Edelnor sobre revisión Dictamen CPC | Centro Competencia - CECO
No contencioso

Edelnor sobre revisión Dictamen CPC

Empresa Eléctrica del Norte Grande S.A. (Edelnor) solicita se revise la vigencia de un antiguo Dictamen de la Comisión Preventiva Central (CPC), a propósito de la entrada en rigor de la Ley. TDLC resuelve que Edelnor deberá actuar en la materia contenida en el punto 2° del Dictamen Nº 1173 de la Comisión Preventiva Central, conforme a la nueva normativa legal que regula la actividad de transmisión eléctrica.

Autoridad

Tribunal de Defensa de Libre Competencia

Actividad económica

Eléctrico

Conducta

Políticas comerciales

Resultado

Aprueba consulta

Información básica

Tipo de acción

Consulta

Rol

C-30-04

Resolución

8/2005

Fecha

30-06-2005

Carátula

Consulta Empresa Eléctrica del Norte Grande (Edelnor) sobre revisión Dictamen N°1173 de la CPC

Objeto de la Consulta

Consulta sobre aplicabilidad del Dictamen N° 1173 de la H. Comisión Preventiva Central.

Momento de la consulta

Simultáneo a la ejecución de la conducta consultada.

Materia de la consulta

Condiciones o medidas establecidas previamente por la autoridad de competencia (revisión).

 

Resultado

Se resuelve que, en lo sucesivo, Empresa Eléctrica del Norte Grande S.A. deberá actuar en la materia contenida en el punto 2° del Dictamen Nº 1173 de la Comisión Preventiva Central conforme a la nueva normativa legal que regula la actividad de transmisión eléctrica, introducida por la Ley 19.940 (D.O. 13.03.2004).

Condiciones o remedios impuestos

N/A.

Actividad económica

Sector eléctrico.

Mercado relevante

No se define el mercado relevante.

Impugnada

No.

Resultado impugnación

N/A.

Detalles de la causa

Ministros

Eduardo Jara Miranda (Presidente); Andrea Butelmann Peisajoff; Tomás Menchaca Olivares; Pablo Serra Banfi; Blanca Palumbo Ossa.

Disidencias y prevenciones

N/A.

Consultante

Empresa Eléctrica del Norte Grande S.A. (Edelnor).

Otros intervinientes

Fiscalía Nacional Económica y Comisión Nacional de Energía (CNE), a solicitud del Tribunal.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973 y sus modificaciones; Ley 19.940 (“Regula Sistemas de Transporte de Energía Eléctrica, Establece un Nuevo Régimen de Tarifas para Sistemas Eléctricos Medianos e Introduce las Adecuaciones que Indica a la Ley General de Servicios Eléctricos”) (“Ley Corta Eléctrica” o “LCE”); DFL N° 1/1982, Ministerio de Minería (“Aprueba modificaciones al D.F.L. N° 4, de 1959, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica”) (“Ley General de Servicios Eléctricos” o “LGSE”).

Preguntas legales

¿Son inmutables las decisiones de las autoridades de la competencia, una vez firmes y ejecutoriadas?

¿Producen efecto de cosa juzgada las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y sus antecesores legales?

¿Qué condiciones deben cautelarse en el sector eléctrico desde la perspectiva de la libre competencia, atendido que existen instalaciones esenciales?

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Son inmutables las decisiones de las autoridades de la competencia, una vez firmes y ejecutoriadas?

Se descartará desde luego la afirmación de la FNE contenida en el considerando anterior [“en orden a que este Tribunal en su Sentencia Nº 3. de 29 de junio de 2004, ha ratificado la inmutabilidad de los dictámenes, una vez firmes o ejecutoriados” (C. 2)], toda vez que es perfectamente posible que este sentenciador deba pronunciarse de manera distinta a como lo hizo en el pasado o lo hicieron los organismos de los que es sucesor legal, ante hechos que en apariencia son similares a aquellos sobre los que ha recaído alguna calificación determinada. Lo anterior, siempre y cuando sea solicitada la intervención del Tribunal por medio de alguna de las vías procesales establecidas en el D.L. Nº 211 para dar inicio a un procedimiento, y esto se haga fundando la respectiva pretensión en nuevos antecedentes de hecho, jurídicos o económicos que constituyan un cambio en las circunstancias que se tuvieron a la vista y en consideración al momento de resolver de una determinada forma o impartir una instrucción. Esta cuestión, por lo demás, ha sido considerada expresamente por el legislador en el artículo 32°del D.L. Nº 211 (C. 3).

¿Producen efecto de cosa juzgada las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y sus antecesores legales?

