FNE c. ANFP por cuota de incorporación

Decisión TDLC

SENTENCIA N° 173/2020.

Santiago, veinticinco de junio de dos mil veinte.

VISTOS:

1. A fojas 40, el 23 de febrero de 2018, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante e indistintamente, la “Fiscalía”, la “FNE” o la “Requirente”) dedujo un requerimiento en contra de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (“ANFP”), imputándole haber infringido el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”), al exigir, como requisito para ascender a la Primera División B (“Primera B”) del fútbol profesional chileno, el pago de una Cuota de Incorporación que impide, restringe y entorpece la libre competencia en el mercado de espectáculos deportivos generados en base a los partidos del respectivo campeonato, a partir del año 2011. Tal práctica configuraría una barrera artificial al ingreso de nuevos competidores a dicho mercado y afectaría significativamente la capacidad competitiva de los clubes entrantes, en detrimento de la intensidad competitiva en el mercado referido.

1.1. En cuanto a los antecedentes que fundan este requerimiento, la FNE expuso, en primer lugar, que se debe tener presente la investigación reservada Rol N° 2389- 16 FNE iniciada el 15 de diciembre de 2016 a raíz de cuatro denuncias relacionadas a las condiciones impuestas al Club de Deportes Valdivia S.A.D.P (“Deportes Valdivia”) para su ascenso a Primera División B (“Primera B”).

1.2. En particular, la Requirente detalló que la ANFP es una corporación de derecho privado, distinta e independiente de sus miembros. En la actualidad se compone de 43 clubes de fútbol profesional (constituidos como personas jurídicas con fines de lucro), organizados en tres categorías o divisiones: Primera División, Primera B y Segunda División. Cada división tiene un número limitado de miembros (16, 16 y 11, respectivamente) y funcionan con modalidad de ligas abiertas, lo que permite ascensos y descensos. La voluntad de la ANFP la determina el Consejo de Presidentes (“Consejo”) compuesto únicamente por los presidentes de los clubes de Primera División y Primera B. Los clubes de Segunda División no tienen derecho a participar en el Consejo y no perciben los excedentes o ingresos que la ANFP distribuya, como si lo hace el resto de los clubes profesionales.

1.3. En cuanto a los hechos imputados, la FNE explicó que una de las principales funciones de la ANFP es organizar los torneos entre sus asociados y establecer las bases y condiciones para participar en ellos. En este sentido, hasta noviembre de 2011, el fútbol profesional constaba de dos divisiones: (i) Primera División y (ii) Primera B, mientras que el fútbol amateur correspondía a la Tercera División. Los equipos que ascendieran desde la Tercera División a Primera B debían cumplir una serie de requisitos institucionales, deportivos y económicos, entre ellos, el pago de una Cuota de Incorporación de 1.000 Unidades de Fomento (“UF”). De acuerdo a la FNE, todo esto habría cambiado el 30 de septiembre de 2011, día que, en el marco de una sesión del Consejo, el presidente del Directorio habría señalado que UF 1.000 era una suma bastante baja en relación con el aumento de patrimonio que significaba ser socio de la ANFP, por lo que correspondía revisar la suma. Para estos efectos, en la misma sesión, se designó una comisión de clubes que analizaría el monto de la nueva cuota y su forma de pago con el fin de formular una propuesta al Consejo.

1.4. Luego, en la sesión de 22 de noviembre de 2011, la comisión de clubes habría propuesto dos posibles montos: UF25.000 y UF 50.000. Con todo, la FNE destaca que no constaría en el acta de dicha sesión una explicación de cómo se habría llegado a dicha suma. Finalmente, el Consejo aprobó el aumento de la Cuota de Incorporación a UF 50.000. Además, introdujo una Cuota de indemnización por UF 25.000 para el club que descendiera de Primera B y creó la Segunda División profesional.

