trigésimo séptimo: Que, por su parte, el informe económico que rola a fojas 5070 señala que la dispersión de las tarifas cobradas por Banco Estado actuaría como una barrera a la entrada adicional pues “si se cobran mayores precios a los bancos de menor tamaño, entonces un banco entrante, supongamos con muy pocas sucursales (por ejemplo, porque tiene un modelo de negocios muy digitalizado) tendrá que pagar una alta cantidad por cada transferencia originada por sus clientes, lo que representaría una importante barrera a la entrada y al crecimiento de dicho banco” (Informe Jorge Tarziján, p. 30);

Centésimo trigésimo octavo: Que Banco Estado no cuestiona en autos las barreras legales ni las condiciones de entrada a la industria bancaria mencionadas previamente. Sin embargo, niega que existan barreras que impidan a los bancos incumbentes disputar su participación en el mercado de las cuentas bancarias;

Centésimo trigésimo noveno: Que, en particular, la demandada argumenta que “…esa ‘alta participación’ en la recepción de transferencias se vincula con la participación en el mercado de las cuentas bancarias, el cual es absolutamente abierto y desafiable. En ese mercado, los demandantes han preferido focalizarse en los sectores de mayores ingresos, de nicho.” (Observación a la prueba de Banco Estado, fojas 4945-4946). Refuerza el punto anterior agregando que “…no existe impedimento alguno para que los demás bancos capten a más titulares de las mismas [cuentas vista] y con ello aumenten la cantidad de transferencias electrónicas que reciben. Sobre todo, si se trata de una cuenta que no establece requisitos de apertura y tiene bajos costos de mantención” (foja 4946). Finaliza su argumentación indicando que sus competidores han optado por una estrategia comercial distinta y, que por tanto, la baja expansión en cuentas vista no se debe a barreras a la entrada; “…ni los demandantes, ni otros bancos que operan en la industria nacional, han tenido inconvenientes en impulsar un crecimiento en cuentas bancarias en las cuales se reciben transferencias electrónicas de fondos, habiendo preferido focalizarse en las cuentas corrientes, por el perfil del cliente al cual apuntan y las consecuencias que financieramente se derivan de ello (…) [T]odos los bancos han crecido donde han querido crecer, sin que exista ningún impedimento legal ni económico para ello (…) [D]e esta forma, los bancos demandantes, así como los demás bancos privados, se encuentran perfectamente habilitados para desarrollar este tipo de cuentas, y así lo han hecho algunos de ellos.”. (subrayado en original, fojas 4949-4951);

Centésimo cuadragésimo: Que, respecto a lo esgrimido por Scotiabank, en cuanto a que la Cuenta Rut no podría ser desafiada por las cuentas vista ofrecidas por el resto de los bancos, Banco Estado aduce que “…la CuentaRut es una cuenta de depósito a la vista como las demás que existen en el mercado, y que cualquiera de las instituciones habilitadas puede desarrollar en condiciones similares o equivalente a las que ofrece BancoEstado” (fs. 4950). Como muestra de lo anterior, el demandado señala que, entre los años 2008 y 2018, “[Banco Falabella] ha logrado aumentar en 11 veces el número de cuentas vistas desde que comenzó a ofrecer cuentas en este segmento” (foja 4953), por lo que concluye que “la posibilidad de entrera (sic), mantenerse y crecer en el segmento de las cuentas vista, demuestra la absoluta desafiabilidad de dicho segmento, así como del mercado de las cuentas bancarias involucrado en autos” (fs. 4953);

Centésimo cuadragésimo primero: Que, en forma similar, el informe económico que rola a fojas 3210 indica que “sin perjuicio de la alta participación que tiene Banco Estado en el segmento de cuentas a la vista, cabe señalar que no es posible identificar barreras a la entrada a este segmento. En particular, porque no existen subsidios estatales o impedimentos para que los bancos privados desarrollen modelos de negocios análogos al de Banco Estado –que reducirían el desbalance transaccional- (…). [B]anco Falabella no ha enfrentado mayores dificultades o barreras para crecer con un modelo de negocios que apunta a segmentos socioeconómicos de menores ingresos, que son desatendidos por la banca privada tradicional…” (Informe Butelmann Consultores, p. 21 y 23);

Centésimo cuadragésimo segundo: Que, en cuanto a que el carácter deficitario de la Cuenta Rut constituiría una barrera a la entrada que imposibilitaría a otros bancos disputar la posición de Banco Estado, el informe económico acompañado por dicho banco, que rola a fojas 3210, señala que, si bien la Cuenta Rut es deficitaria, en general, todas las cuentas bancarias lo son, por cuanto los bancos son firmas multi- producto y se debe evaluar la rentabilidad de su negocio a nivel global. En específico, indica que “Así, la apertura de cuentas es una forma de atraer clientes a otros productos bancarios que sí son rentables para la banca. Precisamente por eso existen los denominados “planes de cuenta corriente” que todos los bancos ofrecen a los clientes y que, en general, agrupan tres o más productos: cuenta corriente, línea de sobregiro y tarjeta de crédito” (Informe Butelmann Consultores, p. 19);

Centésimo cuadragésimo tercero: Que, si bien existen ciertos requisitos legales que debe cumplir un banco que quiera iniciar sus operaciones en el país, no existen antecedentes en el expediente que permitan concluir que tales requisitos establecidos en la Ley General de Bancos sean de una entidad tal, que impidan o restrinjan la entrada de nuevos competidores al mercado nacional. Por ejemplo, no se acompañaron estimaciones costo-beneficio que permitan sostener que los costos de capital asociados al mínimo de UF 800.000 exigidos a nivel legal como reservas para la constitución de un banco, así como los costos de apertura de sucursales e infraestructura, sean mayores que los ingresos esperados por el desarrollo del negocio bancario, desincentivando, por tanto, la entrada de nuevos bancos al mercado. Por el contrario, desde la creación del CET (actual CCA) en 1996, a la fecha, han ingresado al mercado, por ejemplo, los bancos Falabella (1998) (ver: https://www.bancofalabella.cl/quienes-somos), Ripley (2002) (ver: https://www.bancoripley.cl/banco-ripley-y-filiales) y Consorcio (2002) (ver: https://www.bancoconsorcio.cl/files/Texto_Refundido_de_los_Estatutos_del_Banco_20 190627.pdf), quienes se incorporaron como partícipes al CCA los años 2004, 2008 y 2011, respectivamente (fs. 5235);

Centésimo cuadragésimo cuarto: Que, por otro lado, en relación con la posibilidad de disputar la posición que posee Banco Estado en el mercado de cuentas bancarias, no se aprecia que dicho banco, en su calidad de ente estatal, cuente con ventajas competitivas por sobre el resto de los bancos. A este respecto, por ejemplo, Banco Estado indicó en respuesta a un oficio emitido por la Subsecretaría de Hacienda, el 22 de septiembre de 2014, en relación al Proyecto de Resolución N° 104- A de 14 de agosto de 2014 de la Honorable Cámara de Diputados sobre Cuenta Rut de Banco Estado, que “en virtud de su ley orgánica y de la legislación bancaria que le es aplicable, se encuentra impedido de adoptar decisiones comerciales que signifiquen incurrir en pérdidas económicas para la institución. Como empresa autónoma del Estado, el Banco debe velar por la buena administración de sus recursos que tienen un origen fiscal. Como banco, nuestra institución no puede apartarse de lo que normativamente se exige a los demás bancos en materia de gestión y solvencia, lo cual es fiscalizado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras” (fs. 220 del Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice);

Centésimo cuadragésimo quinto: Que, respecto de la Cuenta Rut, ésta se encuentra sujeta a la misma regulación que deben cumplir las cuentas vista provistas por todos los bancos, por lo que, en principio, cualquier competidor de la demandada tiene la capacidad de replicarla, según se señaló en el considerando centésimo décimo noveno;

Centésimo cuadragésimo sexto: Que en el expediente hay antecedentes que dan cuenta que la participación de los bancos que han comenzado a ofrecer cuentas vista ha mostrado un crecimiento significativo. En concreto, en el gráfico que se inserta a continuación, se puede observar que Banco Falabella ha tenido un crecimiento cercano al 850% en la venta de cuentas vista durante los últimos 10 años. En términos similares, Banco Consorcio, entidad que comenzó con la provisión de cuentas vista el año 2012, al año 2017 registraba un crecimiento de 500%, contando dicho año, con alrededor de 30.000 cuentas a su haber;

Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, en consecuencia, la Cuenta Rut no sólo no constituye un mercado en sí misma, sino que además no existen barreras que impidan a los demás bancos de la plaza expandir su participación de mercado con productos de similares características;

Centésimo cuadragésimo octavo: Que, finalmente, algunas partes aducen que la operación de la Cuenta Rut sería deficitaria, y que por esos motivos ningún banco privado puede desafiarla en el mercado (fs. 5125, 5292 y 5401 vta.). En primer término, el hecho que la creación de un producto similar a la Cuenta Rut no sea “rentable”, como indican las demandantes, no la convierte en una barrera a la entrada, sino que se vincula a la estrategia comercial de cada una. Ello, especialmente considerando que no existen antecedentes o imputaciones relativos a una eventual predación de Banco Estado en la provisión de cuentas vista;

Centésimo cuadragésimo noveno: Que, en segundo término, los argumentos esgrimidos por el informe económico que rola a fojas 3210 en relación con que las cuentas bancarias son una forma de atraer clientes y conseguir la venta de otros productos financieros que serían rentables, parecen razonables. En efecto, aunque sea posible que las cuentas vista, en forma aislada, no sean rentables por los bajos saldos que se mantendrían en ellas, el conjunto de servicios financieros que puede ofrecer un banco a los tenedores de dichas cuentas sí podría serlo. Como ejemplo de lo anterior, el referido informe económico señala que “los bancos miran a los clientes como un todo, es decir, considerando todos los productos que esos clientes contratan e ingresos que le generan (…) Este entendimiento del negocio bancario como un negocio multiproducto, hace que sea más adecuado comparar el estado de resultados por tipo de cliente -cuentacorrentista o cliente CuentaRUT- en lugar de comparar el estado de resultados por producto -Cuenta Corriente o CuentaRUT-” (Informe Butelmann Consultores, p. 19). Así, la tabla identificada con el N°1 en dicho informe muestra que, a diferencia de la Cuenta Rut analizada exclusivamente como producto, los clientes de Cuenta Rut sí son rentables para el banco pues contratan, en promedio, 2,6 productos adicionales a dicha cuenta. Conforme indica la tabla, estos clientes habrían generado un margen operacional para Banco Estado de [>0] (mayor a cero) el año 2016;

Centésimo quincuagésimo: Que, además, Scotiabank, sobre este punto, reconoce que “no puede afirmarse que [las cuentas vista] no generan ganancias para los bancos; ni menos aún que no constituyan un producto atractivo para estos…” (foja 4700 vuelta);