[…] El artículo 31 del DL 211 prescribe que “los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo a las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, si no en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal…”. En consecuencia, puede desprenderse de la norma citada que las decisiones de este Tribunal y la de los organismos de los que es sucesor legal producen el efecto de cosa juzgada, el que es eficaz tan sólo en lo que dice relación con el proceso concreto en el que se ha producido o con relación al estado de cosas (persona, objeto, causa) tenido en consideración al decidir. No obstante ello, sobre la base de nuevos antecedentes la cuestión puede renovarse mediante un nuevo proceso de carácter contencioso o no contencioso ante este Tribunal. Esto es lo que se conoce en doctrina como cosa juzgada formal que tiene como característica la de la inimpugnabilidad, pero carece de inmutabilidad (ver Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera edición, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1958, pp. 416 y siguientes). Por lo demás, así lo sostuvo en su oportunidad la Honorable Comisión Resolutiva en la Resolución N° 667, de fecha 30 de octubre de 2002. Por consiguiente, de esta forma es como debe interpretarse lo enunciado en el considerando Quinto de la Sentencia Nº 3 de 29 de junio de 2004 (C. 3).

¿Qué condiciones deben cautelarse en el sector eléctrico desde la perspectiva de la libre competencia, atendido que existen instalaciones esenciales?

[…] A juicio de este Tribunal, lo que debe cautelarse en el sector eléctrico es el acceso abierto a los operadores que compiten en este mercado, en condiciones razonables y no ilícitamente discriminatorias, a determinadas redes sobre las que descansa el servicio que prestan y que constituyen segmentos monopólicos o instalaciones esenciales que coexisten con segmentos donde la competencia es posible (C. 5).

Antecedentes de hecho

Con fecha 30 de agosto de 2003 la H. Comisión Preventiva Central, emitió el Dictamen Nº 1173, en el que haciendo uso de sus facultades de oficio, previno en el punto 2° de su parte resolutoria que “[…] los futuros controladores de Empresa Eléctrica el Norte Grande S.A. […] deberán proceder a la formación de una sociedad de giro exclusivo propietaria de los activos de transmisión de la misma, sea abierta o cerrada sujeta a las normas que rigen a las sociedades abiertas e inscrita en el Registro de Valores, dentro del plazo de dos años de materializada la venta e inscrita en el Registro de Valores, dentro del plazo de dos años de materializada la venta”.

Con fecha 5 de noviembre de 2002, Inversiones Mejillones S.A., adquirió el 82,34% del capital accionario de Edelnor por lo que el plazo para proceder a la “filialización”[1] del negocio de transmisión de Edelnor que se ordenó mediante el mencionado Dictamen N° 1173, vence o debía vencer el 5 de noviembre de 2004.

Con fecha 13 de marzo de 2004, en el período que media entre la adquisición de Edelnor y el cumplimiento del plazo de dos años establecido en el citado dictamen, fue dictada la Ley 19.940 (“Regula Sistemas de Transporte de Energía Eléctrica, Establece un Nuevo Régimen de Tarifas para Sistemas Eléctricos Medianos e Introduce las Adecuaciones que Indica a la Ley General de Servicios Eléctricos”, “Ley Corta Eléctrica” o “LCE”). Dicha ley, entre otras cosas, abordó las materias de transmisión o transporte de energía eléctrica, integración vertical de empresas generadoras y peajes respectivos, estableciendo condiciones y una regulación general al respecto.

Con fecha 5 de abril de 2004, Edelnor interpone una presentación ante la H. Comisión Preventiva Central solicitando que se revise el contenido del Dictamen 1173, ajustándolo a la nueva ley eléctrica y declarando que Edelnor solamente deberá actuar en esta materia conforme a los términos y condiciones de la recientemente dictada LCE.

[1] “Filialización” es una palabra que tanto los usos habituales como el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española desconocen. La palabra es introducida por el consultante y es recogida en la Resolución del TDLC para referir la carga de formar una sociedad (filial) que agrupe determinados grupos de activos o negocios de otra sociedad (matriz), en este caso con giro exclusivo. En la especie se pretendía con ello tomar resguardos frente a eventuales subsidios cruzados entre las actividades económicas de transmisión y generación eléctrica, cuando éstas eran desarrolladas por una misma empresa o grupo económico.

Alegaciones relevantes

Formuladas por la consultante:

La LCE reguló con mucha mayor profundidad los temas de transmisión. Se puede argumentar, entonces, que la LCE, además de ser una norma “mejor”, es especial respecto al Dictamen en cuanto a la regulación de la propiedad de activos de transmisión y su incidencia en la competencia en el sector generación.

Las resoluciones de los organismos de la competencia producen firmeza provisional, mientras no existan antecedentes que justifiquen su revisión, más aun siendo, como en este caso, un acto administrativo el que se solicita revisar y no jurisdiccional. Que por lo demás, si la ley general posterior contiene una disciplina incompatible con la de una ley especial, debería primar la general.