1.5. De acuerdo a la FNE, el acta de la sesión de 22 de noviembre de 2011 revelaría los fundamentos y objetivos que subyacieron a la decisión de aumentar la Cuota de Incorporación: (i) proteger el patrimonio e inversiones de los clubes de Primera División y de Primera B; (ii) financiar indemnización de los clubes que descendían; y (iii) cobrar por futuros ingresos de Servicios de Televisión Canal del Fútbol Limitada (“CDF”) que recibiría el club que asciende. Durante la investigación en la Fiscalía, la ANFP le señaló que, además, servía para solventar gastos operacionales, inversión en fútbol joven y garantizar la capacidad económica del club que asciende.

1.6. Asimismo, según el relato del requerimiento, el Consejo habría establecido una serie de excepciones en relación con el pago de la Cuota de Incorporación y de indemnización: (i) los clubes que formaban parte del Consejo de Presidentes a dicha fecha, en caso de descender de Primera B y luego volver a ascender, sólo debían pagar la mitad de la Cuota, la excepción se mantendría durante cinco años; (ii) el club que ascendiera a Primera B en 2011, debía pagar la Cuota anterior (UF 1.000); (iii) el club que ascendiera a Primera B en 2011, en caso de un posterior descenso, recibiría como Cuota de indemnización UF 1.000; y (iv) el club que descendiera de Primera B en 2011, en caso de ascender el año 2012, debía pagar una Cuota de UF 1.000.

1.7. La Fiscalía, además, destacó que, a pesar de ser exigida desde antes, la obligación de pagar la Cuota fue incorporada a las bases del torneo 2016-2017.

1.8. Respecto a cómo ha sido la exigencia del pago de la Cuota, la Requirente indica que desde el año 2011 a la fecha de presentación del requerimiento, se habrían producido 7 ascensos a Primera B en los que se ha aplicado la exigencia de la Cuota de Incorporación. En particular, explican los casos de Club Deportivo Barnechea S.A.D.P. (“Barnechea”) en 2011 y 2017 (Rol C-326-17), Club de Deportes Copiapó S.A.D.P. (“Deportes Copiapó”) en 2012, Deportes Iberia S.A.D.P. (“Iberia”) en 2014, Club de Deportes Puerto Montt S.A.D.P. (“Puerto Montt”) en 2015 y Deportes Valdivia en 2016. Cabe destacar que, según la FNE, Iberia, el 2014, fue el primer equipo que debió pagar la Cuota de UF 50.000.

1.9. El Requirente da cuenta de que la ANFP modificó las consecuencias para el caso de mora o imposibilidad de pago de la Cuota de Incorporación, estableciendo expresamente que el club que le habría correspondido descender de Primera B se mantendría en esta categoría. Esto, a pesar de que originalmente, la consecuencia era que el cupo del ascendido sería licitado, lo que nunca se aplicó. En 2015, se decidió que si no se pagaba la Cuota el club se mantendría en su categoría, sin ascender, mientras que el club que debía descender, se mantendría en Primera B.

1.10. En el Requerimiento, además, se indica que en el 2016, la ANFP habría encargado un estudio para evaluar los fundamentos de la Cuota de Incorporación y su aplicación desde el 2011. El estudio, que adolecería de diversos errores metodológicos, no entregaría mayores justificaciones de la Cuota, fijándola en UF 20.000 y la Cuota de indemnización en UF 5.000. Con todo, teniendo dicho informe a la vista, el Consejo decidió (i) disminuir la Cuota a UF 24.000, tanto para la Incorporación como para la indemnización; (ii) exigir el 50% del pago 30 días antes del inicio del campeonato y el saldo en 12 Cuotas de UF 1.000 cada una, que se descuentan de los ingresos provenientes de la transmisión televisiva de los partidos, a través del CDF; y (iii) aplicar retroactivamente esta regla a Iberia, Deportes Valdivia y Barnechea.

1.11. Por otro lado, respecto a la organización y funcionamiento del fútbol profesional en Chile, la FNE, indicó que la ANFP es la entidad responsable de proveer, coordinar y supervigilar el marco de la acción en el cual los clubes profesionales de fútbol chileno se enfrentan entre sí, partidos que son seguidos por los espectadores de manera presencial y remota, a través de radio y televisión. A su vez, los clubes miembros de la ANFP no pueden pertenecer a otras ligas o asociaciones con intereses incompatibles a la ANFP. Asimismo, la FNE detalló que de acuerdo a los Estatutos de la Federación de Fútbol de Chile, la ANFP representa el fútbol nacional en todas las competencias profesionales internacionales, por tanto, los clubes chilenos sólo pueden optar a participar en las distintas competencias internacionales a través de ésta.