Centésimo quincuagésimo primero: Que, en conclusión, de las consideraciones anteriores se puede inferir que Banco Estado no goza de una posición dominante, por cuanto existe probabilidad de entrada suficiente y oportuna al mercado de las cuentas bancarias y posibilidad de expansión por parte de las empresas incumbentes. Ello implica que la demandada no está en condiciones de actuar con un grado apreciable de independencia respecto de otros competidores y de sus clientes, debido al poder disciplinador que ejercerían sus competidores actuales y potenciales. A mayor abundamiento, ello se concluye aun en el escenario menos favorable para la demandada toda vez que, como se explicó en el considerando centésimo vigésimo tercero, su participación de mercado se midió en términos del número de cuentas corrientes y no de acuerdo al valor de éstas [Considerando centésimo cuadragésimo noveno rectificado según resolución de 73 fecha 25 de agosto de 2020 que rola a fojas 5911]

Efectos de red existentes en el mercado

Centésimo quincuagésimo segundo: Que, otro elemento que se debe analizar para efectos de evaluar las condiciones de ingreso al mercado relevante definido, son los efectos de red que tendrían los servicios de transferencias electrónicas. Las partes del proceso concuerdan en que la interacción bancaria que surge a raíz del servicio mutuo de envío y recepción de transferencias electrónicas de fondos, se desarrolla en el marco de una industria de redes, en el sentido de que existe interdependencia entre los actores partícipes (por ejemplo, véase, Demanda Banco Bice fs. 6, Demanda Banco Security fs. 99, Demanda Banco Internacional fs. 190, Observaciones a la prueba de Scotiabank fs. 4714 y Contestaciones de Banco Estado fs. 436 y 615);

Centésimo quincuagésimo tercero: Que las industrias de redes, según documenta la literatura económica, se caracterizan porque “el valor de conectarse a una red depende del número de otras personas que ya se encuentran conectadas a la red” (traducción libre, véase C. Shapiro y H. Varian, Information Rules. A strategic guide to the network economy, Harvard Business School Press, Boston, Massachusetts, 1999, p. 174). Ello implica que las industrias de redes generan externalidades de red (también denominadas “efectos de red”). Los efectos de red se definen, a su vez, como “la circunstancia en que el valor neto de una acción se ve afectado por el número de agentes que toman acciones equivalentes” (traducción libre, véase S. Liebowitz y S. Margolis, Network Externality: An Uncommon Tragedy, Journal of Economic Perspectives, Volumen 8, Número 2, 1994, p. 135). Lo anterior se cumple para el caso de las cuentas bancarias, pues mientras más personas tienen cuentas bancarias habilitadas para recibir transferencias, más valiosa es la cuenta bancaria de cada cliente toda vez que tiene más destinatarios potenciales a quienes realizarlas;

Centésimo quincuagésimo cuarto: Que, en el caso de las cuentas bancarias, los efectos de red son positivos porque el valor que obtiene un cliente por participar de la red aumenta con el número de clientes conectados (traducción libre, véase H. Shelanski, S. Knox y A. Dhilla, Network Effects and Efficiencies in Multiseded Markets, DAF/COMP/WD(2017)40/FINAL, OECD, –, junio 2017, p. 3);

Centésimo quincuagésimo quinto: Que, respecto de las transferencias electrónicas, los bancos Bice, Internacional y Security también identifican externalidades de red, señalando que “[E]l valor que un usuario asigna a participar en el mercado depende directamente del número de otros usuarios que formen parte del mismo. En otras palabras, cada banco debe poder acceder a la red de todos los demás, pues de lo contrario, pierde valor” (subrayado original, fojas 5109 y 5110, fs. 5277 y fs. 5394 vta.);

Centésimo quincuagésimo sexto: Que, del mismo modo, Banco Estado señala que “[D]esde un principio los bancos reconocían que se trataba de un sistema que generaba externalidades de red, estructurando las tarifas de manera tal que recogieran el mayor aporte de aquellos bancos de mayor cobertura y mayor número de clientes” (fs. 4974 y 4975). Luego, cita el informe económico que rola a fojas 3210 para indicar que “cuanto mayor sea el número de consumidores o usuarios que puedan recibir transferencias electrónicas, mayores son las alternativas y posibilidades que cada usuario tiene de efectuar transferencias, y mayor será, por lo tanto, la utilidad que para cada uno de ellos producen los servicios de transferencias. En otras palabras, entre mayor sea el número de receptores que puedan alcanzar los clientes bancarios y más gente pueda transferirles a ellos, mayor será el bienestar que se alcanzará. Ello se llama externalidad de red” (fs. 4975).

Centésimo quincuagésimo séptimo: Que lo expuesto por las partes en los considerandos precedentes corresponde a externalidades directas de red, que son aquellas que afectan el valor del producto para su usuario, y que son generadas por el número de otros usuarios del producto (por ejemplo, los servicios asociados a las cuentas bancarias y el número de usuarios de estas) (véase Liebowitz y Margolis, op. cit., p. 135-140). En particular, la interconexión bancaria que permite realizar transferencias electrónicas, centralizadas mediante el CCA, es un sistema con externalidades directas de red positivas. En efecto, atendido que las transferencias electrónicas tienen la característica de ser una red compatible que conecta cuentas de distintos bancos, no es necesario pertenecer o tener cuenta en el mismo banco del destinatario de una transferencia electrónica para poder transferirle dinero, siempre que ambos bancos se encuentren conectados mediante el CCA. De este modo, la red se encuentra conformada por las redes de cuentas bancarias de todos los bancos interconectados entre sí y al sistema;

Centésimo quincuagésimo octavo: Que, así, el aporte que cada banco realiza a la red dependerá del número de clientes que tenga. A su vez, el número de clientes incidiría directamente en la infraestructura que les provee cada banco para satisfacer sus necesidades comerciales. Como se observa en el cuadro a continuación, Banco Estado es quien cuenta con la mayor cantidad de infraestructura física para liquidación de efectivo, pues según indica a fojas 4807, sus clientes Cuenta Rut requieren de esos canales para satisfacer sus necesidades de liquidación del efectivo obtenido mediante transferencias electrónicas;

Centésimo quincuagésimo noveno: Que, no obstante, la infraestructura física que aporta cada banco no necesariamente beneficia a los clientes del resto de los bancos, sino que prioritariamente a sus clientes. Por ejemplo, no es posible hacer un retiro de una sucursal de un banco si no se posee una cuenta corriente o vista en dicho banco. Por el contrario, los ATMs (cajeros automáticos) son infraestructura que pertenece a un determinado banco, pero que beneficia a todo el resto de la red bancaria por cuanto cualquier cliente puede hacer transacciones en ellos, con independencia de si se trata de un ATM que pertenece o no al banco donde el cliente tenga cuenta. Al respecto, cabe tener presente que, conforme fuera indicado a fojas 4740, 4740 vta. y 5076, el año 2012 los cajeros automáticos fueron objeto de una auto regulación tarifaria acordada entre los bancos, la cual determinó una tarifa única que regula su uso y permite que clientes de cualquier banco hagan uso de ellos;

Centésimo sexagésimo: Que, además, como fuera indicado precedentemente, la red del sistema de transferencias electrónicas se encuentra compuesta por todos los clientes de los bancos que tienen cuentas bancarias. Visto de esta forma, Banco Estado es quien aporta más clientes a la red al tener el 57,3% del total de cuentas bancarias existentes en el país a julio de 2017. Por su parte, los bancos demandantes Bice, Security e Internacional aportan, entre los tres, menos del 1% del total a la red, mientras que los bancos Scotiabank y BBVA, los otros demandantes, aportan el 3,6% del total de la red;

Centésimo sexagésimo primero: Que, en ese contexto, la externalidad directa de red que obtienen los clientes de los bancos demandantes por estar conectados a la red de clientes de Banco Estado, es relativamente mayor que la externalidad directa de red que obtienen los clientes del banco demandado cuando se conectan con los bancos de menor tamaño. Ello se debe a que Banco Estado ha logrado bancarizar a clientes que quedaban “fuera” del sistema bancario. Cabe agregar que el tamaño de la red de clientes que ha logrado y aporta Banco Estado al sistema es el resultado de su política comercial y de despliegue de infraestructura que ha realizado en todo el país;

Centésimo sexagésimo segundo: Que, en igual sentido, la externalidad directa de red que obtienen los clientes de Banco Estado por la interconexión con bancos de mayor tamaño, es superior que la externalidad directa de red que les proporcionan los bancos que cuentan con una menor red de clientes;

Centésimo sexagésimo tercero: Que, por otra parte, el hecho de que las redes de clientes de los bancos sean compatibles para la realización de transferencias electrónicas permite que los efectos de red no actúen como una barrera a la entrada que desincentive a los nuevos operadores, ni tampoco como una barrera para la expansión de los bancos incumbentes de menor tamaño, toda vez que los clientes de dichos bancos igualmente pueden realizar transferencias electrónicas a todos los tenedores de cuentas bancarias conectados al sistema;

Centésimo sexagésimo cuarto: Que, como fuera señalado en los considerandos centésimo cuarto y siguientes, en el mercado bancario ciertos aspectos de las transferencias electrónicas y los cobros de comisiones a los clientes finales de cuentas bancarias se encuentran regulados, mas no así las tarifas a cobrar entre los bancos por la interconexión. Desde esta perspectiva, existe un vacío regulatorio que ocasionaría la dispersión de tarifas observadas en autos;

Centésimo sexagésimo quinto: Que los informes económicos acompañados por Banco Estado y por Scotiabank sostienen que, a diferencia de Banco Estado, que es un banco receptor neto de transferencias electrónicas, la mayoría de los bancos en Chile tienen sus patrones de transferencias electrónicas equilibrados entre sí. En efecto, el informe que rola a fojas 3210 señala que “el sistema bancario chileno tiene como particularidad la existencia de un banco que agrupa a clientes receptores netos de transferencias; los clientes CuentaRUT de BancoEstado. Ello se debe al comportamiento de uso del dinero de los clientes CuentaRut, que no originan tantas transferencias como las que reciben (…) si el comportamiento de todos los clientes de los bancos fuese igual, independiente del número de clientes o cuentas de cada uno, el número de transacciones entre cada par de bancos estaría balanceado. Por eso, la tarifa es irrelevante si no hay desbalance transaccional y, por lo mismo, no puede extrañar que a todos los bancos privados les convenga que la tarifa interbancaria se reduzca. Así, todos pagan menos a BancoEstado” (Informe Butelmann Consultores, p. 48). Por su parte, el Informe Económico acompañado por Scotiabank a fojas 4320 señala que “[E]n nuestra opinión, existe en el caso que nos ocupa un problema de ausencia regulatoria, que no ha podido suplirse por autorregulación (como en EE.UU.) por la divergencia de intereses (producto de los patrones desbalanceados de recepción neta de transferencias) entre el Banco Estado y los demás actores” (Informe Económico de Guillermo Paraje y Manuel Willington, p. 44);

Centésimo sexagésimo sexto: Que por lo anterior resulta difícil que la totalidad de los bancos logren auto regularse de modo de determinar de manera conjunta la tarifa a cobrar entre sí. Por esta razón, en este caso en particular, se justificaría que un tercero fije dicha tarifa tomando en consideración los incentivos de todos los actores involucrados, regulación que excede el alcance de este procedimiento;