Fiscalía Nacional Económica:

No existe contradicción entre el Dictamen 1173 y la LCE. En primer lugar, el Dictamen 1173, aplicando las normas del D.L. Nº 211, regula la situación de los activos de transmisión de Edelnor en el SING, disponiendo su filialización, en tanto que la LCE regula los activos de transmisión en el mercado eléctrico nacional, disponiendo la filialización de algunos, de modo que la aplicación del dictamen no impide la de la ley. Es un principio general del Derecho que la norma posterior deja subsistente la anterior en todo aquello que no se le oponga. Además, el Dictamen 1173 regula una situación particular, en tanto que la Ley es de aplicación general. Es un principio del Derecho que la norma posterior general no deroga la especial.

El dictamen en cuestión y otros pronunciamientos de los organismos de defensa de la libre competencia regulan el derecho de propiedad de los actuales propietarios de activos de retransmisión en el SING, en tanto que la Ley regula para los futuros propietarios. La lógica de aquellos pronunciamientos, aplicables a los actuales propietarios, es que, de ser generadores, no tienen límites para poseer activos de transmisión, pero deben filializar todos los que posean; la lógica de la Ley, aplicable a los futuros propietarios, en cambio, es que, de ser generadores, sólo pueden poseer una determinada cuota de los activos de transmisión troncales, los que deben ser filializados.

Si se le resta vigor al Dictamen 1173 Edelnor gozaría de ventajas competitivas provenientes de la regulación, tanto respecto de sus actuales competidores en generación, como de sus competidores potenciales. De ser así, a diferencia de los primeros, no debería filializar la totalidad de sus activos de transmisión; a diferencia de los segundos, no tendría límite alguno a la integración vertical entre generación y transmisión.

A mayor abundamiento, el TDLC, en su Sentencia Nº 3/2004 (29 de junio de 2004) ha ratificado la inmutabilidad de los dictámenes, una vez firmes o ejecutoriados.

Comisión Nacional de Energía:

La aplicación de la Ley Nº 19.940 no se ve impedida por el Dictamen 1173/2001 de la CPC, pero éste impone una obligación pretérita a una actividad que se regula por una ley posterior, que otorgó un nuevo régimen jurídico al transporte de electricidad. Si el legislador hubiese querido una regulación especial para el SING, lo hubiera hecho expresamente […]. La interpretación (sostenida por la FNE) de que el Dictamen 1173/2001 regule sólo el SING, implica que uno de los dos sistemas eléctricos interconectados del país tenga un régimen distinto al otro.

Resumen de la decisión

La llamada Ley Corta Eléctrica ha impuesto límites a la integración vertical y horizontal, con lo que se recogen en el texto legal los criterios enunciados en las Resoluciones 488 y 620 de la H. Comisión Resolutiva, sobre las instalaciones esenciales usadas para la producción transporte y distribución de energía eléctrica. Estos criterios, constituyen el fundamento del punto 2°del dictamen que motivó la presente consulta [Dictamen 1173 de la H. Comisión Preventiva Central], que obliga a “filializar” los activos de transmisión de Edelnor en un plazo de dos años desde la materialización de la venta de esta compañía (C. 6).

La dictación de la ley 19.040 dotó a la actividad de transmisión de electricidad en todos sus segmentos de un nuevo régimen jurídico que resuelve los problemas de libre competencia que el Dictamen 1173/2001 de la H. Comisión Preventiva Central pretendía precaver. Lo anterior indudablemente constituye un nuevo antecedente que este Tribunal ha tomado en cuenta para resolver la solicitud de la empresa Edelnor (C. 10).

Documentos relacionados

Decisiones relacionadas:

Decisión TDLC

RESOLUCIÓN Nº 8/2005.

Santiago, 30 de junio de dos mil cinco.

PROCEDIMIENTO: No Contencioso

ROL:  N°30-04

CONSULTANTE: Empresa eléctrica del Norte Grande

OBJETO: CONSULTA SOBRE APLICABILIDAD DEL DICTAMEN N° 1173 DE LA COMISIÓN PREVENTIVA CENTRAL

VISTOS:

I.-  Con fecha 5 de abril de 2004, mediante presentación que rola a fojas 27 de autos, la Empresa Eléctrica del Norte Grande S.A., en adelante también Edelnor, expuso ante la Honorable Comisión Preventiva Central (CPC) lo siguiente:

I.1.- Que la H. Comisión Preventiva Central, en adelante también CPC, emitió el Dictamen  Nº 1173, de 30 de agosto de 2003, en el que haciendo uso de sus facultades de oficio, previno en el punto 2° de su parte resolutoria “a los futuros controladores de Empresa Eléctrica el Norte Grande S.A. que deberán proceder a la formación de una sociedad de giro exclusivo propietaria de los activos de transmisión de la misma, sea abierta o cerrada sujeta a las normas que rigen a las sociedades abiertas e inscrita en el Registro de Valores, dentro del plazo de dos años de materializada la venta”.