1.12. En relación al financiamiento, la Fiscalía indicó que la principal fuente de ingresos de los clubes es la televisación de los partidos. Por esta razón, la ANFP habría decidido explotar tales derechos, constituyendo, junto con un particular, el CDF. La ANFP tendría un ingreso mínimo garantizado de 3,6 millones de dólares anuales por dicho concepto.

1.13. Así, de acuerdo a la FNE, el mercado en el que incidiría la conducta es el de espectáculos deportivos generados en base a los partidos de fútbol del campeonato de Primera B. Serían oferentes en él, los 16 clubes que pertenecen a la Primera B y que se enfrentan en diversos partidos de fútbol. Por su parte, serían consumidores las personas que presencian de modo directo o remoto el partido, no existiendo sustitutos para estos espectáculos, debido a que éstas se identifican con algún club.

1.14. De acuerdo al Requirente, una variable de competencia fundamental corresponde al nivel deportivo de un club. La evidencia daría cuenta que ha mayor rendimiento del equipo, mejores resultados económicos obtiene, ya que se hace más atractivo el espectáculo. Con ello, se aumentarían los ingresos por publicidad y la posibilidad de ascender a una división que otorgue mayores ingresos.

1.15. Finalmente, sobre el mercado relevante geográfico, la FNE afirmó que sería el territorio nacional, pues los clubes tienen su sede en distintos lugares del país.

1.16. Con respecto a la conducta anticompetitiva, la Fiscalía detalló que según diversos precedentes nacionales y comparados, la competencia deportiva estaría sujeta a la normativa de libre competencia en la medida que constituye una actividad económica. Con todo, las restricciones de ésta que sean razonables, necesarias y proporcionadas, no constituyen una infracción. En este caso, la Cuota de Incorporación no cumpliría con estas condiciones y constituiría una barrera artificial al ingreso de nuevos competidores, al afectar la capacidad competitiva de los clubes entrantes, en detrimento de la intensidad competitiva en el mercado, y, finalmente, de la calidad del producto ofrecido a los consumidores.

1.17. En específico, la FNE señaló que la Cuota produciría un cierre de mercado, por medio del bloqueo a la entrada de nuevos competidores o, al menos, el potencial bloqueo al ingreso al mercado. En efecto, al considerar los ingresos y patrimonio de los clubes de Segunda División y que éstos no tienen acceso a financiamiento de la banca tradicional, a juicio de la FNE, resultaría altamente probable que muchos de ellos no sean capaces de financiar la Cuota de Incorporación, desincentivando su participación (sólo Iberia pudo pagar el total de la Cuota). A eso se agrega que en el Consejo de Presidentes se habría mencionado que la Cuota se trataría de un mecanismo para cerrar el mercado.

1.18. A su vez, según el Requerimiento, la Cuota de Incorporación afectaría la capacidad competitiva del entrante, ya que para pagar la Cuota los equipos tendrían que comprometer ingresos futuros por un período de tiempo considerable, impidiendo que éstos puedan competir en condiciones similares al resto de los clubes. La FNE destaca que en el estudio que encargó la ANFP se reconoce que la Cuota de UF 50.000 “pudo haber producido problemas de sustentabilidad financiera en los clubes ascendidos a Primera B” (fojas 64). El siguiente gráfico expuesto en el Requerimiento (fojas 63) da cuenta de la importancia de la Cuota de Incorporación en comparación con los ingresos de los clubes de Primera B.