Centésimo sexagésimo séptimo: Que, en síntesis, la recepción de transferencias electrónicas es un servicio mutuo y bilateral que se prestan los bancos entre sí y que está adscrito al servicio de cuentas bancarias (corrientes y vista). Lo que ofrece un banco pequeño a Banco Estado como consecuencia de la interconexión es menor que lo que le ofrece un banco grande, por lo que resulta económicamente esperable que el resultado de las negociaciones por la tarifa de la interconexión sea más favorable para Banco Estado con el primero de ellos que con el segundo. En efecto, atendido que los bancos grandes ofrecen una red de clientes más atractiva que los bancos pequeños, pues han invertido en ello, resulta lógico que dichos bancos obtengan mejores condiciones comerciales en sus negociaciones con Banco Estado, a diferencia de los bancos pequeños que realizan un aporte menos significativo al resto de la red;

Centésimo sexagésimo octavo: Que, en definitiva, las consideraciones anteriores relativas a la estructura competitiva del mercado relevante -la competencia actual analizando las participaciones de mercado y la competencia potencial examinando las condiciones de entrada y los efectos de red- permiten concluir que los competidores actuales y potenciales pueden ejercer una presión competitiva sobre Banco Estado y, por consiguiente, éste carece de una posición de dominio de la que pueda abusar en el mercado de cuentas bancarias;

Centésimo sexagésimo noveno: Que, en suma, en ausencia de una posición de dominio, tal como se ha resuelto en oportunidades anteriores (V.gr. Sentencia N° 151/2016), no se configuran las conductas descritas en la letra b) del artículo 3º del D.L. N° 211, no siendo necesario continuar con el análisis para desestimar las acusaciones respecto a discriminación de precios planteada por Banco Internacional y empaquetamiento planteada por BBVA;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 1º, 2º, 3º, 20° y 26º del Decreto Ley Nº 211, y 170 del Código de Procedimiento Civil;

SE RESUELVE,

1) RECHAZAR la excepción de incompetencia absoluta opuesta a fojas 437 y 617 por Banco Estado respecto de las acciones deducidas por las demandantes;

2) ACOGER la excepción de prescripción opuesta por Banco Estado respecto de las acciones de discriminación de precios interpuestas por Banco Bice, Security, BBVA y Scotiabank,

3) ACOGER la excepción de prescripción opuesta por Banco Estado respecto de la acción de precios excesivos interpuesta por BBVA y Scotiabank;

4) RECHAZAR la excepción de prescripción opuesta por Banco Estado respecto de la acción incoada por Banco Internacional;

5) RECHAZAR la excepción de prescripción opuesta por Banco Estado respecto de la acción relativa al empaquetamiento interpuesta por BBVA;

6) RECHAZAR la demanda de Banco Internacional;

7) RECHAZAR la demanda de BBVA en lo referido a empaquetamiento;

8) NO CONDENAR en costas a las partes, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Notifíquese personalmente o por cédula. De conformidad con el acuerdo del Tribunal adoptado con ocasión de la publicación de la Ley N° 21.226 y del estado de catástrofe, de 2 de abril de este año, la notificación personal de la presente sentencia podrá realizarse por videoconferencia u otros medios electrónicos, a través de la Secretaria Abogada.

Archívese en su oportunidad.

Rol C N° 323-17.

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. Daniela Gorab Sabat, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra y Sr. Javier Tapia Canales. No firma el Sr. Javier Tapia Canales, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por inconvenientes técnicos al momento de suscribir electrónicamente el documento.

Autorizada por la Secretaria Abogada María José Poblete Gómez.

Decisión CS

Santiago, dieciocho de abril de dos mil veintidós.

VISTOS:

En causa rol N° 125.433-2020, seguida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en lo sucesivo TDLC), caratulada “Banco Bice y otros con Banco del Estado de Chile”, Banco Bice, Banco Internacional, Banco Security, Banco Scotiabank y Banco BBVA dedujeron sendas demandas en contra de Banco del Estado de Chile al que acusan de incurrir en un abuso de posición dominante en el mercado de recepción de transferencias electrónicas al discriminar en los precios que cobra a los actores respecto de la denominada «tarifa interbancaria”, en relación a las que exige a otros bancos, sin que exista una justificación económica para ello. Explican que, en efecto, dicha tarifa corresponde al dinero que percibe el demandado, en cuanto banco receptor, con motivo de las transferencias electrónicas que reciben sus clientes y acusan que el monto que cobra a los demandantes es tres veces superior al que aplica a los bancos de mayor tamaño por el mismo servicio, pese a que los insumos necesarios para recibir transferencias electrónicas no varían ni por el volumen de éstas ni por el tipo de banco o de cuenta a las que se destinan, de modo que el costo en que incurre Banco Estado para recibir transferencias de una y otra clase de bancos es el mismo.

A la denunciada discriminación injustificada de precios Scotiabank añade que Banco Estado ha incurrido, además, en imposición de tarifas excesivas, pues las que cobra a su parte equivalen a diez veces los costos medios del servicio que presta.

Por último, BBVA acusa que el demandado abusa de su posición de dominio a través del empaquetamiento de la Cuenta Rut y las transferencias electrónicas de fondos, mediante el cobro de precios excesivos y, además, por el cobro de precios discriminatorios.

A fs. 3367 Itaú Corpbanca se hace parte en estos autos como tercero coadyuvante de los demandantes, mientras que a fs. 4287 BBVA y Scotiabank ponen en conocimiento del tribunal que entre esas instituciones operó la fusión por absorción, en cuya virtud Scotiabank sucedió al BBVA en todos sus derechos y obligaciones, circunstancia que el tribunal tuvo presente, declarando que desde ese momento Scotiabank sería el titular de las pretensiones formuladas por ambas partes en el proceso.

Por sentencia de veintiuno de agosto de dos mil veinte, escrita a fojas 5826 y siguientes, el TDLC acogió la excepción de prescripción opuesta por Banco del Estado respecto de las acciones de discriminación de precios interpuestas por Banco Bice, Security, BBVA y Scotiabank; acogió la excepción de prescripción opuesta por Banco del Estado respecto de la acción de precios excesivos interpuesta por BBVA y Scotiabank; rechazó la demanda de Banco Internacional de discriminación de precios y rechazó la demanda de BBVA en lo referido a empaquetamiento, sin costas.

Para acoger la excepción de prescripción opuesta respecto de las demandas por discriminación de precios intentadas por bancos Bice, Security, BBVA y Scotiabank y en relación, además, a las demandas por precios excesivos deducidas por BBVA y Scotiabank, los juzgadores tienen en consideración que la conducta reprochada es la celebración del contrato que establece las tarifas interbancarias, de manera que su ejecución acaeció, en lo que se refiere a las tarifas de batch de crédito, en las fechas en que cada banco suscribió el respectivo contrato de partícipe, esto es, el 7 de agosto de 1996 para banco Bice; el 2 de enero de 2001 para banco Security, el 30 de abril de 2001 para banco BBVA y el 15 de julio de 1996 para banco Scotiabank, mientras que para las tarifas aplicables a las batch de débito ello aconteció en la fecha en que fueron acordadas por el Comité de Normas, esto es, el 6 de junio de 2000, pues, según destacan, la prueba rendida demuestra que dichas tarifas se han mantenido inalteradas en el tiempo. En ese entendido, y advirtiendo, además, que las demandas de Bice y Security fueron notificadas el 27 de julio de 2017, que la demanda de Scotiabank lo fue el 30 de agosto de 2017 y que la acción de BBVA fue notificada el 26 de octubre de 2017, concluyen que se debe acceder a las indicadas defensas, incluso en el supuesto de que se considere como hito de inicio del cómputo del plazo en examen la fecha en que el demandado creó la Cuenta Rut, en tanto se trataría de un instrumento que aumentó su cuota de mercado y que le habría permitido desplegar las conductas imputadas en autos.

Por otro lado, los falladores decidieron desechar la excepción de prescripción en lo que atañe a la discriminación de precios imputada por Banco Internacional, basados en que, si bien la obligación de pagar una tarifa interbancaria por los servicios de transferencias electrónicas que se realizan entre Banco Internacional y Banco Estado emana de un contrato, el monto de la misma no fue pactado en esa convención, motivo por el cual no se debe atender al contrato para computar el plazo de esta defensa, resultando relevante para este fin el momento en que el demandado emitió las facturas correspondientes, lo que acaeció en enero de 2016, pues sólo en ese acto el demandado puso en conocimiento de Banco Internacional las tarifas que cobraría por este servicio. En ese entendido, concluyen que la infracción atribuida a Banco Estado en esta parte constituye una actividad continuada o de tracto sucesivo, respecto de la cual el plazo de prescripción sólo puede ser contabilizado a partir del momento en que termine su ejecución o, lo que es lo mismo, desde que cese la aplicación de las tarifas cuestionadas, circunstancia que no ha ocurrido.

A continuación, los sentenciadores decidieron desestimar, igualmente, la excepción de prescripción extintiva en lo que concierne al empaquetamiento imputado por BBVA, por estimar que dicha conducta constituye, asimismo, una actividad continuada que no ha concluido.

Enseguida examinan el fondo de las acciones deducidas y al hacerlo abordan, en primer lugar, el mercado relevante de que se trata subrayando que las cuentas bancarias, sea corriente o vista, pertenecen a un mismo mercado relevante, puesto que se trata de instrumentos que permiten captar dinero, sin perjuicio de que, además, estiman que el mercado no puede ser circunscrito a las transferencias electrónicas de fondos entre bancos, ni tampoco al de recepción de transferencias electrónicas, como pretenden los actores, desde que dicho servicio está intrínsecamente unido a la existencia de las cuentas corrientes y cuentas a la vista que tiene cada banco. En ese entendido, concluyen que el mercado relevante del producto corresponde a las cuentas bancarias, esto es, a las cuentas corrientes y cuentas vista, constituyendo las transferencias electrónicas uno de los servicios adscritos a dichas cuentas, a la vez que precisan que su dimensión geográfica comprende todo el territorio nacional.

A continuación examinan la participación de mercado y destacan que, aun cuando ella puede ser medida en atención a la cantidad de cuentas vendidas o a los saldos monetarios existentes en ellas, para su análisis utilizan el primer parámetro, esto es, el número de cuentas, pues refleja de mejor manera la red de clientes que tiene cada banco y a partir de ello dan por establecido que la evolución de la participación de mercado de Banco Estado se ha incrementado progresivamente, pasando de menos del 30% del mercado el año 2008, a contar con el 57% del mercado en la fecha en que fueron notificadas las demandas.

Más adelante concluyen que Banco del Estado no goza de una posición dominante, por cuanto existe probabilidad de entrada suficiente y oportuna al mercado de las cuentas bancarias y posibilidad de expansión por parte de las empresas incumbentes, circunstancia que, según reseñan, implica que el demandado no está en condiciones de actuar con un grado apreciable de independencia respecto de otros competidores y de sus clientes, debido al poder disciplinador que ejercerían sus competidores actuales y potenciales.