I.2.- Que con fecha 5 de noviembre de 2002, la sociedad anónima cerrada de Inversiones Mejillones S.A., adquirió el 82,34% del capital accionario de Edelnor.

I.3.- Que, atendido lo anterior, el plazo para proceder a la filialización del negocio de transmisión de Edelnor, debía vencer el 5 de noviembre de 2004.

I.4.- Que, sin embargo, con posterioridad al dictamen citado se aprobó la ley

Nº 19.940, publicada el 13 de marzo de 2004, que “Regula Sistemas de Transporte de Energía Eléctrica, Establece un Nuevo Régimen de Tarifas para Sistemas Eléctricos Medianos e Introduce las Adecuaciones que Indica a la Ley General de Servicios Eléctricos”, en adelante “Ley Corta Eléctrica”, “Ley Corta”, “LCE” o” la Ley”. En este cuerpo legal, entre otras cosas, se aborda la transmisión o transporte de energía eléctrica, la integración vertical de empresas generadoras con las de transmisión y los peajes respectivos.

I.5.- Que esta ley, define un sistema de transmisión y transporte como un conjunto de líneas y subestaciones eléctricas que forman parte de un sistema eléctrico con determinadas características técnicas. Además define qué es un sistema troncal y qué son los sistemas de subtransmisión interconectadas dentro de cada sistema de transmisión determinando y las características económicas y técnicas de cada uno de ellos (Arts. 71-1 y 71-2 LCE).

I.6.- Que,  la nueva ley dispone que para determinar qué líneas constituyen el sistema troncal es  necesario que se dicte el reglamento de la misma  y, posteriormente, que un decreto supremo del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción (MIDECON), previo informe de la Comisión Nacional de Energía (CNE), los especifique como tales (Art. 71-2 LCE).

I.7.- Que, por su parte, la “Ley Corta Eléctrica” en comento, prescribe que la determinación de las líneas y subestaciones de cada sistema de subtransmisión será realizada mediante un decreto supremo del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, previo informe de la Comisión Nacional de Energía (CNE), el que tendrá una vigencia de cuatro años (Art. 71-3 LCE).

I.8.- Que, a su turno la LCE establece que los “sistemas adicionales”, están destinados, esencial y principalmente, al suministro de energía eléctrica a usuarios no sometidos a regulación de precios, sin formar parte del sistema de transmisión troncal ni de los sistemas de subtransmisión (Art. 71-4 LCE).

I.9.- Que, según lo prescrito en la Ley Corta, todas las especificaciones de las líneas troncales, y por ende de las de subtransmisión o adicionales, pueden ser revisados cada cuatro años luego de realizar estudios periódicos, los que son licitados entre compañías que pertenecen a un registro de empresas precalificadas por la CNE (Arts. 71-12 , 71-16 y 71-23 LCE).

I.10.- Que la LCE regula también los peajes por transmisión troncal y por subtransmisión, los que serán fijados por el MIDECON, previos los estudios técnicos pertinentes (Arts. 71-29 a 71-40 LCE). Sólo los peajes por líneas adicionales están entregados a la libre estipulación de las partes las que deben sujetarse a determinados criterios legalmente fijados (Art. 71-41 LCE).

I.11.- Que las discrepancias que se produzcan en torno a lo anterior, puede ser sometida al Panel de Expertos a que se refiere el Título VI de la LCE.

I.12.- Que por último, y esto es lo más relevante para el consultante, la LCE, en su artículo  4° Nº 3, agrega al artículo 7° de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), lo siguiente:

«Asimismo, es servicio público eléctrico el transporte de electricidad por sistemas de transmisión troncal y de subtransmisión. Las empresas operadoras o propietarias de los sistemas de transmisión troncal deberán estar constituidas como sociedades anónimas abiertas.

Estas sociedades no podrán dedicarse, por sí, ni a través de personas naturales o jurídicas relacionadas, a actividades que comprendan en cualquier forma, el giro de generación o distribución de electricidad. El desarrollo de otras actividades, que no comprendan a las señaladas precedentemente, sólo podrán ellas llevarlas a cabo a través de sociedades anónimas filiales o coligadas. La participación individual de empresas que operan en cualquier otro segmento del sistema eléctrico, o de los usuarios no sometidos a fijación de precios en el sistema de transmisión troncal, no podrá exceder, directa o indirectamente, del ocho por ciento del valor de inversión total del sistema de transmisión troncal. La participación conjunta de empresas generadoras, distribuidoras y del conjunto de los usuarios no sometidos a fijación de precios, en el sistema de transmisión troncal, no podrá exceder del cuarenta por ciento del valor de inversión total del sistema troncal. Estas limitaciones a la propiedad se extienden a grupos empresariales o personas jurídicas o naturales que formen parte de empresas de transmisión o que tengan acuerdos de actuación conjunta con las empresas transmisoras, generadoras y distribuidoras.