1.19. Sobre el derecho aplicable, la FNE describió que la práctica de exigir la Cuota de Incorporación a los clubes que tiene derecho a ascender a Primera B, infringe el inciso primero del artículo 3° del D.L. 211. En este sentido, tanto en jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema como de este Tribunal, se habría establecido que uno de los objetivos de la libre competencia es la protección de la libre concurrencia o libertad de acceso al mercado, cuestión que la Cuota impediría

1.20. A continuación, el Requerimiento solicitó considerar las siguientes circunstancias para la determinación de la multa: (i) la gravedad de la conducta, debido a que la ANFP habría conocido la ilicitud de su actuar; (ii) que el mercado relevante se caracteriza por restricciones justificadas (límite máximo de clubes por liga, ascensos y descensos de uno o dos clubes), por lo que la ANFP, como organizador, debió tener especial cuidado de evitar el establecimiento de restricciones adicionales; y (iii) que la única posibilidad de proveer espectáculos deportivos de fútbol profesional comercializables en Chile es a través de los campeonatos de la ANFP. A lo anterior se agrega, que la disuasión fue uno de los propósitos más relevantes de la última modificación legislativa, por tanto se deben imponer multas superiores a los ingresos reportados por la infracción.

1.21. Finalmente, la FNE solicitó tener por deducido el requerimiento en contra de la ANFP, acogerlo a tramitación y, en definitiva: (i) declarar que la requerida ha infringido el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211; (ii) ordenar el cese de la conducta imputada; (iii) imponer una multa de 5.000 Unidades Tributarias Anuales (“UTA”) o el monto que el Tribunal estime conforme a derecho; y (iv) condenar a la requerida al pago de las costas.

2. A fojas 86 y 212, el 4 y 20 de abril de 2018, respectivamente, la Organización de Consumidores y Usuarios de Chile A.C. (“ODECU”), solicitó ser admitido como tercero coadyuvante de la FNE. A fojas 364, el Tribunal aceptó dicha solicitud.

2.1. ODECU indicó que existiría una acción colectiva comprometida y que el conjunto de usuarios afectados sería el de aquellos que celebran actos de consumo para acceder a la prestación de servicios de espectáculos de fútbol profesional, a través de la compra de entradas para asistir a los estadios y/o contratación de los cable operadores que trasmiten los partidos del fútbol profesional por cualquiera de sus señales de televisión o internet. De esta forma, la ANFP, al incurrir en los actos y conductas descritas en el requerimiento, habría afectado el interés común o colectivo o transindividual de los consumidores, quienes además carecerían de la información relevante para tener la libertad de acceder a contratar o adquirir los servicios. Por lo anterior, solicita que: (i) se declare que la acción de la requerida afecta el interés colectivo de los consumidores y usuarios; (ii) se declare que la ANFP es responsable de los hechos denunciados, condenándola al máximo de la multa que establece el D.L. N° 211; (iii) se ordene a la ANFP modificar sus estatutos y reglamentos a fin de garantizar la competitividad entre los clubes que prestan los servicios de espectáculo deportivo a los usuarios, eliminando las condiciones discriminatorias, arbitrarias y/o exclusorias; y, (iv) se condene en costas.

3. A fojas 321, el 4 de mayo de 2018, Blanco y Verde S.A.D.P (“Club de Deportes Vallenar”) solicitó hacerse parte como tercero coadyuvante de la FNE y, a fojas 364, el Tribunal aceptó dicha solicitud. El Club de Deportes Vallenar hizo presente que cualquier club mediano de la Segunda División no podría pagar las UF 50.000, como se estableció en 2011, o bien UF 24.000, como se votó el año 2017. La única solución sería el endeudamiento, sin embargo, los clubes de esta división no tendrían acceso a la banca, por lo que solo pueden utilizar instituciones informales o factoring con tasa altas, muy por sobre el cobro de un mercado competitivo. Por tanto, los clubes se verían imposibilitados de participar en la categoría profesional o, si lo hacen, el club que asciende debe destinar ingresos futuros en pagar la Cuota, mermando su capacidad de contratar un mejor plantel o de realizar mejoras a las instalaciones deportivas. Lo anterior generaría un daño cierto a la competencia.

3.1. Este tercero coadyuvante agrega que la imposición de la Cuota de Incorporación, habría sido acordado por los incumbentes sin participación de los clubes de Segunda División eventualmente afectados.

3.2. A su vez, para el Club de Deportes Vallenar, la definición de mercado relevante realizada por la FNE debería ampliarse para incluir no sólo a la Primera B, sino que también la Segunda División, dado que la Cuota afecta a dichos clubes.