Expuesto lo anterior dejan asentado que la interacción bancaria surgida de este servicio mutuo de envío y recepción de transferencias electrónicas de fondos se desarrolla en el marco de una industria de redes, misma que se caracteriza porque “el valor de conectarse a una red depende del número de otras personas que ya se encuentran conectadas a la red”, a la vez que reseñan que ésta genera externalidades o efectos de red, particularidad que también se aprecia en el caso de las cuentas bancarias, pues mientras más personas tienen cuentas bancarias habilitadas para recibir transferencias, más valiosa es la cuenta bancaria de cada cliente, en tanto tiene más destinatarios potenciales a quienes realizarlas. Desde esta perspectiva subrayan que la red se encuentra formada por las cuentas bancarias de todos los bancos interconectados entre sí y al sistema, de lo cual deducen que el aporte que cada banco realiza a la red dependerá del número de clientes que tenga y, en tal sentido, consignan que Banco del Estado es quien aporta más clientes a la red, pues cuenta con el 57,3% del total de cuentas bancarias existentes en el país a julio de 2017, mientras que bancos Bice, Security e Internacional aportan, entre los tres, menos del 1% del total a la red, y los otros demandantes, esto es, bancos Scotiabank y BBVA, representan el 3,6% del total. De lo expuesto deducen que la externalidad directa de red que obtienen los clientes de los bancos demandantes por estar conectados a la red de clientes de Banco del Estado es relativamente mayor que la externalidad de esta clase que obtienen los clientes del banco demandado cuando se conectan con los bancos de menor tamaño; asimismo, recalcan que la externalidad directa de red que obtienen los clientes de Banco del Estado por la interconexión con bancos de mayor tamaño es superior a la misma externalidad que les proporcionan los bancos que cuentan con una menor red de clientes. Basados en tales razonamientos, concluyen que lo que ofrece un banco pequeño a Banco del Estado como consecuencia de la interconexión es menor que lo que le ofrece un banco grande, por lo que resulta económicamente esperable que el resultado de las negociaciones por la tarifa de la interconexión sea más favorable para Banco del Estado con el primero de ellos que con el segundo, desde que los bancos grandes ofrecen una red de clientes más atractiva que los bancos pequeños.

Para concluir sus elucubraciones los juzgadores dejan asentado que, en ausencia de una posición de dominio, no se configuran las conductas descritas en la letra b) del artículo 3 del Decreto Ley N° 211, motivo por el cual estiman innecesario continuar con el análisis de las acusaciones relativas a discriminación de precios, planteada por Banco Internacional, y a empaquetamiento, formulada por BBVA.

Respecto de esta sentencia los bancos demandantes interpusieron sendos recursos de reclamación para ante esta Corte, para cuyo conocimiento se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en su recurso Banco BICE aduce que la sentencia incurre en graves errores y omisiones.

Así, en primer lugar afirma que la acción deducida por su parte no se encuentra prescrita, pues la discriminación de precios denunciada se sigue ejecutando. En tal sentido acusa que, aun más, el fallo declara prescrita una conducta que, según allí se reconoce, continúa realizándose, por lo que, siendo una conducta de ejecución permanente, el plazo en comento se debe contar desde su cesación.

Aduce, además, que la sentencia cuenta el plazo de prescripción desde épocas en que no se habían producido las conductas denunciadas por Banco BICE, puesto que lo relevante es el momento en que Banco del Estado empezó a ejecutar la discriminación de precios lesiva a la libre competencia, circunstancia que ocurrió en un momento indeterminado. Destaca que este hecho, pese a la anotada falta de certidumbre, se repite y vuelve a ejecutar cuando Banco del Estado se niega a modificar sus tarifas, lo que ocurrió varías veces entre 2014 y 2016; asevera que, por lo mismo, el fallo se equivoca al computar el plazo desde el «contrato de partícipe y sus adiciones», desde que su parte no se ha dirigido en contra de la celebración del mentado contrato, sino que del cobro de tarifas discriminatorias, por lo cual, a su juicio, el contrato de partícipe carece de significación jurídica en este punto.

Arguye, además, que la sentencia también se equivoca al contar el plazo desde la creación de la Cuenta RUT, dado que el mero surgimiento de ésta no dio a Banco del Estado la cuota de mercado que hoy le permite cobrar tarifas discriminatorias.

Luego asegura que la supuesta prescripción habría sido interrumpida en diversas ocasiones entre los años 2014 y 2016, pues, según arguye, el referido término se renueva cada vez que Banco del Estado se niega a modificar, revisar o negociar las tarifas discriminatorias que cobra, lo que aconteció en junio de 2014, en julio de 2015 en agosto de 2015, en enero de 2016 y en agosto de 2016.

Concluye este apartado exponiendo que, en todo caso, no puede prescribir la facultad del tribunal para prevenir y corregir actos contrarios a la libre competencia.

En otro capítulo agrega que el fallo yerra gravemente al analizar el mercado relevante, la posición dominante de Banco del Estado y la conducta denunciada. Así, un primer error radica en que la sentencia niega el carácter de mercado de la recepción de transferencias electrónicas de fondos, no obstante que en esa recepción los bancos que originan las transferencias actúan como compradores, los bancos que reciben las transferencias operan como vendedores, el servicio que se adquiere es la recepción de la transferencia electrónica y el precio que se paga por dicho servicio corresponde a la tarifa interbancaria.

En segundo término expone que el fallo descarta equivocadamente la evidente posición dominante de Banco del Estado en el mercado relevante, pese a que éste tiene una altísima participación en la recepción de transferencias electrónicas, que es indiciaria de posición dominante. Así, recalca que el Informe Económico de F&K Consultores acreditó que el demandado tiene un 72,6% de participación medida en ingresos, seguido con un 6,5% por su más cercano competidor, mientras que la sentencia estableció que Banco del Estado «es el líder del mercado medido en volumen de cuentas y en valor» al tener un 57,3% de participación medida en número de cuentas, añadiendo que esta cuota de mercado «constituye un indicio de su posible dominancia».

Luego resalta que el demandado actúa con independencia de sus competidores al cobrar tarifas interbancarias, en tanto es el único que cobra tarifas diferenciadas según el tamaño del banco de origen, sin que los demandantes hayan dejado de enviarle transferencias, pues resulta comercialmente inviable.

Más adelante subraya que la Cuenta RUT de Banco del Estado impide que otro banco pueda desafiar su posición dominante, tal como se concluye en el informe de los economistas Sres. Rodrigo Harrison y Marcelo Villena y en el Económico de F&K Consultores. Sobre este particular enfatiza que su parte logró acreditar que la estructura tarifaria de la Cuenta RUT permite a Banco del Estado asegurar su participación de mercado en la recepción de transferencias de fondos y que los bancos privados no pueden ofrecer productos sustitutos a esta cuenta.

A continuación acusa que, si bien la sentencia no se pronunció sobre la discriminación de precios, su representado demostró que no existe una justificación económica que explique la diferenciación de tarifas.

Por último, estima demostrados los efectos anticompetitivos causados por la discriminación denunciada, tal como se desprende del informe del señor Sapelli, en cuanto sostiene que las tarifas permiten extraer rentas a los bancos más pequeños, conclusión refrendada por el informe de los economistas Paraje y Willington, habiendo resultado comprobado el alto costo que esta situación significa para su parte.

Termina solicitando que se acoja la demanda de su parte, con costas.

SEGUNDO: En su recurso, Banco Internacional acusa que la sentencia se equivoca al definir el mercado relevante como aquel que consistiría en la oferta de cuentas bancarias y no en la recepción de transferencias electrónicas de fondos, como quedó probado en el juicio. Acusa que dicha conclusión se funda en graves errores conceptuales, primero, porque contradice la definición de mercado, considerando que en la recepción de transferencias electrónicas existen oferentes del servicio y demandantes que pagan una tarifa por él. Sostiene que también yerra al confundir la industria bancaria con los distintos mercados relevantes que pueden existir en ella, con lo que infringe la definición de este concepto, al punto que ignora que las cuentas bancarias son demandadas por clientes finales, mientras que la recepción de transferencias electrónicas es un servicio demandado por los bancos, quienes deben pagar una tarifa por ella. En tercer y último lugar, porque soslaya que todas las partes del proceso y todos los expertos que comparecieron en él reconocieron que la recepción de transferencias es un mercado en sí mismo.

En otro acápite asevera que el fallo se equivoca también al descartar que Banco del Estado tenga posición dominante en la recepción de transferencias bancarias. Sostiene que, en efecto, aun cuando la sentencia reconoce que su parte jamás ha pactado tarifa alguna con el demandado, no considera que éste la ha impuesto de manera unilateral debido, precisamente, a que domina el mercado en comento. Agrega que el fallo omitió, además, la prueba que acredita que el demandado actúa de manera independiente al resto de sus competidores, al punto que es el único que cobra tarifas diferenciadas según el tamaño de los bancos. Concluye este apartado destacando que la sentencia cae en una contradicción que confirma que Banco del Estado tiene una posición dominante al indicar, respecto de la recepción de transferencias electrónicas, que “se justificaría que un tercero fije dicha tarifa tomando en consideración los incentivos de todos los actores involucrados”, puesto que una regulación tarifaria de este tipo sólo tiene sentido en relación a un actor con posición monopólica.

En un tercer acápite el apelante acusa que la sentencia no emite pronunciamiento respecto de la denunciada discriminación de precios, pese a lo cual después insinúa -sin mayor explicación- que la diferenciación de tarifas tendría algún tipo de fundamento, sin considerar que se demostró que no existe ninguna justificación económica que explique tal discriminación de precios.

Enseguida pone de relieve que Banco Internacional jamás ha pactado tarifas interbancarias con el demandado, pues las transferencias electrónicas de fondos se remontan a 1996, mientras que su parte adhirió al Contrato de Partícipe en 2009, instrumento en el que no se pactó tarifa interbancaria alguna, contexto en el que Banco del Estado ha cobrado a su parte lo que estima adecuado, imposición a la que su representado debió acceder, dado que no puede prescindir de este servicio.

Termina solicitando que se acoja la demanda de su parte, con costas.

TERCERO: Que en su recurso Banco Security acusa, asimismo, que la sentencia incurre en graves errores y omisiones.

En primer lugar, sostiene que la acción deducida por su parte no se encuentra prescrita, puesto que la discriminación de precios denunciada se sigue ejecutando y, en cuanto se trata de una conducta de ejecución permanente, el plazo se debe contar desde que cese.

Asevera, además, que la sentencia cuenta el plazo de prescripción desde épocas en que no se habían producido las conductas objeto de su demanda. Al respecto destaca que para efectuar dicho cómputo es necesario que exista un hecho de significación jurídica para la libre competencia, considerando que lo relevante a estos efectos es la fecha en que se comenzó a ejecutar la discriminación de precios en comento, situación que, si bien se verificó en un momento indeterminado, se reitera cada vez que Banco del Estado se niega a modificar sus tarifas, lo que acaeció varías veces entre 2015 y 2016.

También alega que el fallo se equivoca al contar el plazo desde el contrato de partícipe y sus adiciones, considerando que la conducta reprochada por su parte corresponde al cobro de tarifas discriminatorias y no a la celebración del mentado contrato, de lo que se sigue, a su entender, que dicha convención carece de significación jurídica en este punto.

Acusa que el fallo se equivoca, asimismo, al contar el plazo desde la creación de la Cuenta RUT, pues el mero surgimiento de esta última no dio a Banco del Estado la cuota de mercado que hoy le permite cobrar tarifas discriminatorias.