Los propietarios de las instalaciones construidas con anterioridad a que sean definidas como pertenecientes al sistema troncal de acuerdo al artículo 71-2, podrán mantener la propiedad de dichas instalaciones. Respecto de ellos no se aplicarán los límites de propiedad establecidos en el inciso anterior, pudiendo sobrepasar los porcentajes del ocho y cuarenta ya señalados. Sin perjuicio de lo anterior, las instalaciones que se encuentren en esta situación deberán ser consideradas en el cómputo del límite del 40% señalado en el inciso anterior. En todo caso, los propietarios de dichas instalaciones deberán constituir sociedades de giro de transmisión en el plazo de un año, contado desde la publicación del decreto que declara la respectiva línea o instalación como troncal, y no podrán participar en la propiedad de ninguna ampliación del sistema troncal respectivo.»

I.13.- Que de la norma transcrita puede desprenderse, en síntesis:

I.13.a.- Que sólo solo son considerados servicio público los sistemas de transmisión troncal y los de subtransmisión, y no los adicionales.

I.13.b.- Que las empresas operadoras o propietarias de sistemas troncales deberán estar constituidas por sociedades anónimas abiertas, que no pueden dedicarse, por sí ni a través de sociedades relacionadas a giro de generación o distribución, y que otras actividades solo pueden ser realizadas por medio de sociedades filiales o coligadas. Ello significa que la matriz de una sociedad que opera o es propietaria de un sistema troncal no puede ser generadora o distribuidora.

I.13.c.- Que, sin embargo, en caso de que se trate de la propiedad sobre instalaciones construidas con anterioridad a que sean definidas como troncal de acuerdo al sistema del artículo 71-2, se podrá mantener dicha propiedad, pero deberá ser transferida sociedades de giro de transmisión en el plazo de un año contado desde la publicación del decreto que declara la respectiva línea como troncal.

I.13.d.- Que las operadoras de líneas de subtransmisión y adicionales no están obligadas a constituirse como sociedades anónimas abiertas.

I.14.- Que, por su parte, el inciso segundo del artículo 1° Transitorio de la LCE define lo que se considerará instalación troncal para la primera fijación de valores por tramo o área de influencia y para la primera fijación de peajes, antes de que se dicte el decreto supremo respectivo. En el caso del SING, correspondería, en opinión de la solicitante, única y exclusivamente al tramo que va desde la subestación “Crucero” a la subestación “Encuentro”, con una extensión total de 0,8 Kms., de actual propiedad de HQI Transelec Norte S.A. y no de Edelnor.

I.15.- Que el artículo 2° Transitorio de la LCE prescribe que el primer estudio que defina al sistema troncal será iniciado por la CNE dentro de los 60 días desde la publicación de la misma.

En atención a todo lo expuesto, Edelnor estima que existen razones fundadas para solicitar la revisión del Dictamen Nº 1173 de la CPC, y concretamente solicita a este Tribunal que se ajuste su contenido al marco de la nueva ley eléctrica, en particular, declarando, respecto de lo ordenado en el punto 2° de la parte resolutiva del dictamen en cuestión, que en adelante Edelnor deberá solamente actuar en esta materia conforme a los términos y condiciones de la LCE.

Instrumentos acompañados por Edelnor

a) Copia Simple del Dictamen Nº 1173 de la H. Comisión Preventiva Central, de fecha 30 de agosto de 2001 (Fojas 4).

b) Cuadro actualizado de líneas de transmisión de empresas de, CDEC-SING. (Centro de Despacho Económico de Carga del Sistema Interconectado del Norte Grande).

II.- El 22 de septiembre de 2004 este Tribunal resolvió, a petición de Edelnor, suspender el transcurso del plazo contenido en el citado punto 2° del dictamen cuya revisión se solicita, hasta que exista un pronunciamiento definitivo en esta causa.

Informe de la Fiscalía Nacional Económica (FNE)

III.- Con fecha 29 de noviembre de 2004 la Fiscalía Nacional Económica informó a este Tribunal acerca de la consulta de autos. El informe en cuestión, que rola a fs. 53, luego de analizar los antecedentes, estructura y actores de lo que denomina mercado relevante, sin definirlo, analizar el dictamen cuya revisión se solicita y la LCE concluye:

III.1.- Que aproximadamente el 90% del consumo del SING es realizado por grandes clientes, mineros e industriales, no sometidos a regulación de precios. El resto del consumo se concentra en empresas de distribución que abastecen a clientes sometidos a regulación de precios.

III.2.- Que, operan en el SING seis empresas de generación: AES Gener, Compañía Eléctrica Tarapacá, Gas Atacama Generación, Norgener, Electroandina que, junto a HQI Transelec, conforman el Centro de Despacho Económico de Carga del SING.

III.3.- Electroandina y Edelnor, pertenecen al grupo económico de la belga Suez.Tractebel y Codelco-Chile y genera cerca del 59% del total del SING (37% y 22%, respectivamente).