3.3. Finalmente, el Club de Deportes Vallenar solicitó que se reconozca el acto exclusorio realizado por la ANFP y, en definitiva, se acoja el requerimiento, se deje sin efecto la obligación de pagar UF 24.000 para participar de la Primera B del fútbol profesional y se sancione a la ANFP por ejecutar un acto anticompetitivo y arbitrario que configura una barrera a la entrada infranqueable para todo actor que aspire a ser parte de la Primera B.

4. A fojas 98, el 4 de abril de 2018, la ANFP contestó el requerimiento solicitando su total rechazo, con expresa condena en costas, sobre la base de las siguientes consideraciones:

4.1. En primer término, indica que el Tribunal sería incompetente para conocer esta causa, dado que no se encontraría facultado para regular las normas que rigen el funcionamiento del fútbol. En este sentido, para la ANFP el requerimiento constituiría un atentado contra el derecho de asociación y las normas dictadas en ejercicio de la autonomía gubernativa, dado que se persigue anular la capacidad de autogobierno de la ANFP, buscando interferir a través de poderes públicos en su ámbito interno mediante la reformulación de sus reglas de funcionamiento. En último término, la FNE intentaría derogar la autonomía gubernativa de la ANFP.

4.2. En segundo término, la ANFP destaca algunos errores que tendría el Requerimiento. Afirma que no es efectivo que la Cuota de Incorporación sea imposible o extremadamente difícil de pagar, que produzca iliquidez o que exista falta de capacidad de endeudamiento de los clubes. En efecto, todos los ascendidos a Primera B, en los hechos, habrían participado de dicha división y no han visto mermado su desempeño competitivo.

4.3. Asimismo, se debería considerar que los Clubes de Primera B reciben dineros provenientes del CDF. Durante el año 2017 cada club de Primera B habría recibido $660.842.023 en virtud de los ingresos y excedentes del CDF.

4.4. A esto se agregaría que las declaraciones descontextualizadas, incompletas o contradictorias de representantes de clubes o miembros del Directorio de la ANFP, que la FNE cita como sustento del ánimo exclusorio de la conducta, no representarían la voluntad de la ANFP.

4.5. Finalmente, el último error del requerimiento sería aseverar que el desempeño deportivo de un club depende fundamentalmente del nivel de inversión y que existe una relación directa entre ambos elementos. De acuerdo a la ANFP, no habría evidencia concluyente al respecto.

4.6. En tercer término, la ANFP aduce que la definición de mercado relevante hecha por la FNE adolece de errores, dado que confundiría una actividad meramente deportiva y, por lo tanto, ajena al conocimiento de este Tribunal, con actividades económicas que puedan relacionarse con aquel deporte. A su vez señala que, intencionalmente, en el Requerimiento se acotaría excesivamente el mercado relevante, proponiendo una definición a medida para la teoría de la Fiscalía.

4.7. En cuarto término, el Requerimiento atentaría contra el derecho de asociación, teniendo como corolario el intento de intromisión de la FNE en el derecho de autorregulación que le asiste a la ANFP como asociación deportiva. Lo que, también, contravendría las Resoluciones de la Comisión Europea, jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo y fallos de tribunales estadounidenses, los que reconocerían el derecho a autorregularse por parte de asociaciones o ligas deportivas.

4.8. En quinto término, la ANFP destaca la ausencia del ilícito imputado. La Cuota de Incorporación no tendría un objeto exclusorio ni anticompetitivo: (i) La ANFP no tendría incentivos para excluir potenciales entrantes a la Primera B ni disminuir su capacidad competitiva; (ii) en el evento que la ANFP realmente hubiese tenido un objeto exclusorio habría cerrado la Primera B en lugar de establecer Cuotas de Incorporación; (iii) las facilidades de pago brindadas a los clubes que ascendieron a Primera B, desde el año 2011, demostrarían la ausencia de un objeto exclusorio de la ANFP; y (iv) el establecimiento de la nueva Cuota de Incorporación de UF 24.000 demostraría la ausencia de un objeto exclusorio de la ANFP.