Enseguida asegura que la supuesta prescripción habría sido interrumpida en diversas ocasiones entre los años 2014 y 2016, toda vez que el plazo en comento se renueva cada vez que Banco del Estado se niega a modificar, revisar o negociar las tarifas discriminatorias de que se trata, lo que aconteció en julio de 2015, en agosto de 2015, en enero de 2016 y en marzo de 2016.

Para concluir este capítulo resalta que, en cualquier caso, no puede prescribir la facultad del tribunal para prevenir y corregir actos contrarios a la libre competencia.

En un segundo capítulo se refiere a los errores en que incurren los falladores al analizar el mercado relevante, la posición dominante de Banco del Estado y la conducta denunciada. En primer lugar acusa que la sentencia niega el indudable carácter de mercado de la recepción de transferencias electrónicas de fondos, soslayando que en ellas los bancos que originan las transferencias corresponden a los compradores, que los bancos que reciben tales transferencias actúan como vendedores, que el servicio que se adquiere es la recepción de la transferencia electrónica y, finalmente, que el precio a pagar por dicho servicio es la tarifa interbancaria.

Luego denuncia que los juzgadores descartan equivocadamente la evidente posición dominante del demandado en el mercado relevante. Así, reseña que Banco del Estado tiene una altísima participación de mercado, hecho que resulta indiciario de dicha posición. En este sentido pone de relieve que con el Informe Económico de F&K Consultores se acreditó que el demandado tiene un 72,6% de participación medida en ingresos, seguido con un 6,5% por su más cercano competidor, sin perjuicio de que, además, la propia sentencia estableció que el demandado «es el líder del mercado medido en volumen de cuentas y en valor» al tener un 57,3% de participación medida en número de cuentas, cuota de mercado que «constituye un indicio de su posible dominancia». Resalta, asimismo, que Banco del Estado actúa con independencia de sus competidores al cobrar tarifas interbancarias, hasta el punto de que se trata del único que las aplica en relación al tamaño del banco de origen, sin que los bancos afectados hayan dejado de enviarle transferencias, pues resulta comercialmente inviable.

Desde esta perspectiva enfatiza, igualmente, que la Cuenta RUT impide que otro banco pueda desafiar la posición dominante del demandado, tal como se desprende del informe de los economistas Sres. Rodrigo Harrison y Marcelo Villena, así como de la declaración del Sr. Fantuzzi, autor del Informe Económico de F&K Consultores. En este punto resalta que su parte logró demostrar que la estructura tarifaria de la Cuenta RUT permite a Banco del Estado asegurar su participación de mercado en la recepción de transferencias de fondos, así como que los bancos privados no pueden ofrecer productos sustitutos a dicha cuenta.

A continuación acusa que el fallo omitió pronunciarse sobre la discriminación de precios y resalta los efectos anticompetitivos de la discriminación en examen, indicando que ella permite a Banco del Estado extraer rentas a bancos más pequeños, a la vez que representa un alto costo para su parte.

Termina solicitando que se acoja la demanda de su parte, con costas.

CUARTO: Que en su reclamación Banco Scotiabank acusa que la sentencia incurre en cinco vicios.

Por una parte, sostiene que no resolvió la demanda de su parte, pues, al entender que por ésta se objetaba un contrato que, sin embargo, no fue objeto de reproche, el tribunal no se refirió a la conducta permanente reprochada a Banco del Estado, cual es la de cobrar una tarifa excesiva y discriminatoria, negándose a practicar un ajuste de la misma, con lo cual infringe el principio de inexcusabilidad establecido en el artículo 76, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.

Más adelante denuncia que el fallo acoge erróneamente una excepción de prescripción, pues el cobro de las tarifas materia de autos se mantiene, a lo menos, desde principios del año 2016, mientras que su demanda fue notificada a Banco del Estado el 30 de agosto de 2017.

En tercer lugar asevera que se produce un error manifiesto en la definición del mercado relevante, puesto que, si bien los efectos de la conducta abusiva alegada se pueden observar en el mercado de las cuentas bancarias, la recepción de transferencias por otros bancos no tiene sustituto alguno, por lo que constituye un mercado en sí mismo.

Más adelante asevera que la sentencia yerra en la apreciación de la dominancia, considerando que quien se puede negar indefinidamente a ajustar unas tarifas excesivas y discriminatorias, es dominante en el servicio respectivo.

Por último, sostiene que los falladores efectúan una errónea interpretación de sus facultades correctivas, pues, aunque reconocen que estas tarifas debieran fijarse por un tercero independiente, deciden que no pueden hacerlo en este procedimiento, entendimiento que estima contrario al texto de la ley y a precedentes del tribunal, en que éste ha conminado a los agentes económicos a ajustar sus tarifas indicando criterios para hacerlo o ha ordenado el cese de pagos abusivos.

Termina solicitando que se revoque la sentencia impugnada y se acoja la demanda de su parte, con costas.

QUINTO: Que en su recurso Banco Itaú asevera que el fallo incurre en cuatro vicios.

En primer lugar acusa un grave defecto formal, consistente en la vulneración del principio de congruencia, pues, aun cuando ese banco fue tenido como tercero coadyuvante en el proceso y participó en éste, el tribunal no analizó la prueba que rindió y tampoco examinó la prescripción y demás razones para rechazar sus pretensiones, de modo que en la parte resolutiva de la sentencia ni siquiera menciona a su representado.

En segundo término manifiesta que los sentenciadores hacen una incorrecta aplicación de la prescripción extintiva, toda vez que lo imputado al demandado es la negativa a ajustar sus tarifas a las actuales condiciones económicas y de costos, conducta que solo comenzó a ejecutar una vez concluido el proceso de auto regulación a principios de 2016, a lo que agrega que el cobro de la tarifa abusiva de que se trata se mantiene hasta hoy, de manera que constituye una infracción de ejecución permanente. Alega, además, que, de haberse completado el plazo de prescripción -lo que rechaza-, ello no produciría efecto en relación al cese de la conducta ilícita. Acusa, asimismo, que la sentencia incurre en una contradicción, desde que afirma, por una parte, su competencia para conocer de relaciones contractuales entre privados que puedan atentar contra la libre competencia, para luego negar el uso de dicha facultad afirmando que el derecho a cobrar esos precios no puede ser controvertido, porque se encuentra consagrado en un contrato válidamente suscrito.

En un tercer capítulo asevera que los juzgadores yerran al determinar el mercado relevante, pues la conducta imputada a Banco del Estado se refiere al mercado de las transferencias electrónicas de fondos, en el que el demandado cobra una tarifa abusiva, y no al de las cuentas bancarias.

En cuarto término arguye que el fallo efectúa un análisis incorrecto para descartar la existencia de una posición dominante de Banco del Estado, desde que no atiende al mercado de las cuentas vista, en el cual la participación del demandado alcanza a un 70,1%; porque descarta en forma errada la existencia de barreras de entrada, con lo que se aparta de la realidad y de las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia; porque no considera las ventajas competitivas que fortalecen la posición dominante del demandado, derivadas de la Cuenta Rut, y porque no considera que los efectos de red fortalecen esa posición dominante y desconoce que en las transferencias electrónicas no existen economías de escala relevantes, de modo que no existe ninguna razón económica para que Banco del Estado cobre a un banco tres veces lo que cobra a otro por el mismo servicio.

Termina solicitando que se acojan las demandas contra Banco Estado y las pretensiones de su parte, con costas.

SEXTO: Que para resolver el asunto sometido al conocimiento de esta Corte resulta necesario consignar que a fs. 5 Banco Bice dedujo demanda en contra de Banco del Estado de Chile, expresando que las transferencias electrónicas bancarias constituyen una forma de pago rápido y seguro cuya utilización ha presentado un crecimiento explosivo en la última década, a partir de lo cual califica las transferencias electrónicas bancarias como un servicio esencial que los bancos deben entregar a sus clientes. Explica que en el procesamiento de tales transferencias intervienen los siguientes agentes: (i) Originadores: quienes emiten una orden para efectuar cargos o pagos a cuentas bancarias de terceros; (ii) Institución Financiera de Origen o «IFO”, que es el banco encargado de procesar el cargo o pago requerido por el originador, quien es su cliente; (iii) Centro de Compensación Automatizado o «CCA”, que corresponde a una sociedad de apoyo al giro bancario que presta los servicios tecnológicos que permiten recibir, procesar y derivar las transferencias entre las instituciones financieras de origen y receptoras, para luego determinar los montos que deben pagarse entre sí los bancos por esas transacciones; (iv) Institución Financiera Receptora o «IFR”, que es el banco encargado de efectuar el cargo o abono solicitado por los originadores en las cuentas bancarias de sus clientes, cobrando una tarifa interbancaria para recibir la transferencia electrónica, y (v) Receptores: quienes reciben en sus cuentas los pagos o cargos realizados por los

Añade que en Chile existen tres tipos de transferencias electrónicas: (i) las transferencias electrónicas de fondos en línea («TEF”), utilizadas para efectuar pagos a otras personas de forma instantánea; (ii) las transferencias electrónicas de créditos diferidos o batch de créditos, utilizadas para realizar pagos masivos, que se ejecutan al día hábil siguiente; y (iii) las transferencias electrónicas de débitos diferidos o batch de débitos, utilizadas para el cobro masivo o cargos automáticos a la cuenta, que también se ejecutan al día hábil siguiente.

Señala que para recibir transferencias electrónicas el banco receptor debe incurrir en los denominados «costos de escuchar”, motivo por el cual la recepción de transferencias electrónicas es un servicio remunerado al banco receptor mediante la llamada «tarifa interbancaria”, que es recíproca y simétrica.

Manifiesta que las tarifas interbancarias no están reguladas por la autoridad y consigna que hasta el año 2016 los bancos se cobraban entre sí dos tipos de tarifas de esta clase: una aplicable a las transferencias de crédito y otra a las batch de débitos. Añade que, en relación a las transferencias de créditos, la tarifa interbancaria fue establecida en los respectivos Contratos de Partícipe e Incorporación al CCA –o a su antecesor, el Centro Electrónico de Transferencias– y que es la tarifa que Banco del Estado aplica en la actualidad a su parte. Expone que por diversos factores dichas tarifas quedaron desactualizadas, razón por la cual durante el año 2015 los bancos, con excepción del demandado, sometieron las tarifas interbancarias a una revisión técnica e independiente para determinar su precio basado en costos asimilables a los de una empresa eficiente, estudio en el que se determinó que las vigentes fijadas eran demasiado altas en comparación al estándar internacional y que no tendrían justificación económica, motivo por el cual comenzaron a cobrar tarifas eficientes, que generaron una disminución de los costos en un promedio de 90%.

En cuanto a la conducta reprochada, sostiene que el demandado no cobra los mismos precios a todos los bancos, sino que discrimina en perjuicio de los más pequeños, diferenciaciones arbitrarias que se materializan en contratos que contienen diferentes precios, discriminación que constituye la conducta abusiva que denuncia. Enseguida acusa que, pese a la solicitud de su parte, Banco del Estado se ha negado a ajustar sus tarifas y en tal sentido destaca que el demandado cobra a los bancos más grandes del país un tercio de lo que exige a Banco Bice por el mismo servicio, labor en la que, sin embargo, incurre en los mismos costos respecto de unos y otros bancos, por lo cual no existe una explicación de costos ni fundamento económico alguno que justifique semejante distinción.