III.4.- Que el dictamen sobre el que recae la consulta, aplicando las normas del D.L. Nº 211, regula la situación de los activos de transmisión de Edelnor en el SING, disponiendo su filialización, en tanto que la LCE regula los activos de transmisión en el mercado eléctrico nacional, disponiendo la filialización de algunos, de modo que la aplicación del dictamen no impide la de la ley. Al respecto señala que es un principio general del Derecho que la norma posterior deja subsistente la anterior en todo aquello que no se le oponga.

III.5.- Que el dictamen en comento, aplicando el D.L. Nº 211, regula una situación particular, en tanto que la Ley es de aplicación general. Sobre el particular, la FNE señala que es un principio del Derecho que la norma posterior general no deroga la especial.

III.6.- Que el dictamen en cuestión y otros pronunciamientos de los organismos de defensa de la libre competencia, regulan el derecho de propiedad de los actuales propietarios de activos de retransmisión en el SING, en tanto que la Ley regula para los futuros propietarios.

III.7.- Que la lógica de aquello pronunciamientos, aplicables a los actuales propietarios, es que, de ser generadores, no tienen límites para poseer activos de transmisión, pero deben filializar todos los que posean.

III.8.- Que, en cambio, la lógica de la Ley, aplicable a los futuros propietarios, es que, de ser generadores, sólo pueden poseer una determinada cuota de los activos de transmisión troncales, los que deben ser filializados.

Que esa diversidad de criterios fue reconocida por el legislador atendido, entre otras cosas, los derechos de propiedad involucrados, pero también sus limitaciones. De ahí que expresamente exceptuase a los actuales propietarios de los límites a la integración vertical, pero no de su deber de filialización, por lo demás ya cumplido en su totalidad por las empresas participantes el SING, con la sola excepción de Edelnor, obligada por el dictamen en comento a realizar la filialización mencionada.

III.9.- Que en caso de restársele vigor al Dictamen Nº 1173, Edelnor gozaría de ventajas competitivas provenientes de la regulación, tanto respecto de sus actuales competidores en generación, como de sus competidores potenciales. Esto es así, por cuanto, a diferencia de los primeros, no debería filializar la totalidad de sus activos de transmisión y, a diferencia de los segundos, no tendría límite alguno a la integración vertical entre generación y transmisión.

III.10.- Que, en consecuencia, a juicio de la FNE, la aparente contradicción entre el Dictamen y la Ley no es tal, debiendo el primero recibir plena aplicación.

III.11.- Que, a mayor abundamiento,  este Tribunal en su sentencia Nº 3 de 29 de junio de 2004 ha ratificado la inmutabilidad de los dictámenes, una vez firmes o ejecutoriados

Instrumento acompañado por la FNE

Oficio Nº 995, de 10 de agosto de 2004, del secretario Ejecutivo de la CNE, en respuesta a consultas efectuadas por la FNE. (Fojas 52)

Consideraciones de Edelnor respecto del Informe de la Fiscalía Nacional Económica

IV.- Que, a fojas 64, la parte de Edelnor solicitó a este Tribunal tener presente algunas consideraciones respecto del informe de la FNE. A continuación se sintetizan:

IV.1.- Que el dictamen en cuestión, emitido con anterioridad a la LCE ordena a Edelnor la filialización de todos sus activos de transmisión eléctrica, sin distinción, dentro de un determinado plazo. En cambio, la LCE ordena a Edelnor, y a todos los generadores del país, a filializar sólo los activos de transmisión troncal dentro de otro plazo determinado.

IV.2.- Que la LCE reguló con mucha mayor profundidad los temas de transmisión. Se puede argumentar entonces, que la LCE, además de ser una norma “mejor”, es especial respecto al Dictamen en cuanto a la regulación de la propiedad de activos de transmisión y su incidencia en la competencia en el sector generación.

IV.3.- Que las resoluciones de los organismos de la competencia producen firmeza provisional, mientras no existan antecedentes que justifiquen su revisión, más aun siendo, como en este caso, un acto administrativo el que se solicita revisar y no jurisdiccional. Que por lo demás, si la ley general posterior contiene una disciplina incompatible con la de una ley especial, debería primar la general.

IV.4.- Que aplicando, por analogía, el principio pro-reo, extraído del derecho penal, se podría argumentar que antes del vencimiento del plazo para dar cumplimiento al Dictamen, se dictó una ley más favorable a Edelnor y se solicita que se “arregle a ella su juzgamiento”.

IV.5.- Que la LCE no impone a los generadores una obligación genérica de filializar sus activos de transmisión, sino sólo aquellos que formen parte del sistema de de transmisión troncal, obligación que debe cumplirse dentro del plazo de una año desde que se dicte el decreto respectivo.