4.9. A esto se agrega que el establecimiento de la Cuota de Incorporación no habría cerrado el mercado ni tendría el potencial de hacerlo: (i) ningún club ascendido deportivamente a la Primera B no habría participado del campeonato; (ii) la Cuota sería financiable por los clubes que ascienden deportivamente a la Primera B; (iii) todos los clubes ascendidos desde el año 2011 en adelante habrían obtenido financiamiento para pagar la Cuota; (iv) la FNE en su análisis erradamente considera para sus cálculos los ingresos de los clubes de Segunda División y no el valor presente de los flujos futuros de los clubes que ascienden deportivamente a Primera B; (v) los clubes sí tienen acceso a financiamiento a través de diferentes mecanismos; (vi) el caso de Barnechea el año 2017, no se explicaría por el monto de la Cuota, sino por el comportamiento oportunista del club; (vii) la Cuota de apoyo o indemnización en caso de descenso supone la recuperabilidad del monto de la Cuota de Incorporación; (viii) existiría un interés por ascender en clubes de Segunda División y amateur; (ix) no existe evidencia de que algún inversionista haya perdido interés en la industria del fútbol por causa de la Cuota de Incorporación; (x) la entrada a Primera B sería altamente probable, oportuna y suficiente, por lo que se descartaría que la Cuota de Incorporación constituya una barrera estratégica a la entrada; y (xi) la Cuota de Incorporación no habría afectado la capacidad competitiva de Barnechea, Deportes Copiapó, Iberia, Puerto Montt, Deportes Valdivia ni Deportes Melipilla S.A.D.P (“Melipilla”), quienes debieron pagarla.

4.10. La ANFP destaca que la teoría del daño de la FNE se basaría en la falsa premisa de una relación directa entre la inversión en el plantel y el desempeño competitivo de un club. Con todo, la Cuota de Incorporación no habría afectado la capacidad competitiva de los clubes que han ascendido a la Primera B desde el 2011. Además, el establecimiento de la Cuota de Incorporación no habría disminuido la calidad de la Primera División B, por lo que no existe daño a los consumidores: (i) no habría disminuido la intensidad de la competencia en el campeonato de Primera B; y (ii) la Venta del “naming right” del campeonato a la Polla Chilena de Beneficencia y la conducta del eventual futuro dueño del CDF demostrarían la intensidad ascendente de la competencia del campeonato.

4.11. En sexto término, la ANFP opone la excepción de prescripción extintiva respecto de la Cuota de Incorporación de UF 50.000: (i) la Cuota de Incorporación de UF 50.000 habría sido establecida mediante un acto formal de ejecución instantánea; (ii) la Cuota de Incorporación de UF 50.000 habría sido establecida el año 2011, esto es, más de tres años antes de la notificación del Requerimiento; (iii) no correspondería confundir las conductas imputadas con los efectos supuestamente perniciosos de las mismas; y (iv) en subsidio, la aplicación de la Cuota de Incorporación a Barnechea, Deportes Copiapó e Iberia ocurrió más de tres años antes de la notificación del Requerimiento.

4.12. En séptimo término, la ANFP detalla que la sanción sería improcedente. La Cuota de Incorporación de UF 24.000 sería completamente lícita y, en cualquier caso, el Tribunal no puede convertirse en un regulador del fútbol.

4.13. En este sentido, la multa sería improcedente por innecesaria (la supuesta negligencia de la ANFP no ameritaría la imposición de una multa) y, en subsidio, la multa solicitada transgrediría los límites legales, se encontraría fundamentada en base a circunstancias que no concurren en la especie y su determinación desconocería circunstancias atenuantes, por lo que su cuantía es injusta y desproporcionada: (i) la Cuota de Incorporación sería inocua a la luz del derecho de la competencia, ya que concurrirían circunstancias que eliminan o a lo menos disminuyen significativamente el nivel de gravedad de la conducta; (ii) no sería necesario generar un efecto disuasivo en la ANFP, en subsidio, la multa solicitada ponderaría incorrectamente el efecto disuasivo; (iii) la Cuota de Incorporación no habría generado beneficios económicos relevantes a la ANFP ni tampoco habría generado efectos anticompetitivos; (iv) la ANFP no habría sido condenada previamente por infracciones anticompetitivas y su capacidad económica sería reducida, además habría prestado colaboración a la FNE durante la investigación; y (v) la injusticia y desproporción de la multa solicitada quedaría en evidencia a la luz de las multas impuestas anteriormente por este Tribunal y la Excma. Corte Suprema.