A continuación define el mercado relevante como el de “los servicios de recepción de transferencias electrónicas bancarias desde otros bancos, dentro del territorio nacional”, destacando que dicha recepción no tiene sustitutos próximos. En relación con las participaciones en ese mercado relevante, manifiesta que la de del Banco Estado al año 2016, medida en ingresos, era de un 61% y que, si se atiende al volumen de transferencias recibidas, el demandado tuvo una participación del 46%, de todo lo cual deduce que su posición en este mercado es dominante.

Luego asevera que existen importantes barreras de entrada que impiden que el demandado pueda ser desafiado o disciplinado por otros bancos, sean nuevos entrantes o incumbentes, de modo que, según afirma, éste no enfrenta presión competitiva alguna frente a sus abusos y cobros discriminatorios. Reseña que estas barreras están presentes tanto en la industria bancaria en general, como en el mercado de la recepción de transacciones electrónicas propiamente tal. En esta parte enfatiza que cada banco tiene un poder monopólico sobre las transferencias que reciben sus clientes, lo que genera el incentivo de mantener tarifas excesivamente altas y discriminatorias.

En lo que atañe a la conducta anticompetitiva que denuncia, acusa que Banco del Estado incurre en un abuso de posición dominante al discriminar arbitrariamente a su parte en el precio de las tarifas que le cobra, en relación a las que exige a otros bancos, sin que exista una justificación económica para ello, a la vez que afirma que dicha conducta significa una desventaja competitiva para Banco Bice, en tanto supone para éste un sobrecosto en la prestación del servicio de transferencias bancarias.

Termina solicitando que se declare que Banco del Estado ha infringido la libre competencia al discriminar arbitrariamente en precios contra Banco Bice; se ordene el cese inmediato de la conducta anticompetitiva denunciada y se disponga que, en lo sucesivo, el demandado se abstenga de incurrir en discriminaciones arbitrarias; se ordene a Banco del Estado sujetar las tarifas que cobra por la recepción de transferencias electrónicas bancarias a criterios objetivos, generales, uniformes y no discriminatorios, y que toda diferenciación deba fundarse en razones económicas y que se imponga al demandado una multa por 11.000 Unidades Tributarias Anuales o la suma que el tribunal estime procedente, con costas.

SÉPTIMO: Que, por su parte, la demanda de Banco Security está formulada en términos semejantes a la de Banco Bice. Respecto de la infracción que denuncia, precisa que Banco del Estado cobra a su parte una tarifa un 200% mayor de la que cobra a los bancos grandes, conducta que califica como discriminación de precios y que ocurre respecto de los tres tipos de transferencias electrónicas existentes, sin que exista una explicación en costos que justifique dicha diferencia.

Indica que desconoce la fecha exacta en la que se habría iniciado la conducta que imputa, define el mercado relevante como «el de los servicios de recepción de transferencias electrónicas bancarias, dentro del territorio nacional” y formula, en la conclusión, peticiones similares a las planteadas por Banco Bice.

OCTAVO: Que, a su vez, la demanda de Banco Internacional está formulada en los mismos términos que las anteriores y contiene peticiones semejantes a las descritas en los fundamentos que preceden.

NOVENO: Que en su demanda Banco Scotiabank expone los hechos en términos semejantes a los referidos más arriba, añadiendo que, pese a su ineficiencia, Banco del Estado rechazó ajustar las tarifas que cobra por concepto de transferencias electrónicas, a diferencia de lo que hicieron los demás bancos, las que mantiene desde 1996 y que fueran fijadas en los contratos iniciales por los cuales los bancos se incorporaron como partícipes al CCA en dicho año.

En cuanto al mercado relevante, señala que corresponde al de los servicios de recepción de transferencias electrónicas desde cuentas de clientes de otros bancos.

En lo que concierne a las conductas que imputa al demandado, consisten, por una parte, en la imposición de tarifas excesivas, equivalentes a diez veces los costos medios del servicio que presta y, por otra, a una discriminación injustificada de precios, ya que Banco del Estado cobra a su parte una tarifa equivalente al doble de la que cobra a bancos de mayor tamaño.

En cuanto al beneficio económico obtenido por el demandado, lo estima en $1.600.000.000 sólo por el período comprendido entre enero 2016 y junio 2017.

Termina solicitando que se declare que Banco del Estado ha infringido el Decreto Ley N° 211, que se le ordene cesar inmediatamente en la conducta imputada, cobrando a su parte una tarifa basada en criterios de eficiencia, generales y no discriminatorios y que se condene al demandado al pago de una multa de 10.000 Unidades Tributarias Anuales o la que se regule, con costas.

DÉCIMO: Que a fs. 383, 385 y 387, Banco Bice, Banco Security y Banco Internacional corrigen sus demandas expresando que la discriminación denunciada ocurre respecto de los tres tipos de transferencias electrónicas existentes. En lo que se refiere al hecho, acto o convención específico que originó la infracción denunciada, Banco Bice y Banco Security indican que consiste en la celebración de los contratos con los bancos de mayor tamaño, en cuya virtud el demandado les cobra tarifas mucho menores, cuyas fechas, empero, desconocen. En lo que dice relación con Banco Internacional, éste precisa que en enero de 2016 el demandado comenzó a cobrar a su parte tarifas un 200% superior a las que aplica a bancos de mayor tamaño.

DÉCIMO PRIMERO: Que, por último, Banco BBVA presentó su demanda en términos semejantes a las ya referidas, detallando, en relación al Proceso de Autorregulación Tarifaria, que los bancos aceptaron la nueva tarifa propuesta de 0,0028 Unidades de Fomento, con excepción de Banco del Estado, que continúa cobrando a BBVA una tarifa de 0,0205 Unidades de Fomento.

En lo que respecta al mercado relevante del producto, asevera que corresponde al de las transferencias electrónicas interbancarias y al de la Cuenta Rut, ambos de alcance nacional. Expresa que el mercado de la Cuenta Rut es uno conexo al de transferencias interbancarias, ya que ha sido este producto el que ha puesto a la demandada en una posición de poder de mercado en tales transferencias.

En relación con las conductas ilícitas específicas que denuncia, señala que el demandado abusa de su posición de dominio al menos desde el 1 de enero de 2016 a través, en primer lugar, del empaquetamiento de la Cuenta Rut y las transferencias electrónicas de fondos, desde que ofrece tales productos en forma conjunta, pese a que puede presentarlos por separado y considerando, además, que el producto Cuenta Rut es irreplicable. Sostiene, además, que el demandado cobra a los titulares de estas últimas por las transferencias que llevan a cabo, con lo que desincentiva su realización y se transforma en receptor neto de las mismas, lo que fortalece su poder de mercado.

En segundo término expresa que ejerce dicho abuso, además, mediante el cobro de precios excesivos, pues, por el servicio de recepción de transferencias electrónicas, cobra a su parte una tarifa de 0,0205 Unidades de Fomento, la que carece de toda razonabilidad económica si se toman en cuenta los costos derivados de su prestación.

En tercer y último lugar asevera que dicho abuso se refleja en el cobro de precios discriminatorios, para los que no existe justificación alguna.

Finaliza planteando peticiones similares a las formuladas por los demás demandantes.

DÉCIMO SEGUNDO: Que al comenzar el estudio de los recursos es necesario examinar, en primer término, las alegaciones planteadas por Banco Bice, por Banco Security, por Banco Scotiabank y por Banco Itaú en torno a que las acciones de discriminación de precios y de precios excesivos no se encuentran prescritas, considerando que ambas conductas se siguen ejecutando y que, por ende, siendo de ejecución permanente, el plazo respectivo sólo se debe contar desde que las mismas cesen, lo que no ha ocurrido en la especie.

DÉCIMO TERCERO: Que sobre el particular cabe manifestar que el inciso 3° del artículo 20 del Decreto Ley N° 211 dispone que: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal”.

DÉCIMO CUARTO: De la norma transcrita se desprende que el plazo de tres años allí previsto se debe computar “desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia“, esto es, desde que el demandado aplicó precios excesivos y desde que efectuó cobros discriminatorios de precios, conductas ambas que, como resulta evidente, se producen día a día y se mantienen mientras el demandado exija a los demandantes el pago de sumas excesivas o discriminatorias en relación a las cantidades que, por el mismo servicio, presta a terceros.

Por otro lado, los litigantes no han alegado que esta forma de proceder del demandado haya cesado y, por lo mismo, la prueba rendida tampoco da cuenta de su conclusión.

En consecuencia (y tal como lo ha declarado previamente esta Corte, verbi gratia en sentencias dictadas en causas roles N° 3732-2007 y N° 6545-2008), forzoso es concluir que, en la especie, no ha transcurrido el término de prescripción alegado por el demandado, desde que dicha parte no ha puesto fin a las conductas denunciadas y, por ende, los cobros discriminatorios y excesivos reprochados por los actores se continúan verificando cada vez que los clientes de los bancos demandantes efectúan transferencias electrónicas de fondos a clientes del Banco del Estado, sin que la norma en examen distinga, para estos fines, entre ejecuciones aisladas con efectos anticompetitivos, o ejecuciones que se mantienen en el tiempo, con efectos de igual carácter.

En otras palabras, la excepción en comento debe ser desestimada considerando que el referido artículo 20 exige, para que prospere esta defensa, que el plazo en estudio se compute desde la “ejecución de la conducta” respectiva, en tanto que las infracciones de autos, por desarrollarse de manera continuada, mientras los clientes de los bancos demandantes lleven a cabo transferencias electrónicas de fondos a clientes del demandado, deben ser calificadas de permanentes y, por consiguiente, al no haber cesado, impiden que comience a correr el plazo de prescripción en examen.

DÉCIMO QUINTO: Establecido lo anterior, corresponde abordar el fondo del asunto controvertido, comenzando por la imputación de abuso de posición dominante efectuada en contra de Banco del Estado, consistente en la imposición de precios discriminatorios a los actores por la recepción de transferencias electrónicas de fondos, en relación a lo que cobra, por igual servicio, a bancos de mayor tamaño.

DÉCIMO SEXTO: Que en este punto resulta pertinente destacar que en doctrina económica se reconocen dos tipos de competencia: la competencia perfecta y la imperfecta, a cuyo respecto se ha dicho que se diferencian en la capacidad que tienen oferentes y demandantes para influir en el precio de mercado de los bienes y servicios transados, además en factores tales como atomicidad del mercado, homogeneidad del producto, transparencia del mercado, libre entrada y salida del mercado y total movilidad de los factores productivos. Asimismo, cabe señalar que los bienes elásticos respecto al precio son aquellos cuya demanda es muy sensible al precio, de modo que las modificaciones en el precio de venta al público provocan cambios proporcionales en la demanda. En cambio, los bienes inelásticos son aquellos en que las variaciones en el precio ocasionan cambios menos proporcionales o, incluso, nulos en la demanda. Así, mientras menos elasticidad tiene un producto, mayor poder detenta la oferta para determinar los precios en detrimento del consumidor.