IV.6.- Que todas las generadoras del SING, salvo Generación Atacama que lo hizo por un negocio que realizó con las empresas Emel y HQ, son propietarias de activos de transmisión y no solo Edelnor, y no han cumplido el supuesto deber de filializar sus activos de transmisión. Por tanto restarle vigor al Dictamen Nº 1173 no otorgaría ventajas competitivas a la solicitante provenientes de la regulación.

IV.7.- Que respecto a diferencias con potenciales competidores en materia de integración vertical, la diferente regulación surge de la Ley y se explica en el respeto del legislador al derecho de propiedad de los actuales actores del sector eléctrico.

IV.8.- Que la LCE impide absolutamente la obtención de ventajas competitivas ilegítimas por el sólo hecho de ser propietario de activos de transmisión, atendida la detallada regulación existente ahora en materia de acceso abierto a dichas líneas, a través de peajes regulados por el uso de líneas troncales y líneas de subtransmisión.

IV.9.- Que la integración de las líneas de transmisión de propiedad de Edelnor no permite ni facilita conductas anticompetitivas de su parte, por cuanto, o bien son exclusivamente utilizadas por las instalaciones de generación del propio Edelnor para inyectar energía al sistema o están siendo usadas, sin dificultades, por sus competidores para retirar energía del sistema.

IV.10.- Que la falta de precisión del Dictamen, en cuanto a que no distingue qué clase de activos de transmisión debiera filializar Edelnor puede producir notorias pérdidas a la compañía por concepto de depreciación de los activos que se transferirían a la filial y que dejan de formar parte de sus actuales activos.

Informe de la Comisión Nacional de Energía (CNE)

V.- Con fecha 28 de abril del presente año la CNE informó a petición de este Tribunal. Dicho informe rola a fs. 80 y, luego de analizar los antecedentes de este proceso, el dictamen cuya revisión se solicita y la LCE, concluye:

V.1.- Que la aplicación de la Ley Nº 19.940 no se ve impedida por el Dictamen 1173/2001 de la CPC, pero éste impone una obligación pretérita a una actividad que se regula por una ley posterior,  que otorgó un nuevo régimen jurídico al transporte de electricidad.

V.2.- Que si el legislador hubiese querido una regulación especial para el SING, lo hubiera hecho expresamente (como ha ocurrido en diversas normas de la LGSE y su reglamento), o bien, al ordenar la desintegración vertical de la actividad de transmisión, que recogió la Resolución 448 de la H. Comisión Resolutiva.

V.3.- La interpretación de la FNE de que el Dictamen 1173/2001  regule sólo el SING implica que uno de los dos sistemas eléctricos interconectados del país tenga un régimen distinto al otro.

V.4.- Que la CNE informa favorablemente la petición de autos realizada por Edelnor, atendidos los resguardos de la regulación eléctrica vigente, pues de mantenerse  la carga impuesta por la CPC, se estaría contraviniendo la Ley Nº 19.940.

VI.- Con fecha 5 de mayo del presente año el Tribunal ordenó la vista de la causa para la audiencia del día nueve de junio de 2005.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como cuestión previa, este sentenciador se hará cargo de la afirmación de la Fiscalía Nacional Económica en orden a que este Tribunal en su Sentencia Nº 3. de 29 de junio de 2004, ha ratificado la inmutabilidad de los dictámenes, una vez firmes o ejecutoriados (fojas 56).

SEGUNDO: Que se descartará desde luego la afirmación de la FNE contenida en el considerando anterior, toda vez que es perfectamente posible que este sentenciador deba pronunciarse de manera distinta a como lo hizo en el pasado o lo hicieron los organismos de los que es sucesor legal, ante hechos que en apariencia son similares a aquellos sobre los que ha recaído alguna calificación determinada. Lo anterior, siempre y cuando sea solicitada la intervención del Tribunal por medio de alguna de las vías procesales establecidas en el D.L. Nº 211 para dar inicio a un procedimiento, y esto se haga fundando la respectiva pretensión en nuevos antecedentes de hecho, jurídicos o económicos que constituyan un cambio en las circunstancias que se tuvieron a la vista y en consideración al momento de resolver de una determinada forma o impartir una instrucción. Esta cuestión, por lo demás, ha sido considerada expresamente por el legislador en el artículo 32° del D.L. Nº 211.

TERCERO: Que, en efecto, el artículo mencionado en el considerando anterior prescribe que “los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo a las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, si no en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal…”. En consecuencia, puede desprenderse de la norma citada que las decisiones de este Tribunal y la de los organismos de los que es sucesor legal producen el efecto de cosa juzgada, el que es eficaz tan sólo en lo que dice relación con el proceso concreto en el que se ha producido o con relación al estado de cosas (persona, objeto, causa) tenido en consideración al decidir. No obstante ello, sobre la base de nuevos antecedentes la cuestión puede renovarse mediante un nuevo proceso de carácter contencioso o no contencioso ante este Tribunal. Esto es lo que se conoce en doctrina como cosa juzgada formal que tiene como característica la de la inimpugnabilidad, pero carece de inmutabilidad (ver Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera edición, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1958, pp. 416 y siguientes). Por lo demás, así lo sostuvo en su oportunidad la Honorable Comisión Resolutiva en la Resolución N° 667, de fecha 30 de octubre de 2002. Por consiguiente, de esta forma es como debe interpretarse lo enunciado en el considerando Quinto de la Sentencia Nº 3 de 29 de junio de 2004, citada por la FNE en su informe.