5. A fojas 562, el 10 de septiembre de 2018, se dictó la resolución que recibió la causa a prueba, la que quedó firme a fojas 573. En ella se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes: “1. Estructura, características y condiciones de competencia en el o los mercados en que incidirían las conductas imputadas en autos, existentes desde el año 2011 hasta la fecha de presentación del requerimiento. 2. Respecto de la exigencia de la ANFP del pago de una cuota de incorporación como requisito para ascender a la Primera División B del fútbol profesional chileno: a) fecha desde la cual ésta se exige, especificando la fecha en la que fue incorporada a las bases respectivas; y b) monto al que asciende, incluyendo cada una de sus modificaciones o excepciones, si las hubiere. 3. Efectividad que la imposición de la cuota de incorporación impide, restringe y entorpece la competencia en el mercado relevante, o tiende a ello. En particular: a) efectividad que la imposición de la cuota de incorporación bloquea la entrada de nuevos competidores o tiene el potencial para hacerlo. b) efectividad que el pago de la cuota de incorporación afecta la capacidad competitiva de un eventual entrante o tiene el potencial para hacerlo. c) efectividad que la imposición de la cuota de incorporación ha disminuido la intensidad competitiva de el o los mercados en que incidirían las conductas imputadas en autos o tiene el potencial para hacerlo. 4. Circunstancias de hecho que incidirían en la determinación de una eventual sanción, en particular: a) beneficio económico derivado de la imposición de la cuota de incorporación para la ANFP. b) capacidad económica de ésta. c) efectividad de que la ANFP prestó colaboración a la Fiscalía Nacional Económica en el marco de la investigación”.