Expuesto lo anterior, cabe añadir que las reglas de la libre competencia imponen a los competidores un obrar autónomo e independiente que implica que se llevará a cabo una lucha competitiva en pos de alcanzar los mejores resultados económicos posibles, uno de cuyos pilares es la libertad de elección, tanto para el consumidor como para el productor, y de ella depende la asignación eficiente de recursos en la economía. Es por ello que la Carta Política ha desarrollado un conjunto de garantías destinadas a permitir el libre emprendimiento de acciones económicas y, como se ha indicado, se pretende obtener un orden público económico sano y competitivo, determinado principalmente por la oferta y la demanda.

DÉCIMO SÉPTIMO: Enlazando con lo anterior, es necesario destacar que, entre los objetivos primordiales de la legislación que rige en esta materia, se encuentra la regulación y cautela de la libre competencia, así como, de un modo más general, la pureza del orden público económico del país. En consecuencia, el Constituyente ha desarrollado una especial profundización de las normas que integran este marco regulatorio, tanto al determinar la competencia del Estado, cuanto al referirse a las garantías individuales en los aspectos económicos en general. El artículo primero inciso primero de la Carta Fundamental dispone: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, de esta forma libertad, igualdad y dignidad, además de la vida misma, son las principales garantías y derechos, consustanciales a todo individuo para desarrollarse en sociedad, conforme a la mayor realización espiritual y material posible, propendiendo siempre al bien común, para lo cual la autoridad respetará el principio de subsidiaridad, sin dejar de atender a las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.

Diferentes normas constitucionales desarrollan lo que se ha denominado la “Constitución Económica”, que busca precisar y resguardar a las personas su derecho a planificar, desarrollar y ejecutar sus proyectos de vida personal y de realización material, para concretar y llevar adelante su capacidad de emprendimiento. Los artículos 1°, 3, 8, 19 N° 2, 21, 22, 23, 24, 25 y 26; 20, 21, 38 y 108 de la Constitución Política de la República, entre otros, dan origen a un abanico de disposiciones en que las personas encuentran seguridad en los enunciados anteriores.

DÉCIMO OCTAVO: Por su parte, el derecho civil, especialmente en los contratos, se rige por el principio base de la autonomía de la voluntad, según el cual las personas pueden concluir todos los actos y convenciones que no estén expresamente prohibidos por las leyes, dando origen a otros principios: A) Libertad contractual, que se descompone en: 1) Libertad de conclusión, que permite a las partes decidir libremente: i) si contrata o no lo hace; ii) qué tipo de contrato celebra, y iii) la contraparte con quien se vincula. 2) Libertad de configuración interna, por la cual se puede fijar el contenido de la convención y las cláusulas que reflejen en mejor forma la voluntad de las partes; B) Consensualismo, según el cual la oralidad es suficiente para obligar a las personas, por lo que es posible que existan contratos verbales, que se expresan en el aforismo “solus consensus obligat”; C) Fuerza obligatoria, se traduce en la metáfora empleada por Bello, en cuanto a que los pactos deben honrarse y cumplirse, puesto que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes, que se reconoce bajo el aforismo “pacta sunt servanda”; D) Efecto relativo de lo acordado, vinculando sus derechos y obligaciones a quienes son parte en el contrato, sin que se pueda afectar a terceros, a quienes no les empece, surge así el latinismo “res inter allios acta”, que se refuerza en la norma antes recordada, en que el contrato es una ley sólo para los contratantes. Por su parte, en el campo del derecho económico se estructuraron las nociones de orden público económico, libre competencia y competencia desleal, en que se asocia la libre competencia con el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, por consignar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, al cual se unen la reserva legal en materia de regulación económica, igualdad ante la ley, ante la justicia y ante las cargas tributarias, proscribiendo cualquier discriminación arbitraria, que comprende la de igualdad de trato económico que debe entregar el Estado y sus órganos, la libre apropiación de los bienes, la consagración del derecho de propiedad en las distintas especies que contempla la Constitución y, ciertamente, la garantía de las garantías, esto es, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

DÉCIMO NOVENO: En conjunto con lo anterior se debe considerar la estructura económica basada en la autoridad reguladora del Banco Central, para luego desarrollar toda una institucionalidad en materia de orden público económico, sustentado en un conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución (José Luis Cea Egaña) o “la recta disposición de los diferentes elementos sociales que integran la comunidad -públicos y privados- en su dimensión económica, de la manera que la colectividad estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre” (V. Avilés Hernández, citado por Sebastián Vollmer, Derechos Fundamentales y Colusión, Universidad de Chile).

Al respecto resulta pertinente tener en consideración que en la sesión 338 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se consigna que el comisionado señor Guzmán considera válida la proposición del comisionado señor Bertelsen en cuanto a incorporar en el capítulo de las garantías constitucionales un precepto que posibilite emprender cualquier actividad económica en el campo empresarial, íntimamente vinculado al derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes con las excepciones que se señalan (…) El señor Guzmán propicia, no obstante la distinción entre las formas individual y asociada, incluir en el artículo la palabra empresa, a su juicio, tipificaría de manera muy nítida que esta garantía como diferente de la relativa de la libertad de trabajo. (…) El señor Carmona aduce que la expresión actividad económica es muy amplia, de manera que comprende la libertad de formar todo tipo de empresas. El señor Guzmán señala que su propósito tal vez podría obtenerse con una redacción que dijese: la libertad para desarrollar cualquier actividad económica, ya sea en forma individual o asociada, y a través de cualquier tipo “género” de empresas (……). En síntesis, la primera parte de la disposición queda aprobada en los siguientes términos: la libertad para desarrollar cualquier actividad económica sea en forma individual o asociada”. Es por ello que, respecto de la garantía en referencia, el profesor Evans ha señalado que “si la Constitución asegura a todas las personas el derecho de desarrollar libremente cualquier actividad económica, personalmente o en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita, con el único requisito de respetar las normas que regulan la respectiva actividad, y con las limitaciones que luego veremos, la obligación de no atentar en contra de la garantía no sólo se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad, sino también a otros particulares que actúan en el ámbito de la economía nacional. Una persona, natural o jurídica, que desarrolla una actividad económica dentro de la ley, sólo puede salir de ella voluntariamente o por ineficiencia empresarial que la lleva al cierre o a la quiebra. Pero es contraria a la libertad, y la vulnera, el empleo por otros empresarios de arbitrios, como pactos, acuerdos, acciones y toda clase de operaciones que tengan por objeto o den o puedan dar como resultado dejar al margen de la vida de los negocios a quien esté cumpliendo legalmente una tarea en la economía del país”. “Por ello existe una legislación protectora de la libre competencia que sanciona esos actos y protege el pleno ejercicio de la libertad que estamos analizando. Es el Decreto Ley 211, de 1973, cuyo texto definitivo lo fijó el Decreto 511 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 27 de octubre de 1980” (Enrique Evans de la Cuadra, “Los Derechos Constitucionales”. Editorial Jurídica de Chile, tercera edición actualizada. Tomo III, páginas 142 y 143).

VIGÉSIMO: En esta misma perspectiva se ha dicho: “En economía esta lucha es por la conquista del cliente. El competidor se propone apartar a los demás para ser el primero”. “En los países civilizados tal lucha no ha sido jamás libre en el sentido de ilimitada, arbitraria o desenfrenada. Pues si toda forma de convivencia humana está sometida al derecho, es claro que las relaciones económicas están sometidas también a él”. “Libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores’”. (Joaquín Garrigues, “La defensa de la competencia mercantil”, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1964. Página 12).

La libre competencia comprende principalmente los derechos y libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado de conservar un mercado altamente competitivo. Se ha dicho: “Que la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mercado”. (Resolución N° 368, considerando 2°, Comisión Resolutiva, citada por Domingo Valdés Prieto en “Libre Competencia y Monopolio”. Editorial Jurídica de Chile, primera edición, junio de 2006. Página 190).

Así, la protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participa en el mercado, toda vez que no es posible que aquél, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa económica, afecte la libre competencia que le permite actuar.

Esta doble vía que considera la libertad y el abuso permite explicar la limitación que impone la institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que restrinjan de manera antijurídica la competencia, la cual corresponde proteger “no sólo cuando es lesionada, sino que también cuando es puesta en peligro” (Valdés, obra citada, página 187).

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, el sistema jurídico que rige entre nosotros se relaciona con los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado y propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y los menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado. Es por ello que el Derecho de la Competencia se ha definido como “el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público” (Robert Merkin, citado por Alfonso Miranda Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez en “Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”, Revista de Derecho de la Competencia, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, Colombia, 2015. Página 333), señalando los mismos autores que “el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante” (Ibidem. Página 276).

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que establecido lo anterior se hace necesario recordar que el artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, que fija el texto refundido del Decreto Ley N° 211, prescribe, en lo que interesa, que: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

VIGÉSIMO TERCERO: Que en el examen de las conductas imputadas por los demandantes a Banco del Estado de Chile se ha de dilucidar si éstas tienen la aptitud de afectar la libre competencia en el mercado relevante de que se trata.

Para determinar, entonces, cuál es el mercado que, al tenor de los hechos de autos, puede ser calificado de relevante se debe destacar, en primer lugar, que todas las circunstancias fácticas expuestas por las partes en torno a este particular se refieren, dicen relación o inciden, en último término, con el servicio de transferencias electrónicas de fondos que las instituciones bancarias efectúan entre sí, labor que, como quedó asentado en el fallo reclamado, se desarrolla en el contexto de una industria de redes en la que, por consiguiente, existe interdependencia entre los actores que participan de él.

En la labor de identificación descrita se debe mencionar, enseguida, que una consecuencia del indicado carácter consiste en que las industrias de redes generan externalidades o efectos de red y que, en el caso de las cuentas corrientes y vista, éstos se traducen en que mientras más personas tienen cuentas bancarias habilitadas para recibir transferencias, más valiosa es la cuenta de cada cliente, pues tiene más destinatarios potenciales a quienes dirigirlas. En efecto, al determinar el mercado relevante no se debe perder de vista que, tratándose de cuentas bancarias, los efectos de red son positivos, puesto que el valor que obtiene un cliente por participar de la red aumenta con el número de clientes conectados, considerando que la interconexión de que se trata se asienta en una red que vincula cuentas de distintos bancos, de modo que no es necesario tener cuenta en el mismo banco del destinatario de una transferencia electrónica para poder transferirle dinero, en tanto ambos bancos se encuentren conectados mediante el Centro de Compensación Automatizado o CCA.

Finalmente, es útil tener presente que, como lo escriben acertadamente los sentenciadores, el giro o negocio bancario consiste, en lo fundamental, en la oferta de servicios financieros relacionados con captaciones y colocaciones de fondos. Respecto de la primera, esto es, de la captación de dinero, los bancos compiten, entre otros aspectos, mediante la provisión de cuentas corrientes y de cuentas vista, las que, en general, permiten hacer depósitos, efectuar transferencias electrónicas entre cuentas bancarias, girar dinero en efectivo y realizar pagos con tarjetas de débito, de modo que, en lo que interesa al presente análisis, sus titulares pueden llevar a cabo transferencias electrónicas tanto en las cuentas corrientes como en las cuentas vista.

VIGÉSIMO CUARTO: Que al tenor de tales elementos de juicio es posible concluir que el mercado relevante está constituido, en la especie, por los servicios de transferencias electrónicas de fondos en línea, que se efectúan mediante la interconexión en red de las distintas instituciones bancarias adscritas al sistema, sea que se practiquen desde o con destino a cuentas corrientes o cuentas vista, dentro del territorio nacional.