CUARTO: Que, en cuanto al fondo y tal como se expone en el informe de la Comisión Nacional de Energía, contenido a fojas 80 y siguientes de autos, la ley 19.940 constituye un nuevo régimen jurídico que regula la transmisión de electricidad en todos sus segmentos y no una mera complementación del marco normativo existente con anterioridad.

QUINTO: Que a juicio de este Tribunal lo que debe cautelarse en el sector eléctrico es el acceso abierto a los operadores que compiten en este mercado, en condiciones razonables y no ilícitamente discriminatorias, a determinadas redes sobre las que descansa el servicio que prestan y que constituyen segmentos monopólicos o instalaciones esenciales que coexisten con segmentos donde la competencia es posible. Es precisamente ese, uno de los objetivos que el legislador persiguió con la dictación de la ley 19. 940, al definir y clarificar el acceso a la red de transporte eléctrico y sus condiciones.

SEXTO: Que, adicionalmente, la llamada Ley Corta Eléctrica ha impuesto límites a la integración vertical y horizontal, con lo que, tal como consta en el informe de la Comisión Nacional de Energía ya citado, se recogen en el texto legal los criterios enunciados en las Resoluciones N°s 488 y 620 de la H. Comisión Resolutiva, sobre las instalaciones esenciales usadas para la producción transporte y distribución de energía eléctrica. Estos criterios, constituyen el fundamento del punto 2° del dictamen que motivó la presente consulta, que obliga a “filializar” los activos de transmisión de Edelnor en un plazo de dos años desde la materialización de la venta de esta compañía.

SÉPTIMO: Que, en atención a lo expuesto, la nueva regulación sectorial sobre transporte de electricidad impone a tal actividad la calidad de servicio público y la obligación para las empresas propietarias de los sistemas de transmisión troncal, de constituirse como sociedades anónimas abiertas con giro exclusivo, en el plazo de un año, contado desde la publicación del decreto supremo que declara que dichos sistemas de transmisión tienen esa calidad, para evitar los posibles subsidios cruzados entre actividades reguladas y liberalizadas. Las empresas generadoras que posean activos de de subtransmisión o transmisión adicional carecen de tal obligación.

Sólo transitoriamente la ley 19.940 permite a los propietarios de instalaciones construidas con anterioridad a su determinación como pertenecientes a un sistema troncal, mantener la propiedad sobre dichos activos, sin que se les apliquen los límites porcentuales de propiedad que impone el artículo 7° de este cuerpo legal.

OCTAVO: Que el artículo 1° transitorio de la LCE prescribe que el decreto que determina los sistemas troncales debe dictarse en el plazo de doce meses siguientes a su publicación y contempla a continuación el listado de instalaciones que deben considerarse en el intertanto como integrantes de los sistemas de transmisión troncal.

NOVENO: Que, finalmente, la dictación de la ley 19.040 dotó a la actividad de transmisión de electricidad en todos sus segmentos de  un nuevo régimen jurídico que resuelve los problemas de libre competencia que el Dictamen 1173/2001 de la H. Comisión Preventiva Central pretendía precaver. Lo anterior indudablemente constituye un nuevo antecedente que este Tribunal ha tomado en cuenta para resolver la solicitud de la empresa Edelnor.

Y TENIENDO PRESENTE,  lo dispuesto en los artículos 1º, 2º , 3º del texto refundido del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo en curso, y en el Autoacordado N° 2 dictado por este Tribunal con fecha 19 de julio de 2004 se RESUELVE: 

Que en lo sucesivo la Empresa Eléctrica del Norte Grande S.A deberá actuar en la materia contenida en el punto 2° del Dictamen Nº 1173 de la Comisión Preventiva Central, conforme a la nueva normativa legal que regula la actividad de transmisión eléctrica, introducida por la Ley 19.940, publicada en el Diario Oficial el día 13 de marzo de 2004.

Notifíquese. Archívese en su oportunidad.  

Rol C N° 30 – 04.

Pronunciada por los Ministros Sr. Jara (Presidente), Sra. Butelmann, Sr. Menchaca, Sr. Serra y Sra. Palumbo. Autoriza, Jaime Barahona Urzua, Secretario Abogado.

Autores

Mauricio Garetto B.

Esta ficha forma parte de la tesis de pregrado del autor, guiada por Francisco Agüero V., profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.