VIGÉSIMO QUINTO: Esclarecido lo anterior se ha de recalcar que el recurso de reclamación materia de autos otorga plena competencia a esta Corte para conocer de la materia en examen, pues, tal como ha lo ha sostenido previamente, “la Corte Suprema puede en virtud de este medio de impugnación revisar íntegramente los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para arribar a su decisión, incluyendo el análisis jurídico y económico que ha permitido arribar a la resolución del asunto de que dicho tribunal conoce […] en este sentido, la Corte Suprema puede examinar entonces no sólo las condiciones impuestas en el proceso, sino también la globalidad de la materia del asunto resuelto, y ello en razón tanto de la estrecha vinculación existente entre dicha materia y las condiciones que se determinen o que puedan determinarse, como de las situaciones de influencia recíproca que pueden producirse entre ellas” (Así, por ejemplo, en las sentencias dictadas en autos rol N° 4797- 2008, N° 24.828-2018 y N° 1531-2018).

VIGÉSIMO SEXTO: En ese entendido corresponde analizar, entonces, los razonamientos y decisiones adoptadas en el fallo en revisión a la luz de los principios que inspiran el derecho de la libre competencia, tales como los de subsidiariedad, libre iniciativa, transparencia del mercado, de no discriminación arbitraria o el de la igual oportunidad para que todos los agentes de un mercado compitan en igualdad de condiciones.

A su vez, estos principios deben ser interpretados conforme a las disposiciones constitucionales que consagran los derechos fundamentales reconocidos por el constituyente, entre los cuales resulta especialmente relevante la garantía de igualdad ante la ley, en cuya virtud “todas las personas” se han de someter “a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas distinciones favorables o adversas en razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social o categoría económica a que se pertenezca”. También se ha destacado que el “elemento de la esencia de esta garantía es la inadmisibilidad de discriminaciones arbitrarias”, esto es, de “toda diferenciación o distinción, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable” (Evans de la Cuadra, Enrique, “Los derechos constitucionales”. Editorial Jurídica de Chile. Tercera edición actualizada. Tomo II, página 125).

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Expuesto lo anterior cabe subrayar que, pese a lo razonado precedentemente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechaza las demandas deducidas en autos basado en que, siendo la recepción de transferencias electrónicas un servicio bancario recíproco, resulta claro que aquello que ofrece un banco pequeño al Banco del Estado como consecuencia de la interconexión es menor que lo que le ofrece un banco grande, motivo por el cual los juzgadores estiman económicamente esperable que el resultado de las negociaciones por la tarifa de la interconexión sea más favorable para Banco del Estado con el banco de menor dimensión que con los de mayor tamaño.

Es decir, pese a que la normativa que ordena este específico ámbito del derecho no puede soslayar los principios y mandatos contenidos en la Carta Fundamental, entre los que se incluye, sin duda alguna, el precepto de igualdad ante la ley, es lo cierto que los falladores decidieron el asunto litigioso conforme a consideraciones que no sólo escapan a dicho mandato, sino que, más aun, lo contradicen derechamente, desde que asientan su determinación en la importancia relativa de las distintas instituciones bancarias, consideración a partir de la cual estiman ajustado a derecho que el demandado mantenga tarifas de diversa entidad en atención a dicha cualidad y no en relación a los costos que para él representa la prestación del servicio de recepción de transferencias electrónicas.

En este línea, y contradiciendo el mandato constitucional de igualdad ante la ley, los falladores dejan expresa constancia de que, resultando más atractivas las redes de clientes de los bancos grandes que las de los bancos pequeños, se debe aceptar como lógico que los precios exigidos a los primeros resulten menos dispendiosos en relación a los segundos, sin advertir que los costos en que Banco del Estado incurre por esta labor, en uno y otro caso, son los mismos, de modo que no existe o, al menos, no ha sido alegada y, menos aún, probada, una justificación de carácter económico que explique semejante diferenciación.

VIGÉSIMO OCTAVO: En efecto, ha quedado asentado en autos y, además, las partes no han controvertido tales circunstancias fácticas, que el monto de la tarifa comercial base cuestionada en autos varía entre los distintos bancos; así, en el caso de los bancos BCI, Chile, Santiago (hoy Santander) y Estado, asciende a 0,01 Unidades de Fomento por transacción más IVA; respecto de Scotiabank, el valor de la tarifa comercial base es de 0,02 Unidades de Fomento, para BBVA es de 0,0205 Unidades de Fomento, para Banco Bice es de 0,0299 Unidades de Fomento y para Banco Security es de 0,03 Unidades de Fomento. Asimismo, resultó comprobado que el criterio utilizado para determinar la tarifa comercial base aplicable habría sido el tamaño de cada banco.

Por otro lado, no hay discusión en cuanto a que en el año 1999 el Comité de Normas del sistema de interconexión implementó las transferencias electrónicas de débitos o batch de débitos, cuya estructura tarifaria depende del segmento al que pertenece la entidad recaudadora, para lo cual se distingue, además, entre grandes y pequeños recaudadores. Asimismo, es un hecho de la causa que en el año 2000 esas tarifas fueron complementadas con un esquema de descuentos por volumen de transacciones.

Por último, quedó igualmente establecido que, a la fecha de dictación de la sentencia en revisión, Banco del Estado continuaba aplicando las tarifas interbancarias referidas en los dos párrafos que preceden.

VIGÉSIMO NOVENO: Examinando, precisamente, la observancia del ordenamiento jurídico que rige esta materia y, en especial, de los preceptos constitucionales que ordenan a los intervinientes en los distintos mercados actuar respetando el precepto de igualdad ante la ley, esta Corte ha sostenido previamente que “pese a que los juzgadores establecen como criterio primordial en la materia el de la no discriminación con que Transbank ha de tratar a los distintos establecimientos de comercio que hacen uso de tarjetas de crédito o de débito, permite, a renglón seguido, que en esa misma regulación se contemplen descuentos, esto es, beneficios económicos en favor de cierta clase de empresas o comercios fundados en el ‘número de transacciones con tarjeta de cada comercio’ o en el ‘valor promedio de la venta con tarjeta de cada comercio’”, añadiendo enseguida que, semejante autorización, “supone una discriminación o diferenciación que no puede ser calificada sino de arbitraria, puesto que no se basa en la eficiencia económica, en la libre concurrencia de los competidores al mercado o en la libre iniciativa empresarial, sino que, por el contrario, atiende únicamente a la envergadura o importancia relativa del establecimiento de comercio en el mercado relevante respectivo, hecho que no está reflejado en el modelo de negocio o en la prestación del servicio en concreto, puesto que, independientemente del volumen, éste corresponde realizarlo sobre iguales bases de eficacia”. De consiguiente, en esa ocasión se concluyó que “si lo que ha de primar al momento de definir los descuentos en comento es el número de transacciones con tarjeta o el valor promedio de cada venta realizada con dicho medio de pago, forzoso es concluir que los sentenciadores han dado mayor relevancia a los comercios de mayor tamaño, relegando a un segundo plano a los comercios de menor envergadura, pues al establecer descuentos consideran tan sólo la cantidad de operaciones o el valor de las mismas, erigiendo de ese modo una regla que perjudica a aquellos negocios que, por su propia naturaleza, ubicación o capital, no pueden alcanzar esas cotas de actividad, impidiéndoles, por consiguiente, acceder a rebajas a las que, sin embargo, sus competidores de mayores dimensiones podrán optar sin mayores dificultades” (Sentencia dictada por esta Corte con fecha 27 de diciembre de 2019, en autos rol N° 24.828-2018).

TRIGÉSIMO: Un comportamiento como el descrito, como aparece con nitidez, no se condice con la libre competencia, en especial si se tiene presente que, en la especie, Banco del Estado no probó que, al prestar el servicio de recepción de transferencias electrónicas, incurra en costos de diferente cuantía en función de las dimensiones del banco emisor de la operación, de lo que se deduce que, en uno y otro evento, el demandado enfrenta costos de igual entidad.

TRIGÉSIMO PRIMERO: En consecuencia, no se advierte justificación económica, desde el punto de vista de la libre competencia y, por consiguiente, de la participación de todos los actores que intervienen en el mercado relevante de que se trata, que explique la autorización otorgada por el fallo en examen para establecer las diferenciaciones aludidas más arriba.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, por consiguiente, y dado que en los términos descritos la diferenciación de tarifas que Banco del Estado cobra por el servicio de recepción de transferencias electrónicas resulta contraria a la libre competencia, en tanto permite e, incluso, favorece comportamientos discriminatorios respecto de los agentes que intervienen en el mercado relevante, se decidirá de ese modo en lo resolutivo, disponiendo, en su lugar, que Banco del Estado habrá de autorregular las tarifas que cobre a los diversos bancos comerciales por las transferencias electrónicas que los clientes de éstos efectúen a clientes del demandado, estableciendo montos igualitarios y no discriminatorios, respetando, al hacerlo, la garantía de igualdad ante la ley consagrada en la Constitución Política de la República.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 3, 20 y 27 del DFL N° 1 del año 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973, se acogen, sin costas, los recursos de reclamación deducidos por Banco Bice, Banco Internacional, Banco Security, Banco Scotiabank y Banco Itaú, en contra de la sentencia de veintiuno de agosto de dos mil veinte, pronunciada por el Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia, y, en consecuencia, se rechaza en todas sus partes la excepción de prescripción extintiva opuesta por Banco del Estado y, además, se hace lugar a las reclamaciones intentadas en autos sólo en cuanto se dispone que Banco del Estado deberá autorregular las tarifas que cobra a los bancos comerciales por el servicio de recepción de las transferencias electrónicas que los clientes de dicho bancos efectúan a clientes del demandado, estableciendo, al hacerlo, montos igualitarios y no discriminatorios para todos esos bancos comerciales, que respeten la garantía de igualdad ante la ley consagrada en la Constitución Política de la República.

Se rechazan en lo demás las reclamaciones deducidas en esta causa.

Se previene que el Ministro Sr. Matus concurre al acuerdo y fallo de la presente causa únicamente en atención a lo prescrito en el artículo 3, letra b) del DFL N° 1 del año 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973, en tanto se ha probado la existencia de una posición dominante del Banco del Estado en el mercado relevante y que éste ejecuta una conducta que, por factores sobrevivientes derivados de la automatización de los servicios que en él se prestan, resulta en la actualidad en una fijación de precios abusiva que genera barreras de acceso indirecto a dicho mercado para los agentes de menor tamaño, asociadas a mayores costos que los previstos para los agentes cuyos volúmenes de transacciones justificarían, antes de dicho proceso de automatización, esa diferenciación tarifaria.

Redacción a cargo del Ministro señor Dahm y de la prevención, su autor.

Regístrese y devuélvase con todos sus agregados. Rol N° 125.433-2020.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Jorge Dahm O., Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Jean Pierre Matus A.

Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Jorge Dahm O., Angela Vivanco M., Adelita Inés Ravanales A., Jean Pierre Matus A. Santiago, dieciocho de abril de dos mil veintidós.

En Santiago, a dieciocho de abril de dos mil veintidós, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.

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