6. Prueba documental:

6.1. Por parte de la FNE: A fojas 575, documentos que componen el expediente de investigación Rol FNE N° 2389-16 y que no fueron objeto de la audiencia de exhibición. A fojas 591, documentos públicos del soporte físico del expediente de investigación Rol FNE N° 2389-16. A fojas 1826, versiones públicas de documentos confidenciales Expediente de Investigación Rol N° 2389-16 FNE. A fojas 1820, (i) Anuario Financiero del Fútbol chileno, 1° ed., ANFP; (ii) Estatutos de la CONMEBOL, aprobados el 14.09.2016; (iii) Estatutos de la FIFA, ed. agosto de 2018; (iv) infografía «Los 100 equipos más valiosos del mundo» publicado en el sitio web transfermarkt.es; (v) Reportaje «Los dueños de la pelota: el negocio del fútbol en Chile» publicado en el sitio web de la revista América Economía el 3.01.2011; (vi) Reportaje «Factoring: El nuevo financista de los clubes de fútbol» publicado en el diario La Segunda el 16.02.2013; (vii) Nota de prensa «La industria del fútbol aumenta su crisis: clubes deben $5.600 millones solo a la ANFP» publicada en el portal «Economía y Negocios online» del diario El Mercurio el 29.01.2016; (viii) Reportaje «Fútbol-negocio en crisis: Las cifras que muestran el fracaso de las Sociedades Anónimas Deportivas» publicado en el diario digital El Desconcierto el 7.02.2016; (ix) Comunicado de prensa de la Unión Española publicado el 5.03.2018 en el sitio web del referido club; (x) Nota de prensa «El ranking de los clubes que más gastaron en fichajes en la última década» publicada en el sitio web del diario Sport el 2.05.2018; (xi) reportaje “¿Cuáles son los clubes de fútbol que realmente gastan más dinero en fichajes?” publicado en el sitio web de BBC News el 3.08.2018; (xii) reportaje “La desigualdad que enfrenta el fútbol chileno» publicado en el sitio web de Diario Concepción el 6.08.2018; (xiii) nota de prensa «El duro momento de Jorge Segovia en Unión Española a 10 años de su ingreso al club” publicada en el sitio web del diario La Tercera el 18.10.2018; (xiv) nota de prensa “¿Qué harán los clubes chilenos con el bono de 3 millones de dólares por la venta del CDF?” publicada en el portal “Emol” del diario El Mercurio el 16.12.2018; (xv) noticia “Informe UEFA: la plantilla más cara, el equipo que más paga, la Liga con más ingresos…” publicada en el sitio web del diario Marca el 18.01.2019; (xvi) acta de la sesión N° 2 de la Comisión Especial lnvestigadora de los actos del gobierno respecto al eventual fraude en la ANFP y los efectos que tuvo su reestructuración posterior en su relación con las organizaciones deportivas profesionales, entre el año 2015 y el 4.04.2018, de 4.07.2018; (xvii) acta de la sesión N° 1 de la Comisión Especial Investigadora de los actos del gobierno respecto al eventual fraude en la ANFP y los efectos que tuvo su reestructuración posterior en su relación con las organizaciones deportivas profesionales, entre el año 2015 y el día 4.04.2018, del 26.09.2018; (xviii) nota de prensa “Deuda de Deportes Puerto Montt con la ANFP supera los $558 millones” publicada en el diario digital El Reportero el 29.01.2016; (xix) nota de prensa “Ana Bull presidenta de Iberia: Lo que ganamos en cancha no lo podemos perder por secretaría” publicado en el sitio web primera bchile.cl el 29.02.16; (xx) nota de prensa “El particular caso de Iberia de Los Ángeles” publicada en el portal “Economía y Negocios online” del diario El Mercurio el 7.05.16; (xxi) entrevista “Ana Bull: de prosperar el juicio, a Iberia le deben devolver las 50 mil UF” publicada en el sitio web del diario La Tribuna, 5.07.2016; (xxii) nota de prensa “La jugada maestra de Armando Cordero” publicada en el sitio web de The Clinic online el 22.08.2017;(xxiii) Nota de prensa «La dura crítica de Dagoberto Currimilla: La cuota de incorporación jugó en contra de Deportes Valdivia” publicada en el portal «Al aire libre” de Radio Cooperativa el 12.11.2017; (xxiv) Reglamento de Licencia de Clubes publicado por la ANFP; y (xxv) Nota de prensa «Bajamos en noviembre y no nos han devuelto la cuota de incorporación” publicada en el portal «Economía y Negocios online” del diario El Mercurio el 30.11.2018.

6.2. Por parte de la ANFP: A fojas 868 acompañó: (i) copia simple del recurso de protección interpuesto por Blanco y Verde S.A.D.P. ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Copiapó en contra de Deportes Melipilla S.A.D.P. y la ANFP, de 1.02.2018, en causa Rol N° 49-2018; (ii) copia simple de la medida prejudicial precautoria interpuesta por Deportes Vallenar ante el 1° Juzgado de Letras de Vallenar en contra de la ANFP, de 25.05. 2018, en causa Rol N° 205-2018; (iii) copia simple de la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por Deportes Vallenar ante el 9° Juzgado Civil de Santiago en contra de la ANFP, de 1.11. 2018, en causa Rol N° C 30497-2018. A fojas 920, versión publica documento “VPP Documento adjunto a presentación de ANFP que acompaña informe”. A fojas 1230, (i) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 4.03.2018; (ii) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 8.04. 2018; (iii) copia de la sección “Hoy en TV» del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 12.05. 2018; (iv) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 2.07.2018; (v) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 22.07. 2018; (vi) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 28.07. 2018; (vii) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 12.08.2018; (viii) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 26.08.2018; (ix) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 2.09.2018; (x) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 9.09.2018; (xi) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 30 de septiembre de 2018; (xii) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 7 de octubre de 20l8; (xiii) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 14 de octubre de 2018; (xiv) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 21 de octubre de 2018; (xv) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 11 de noviembre de2018; (xvi) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 24 de noviembre de 2018; y (xvii) copia de la sección de “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 10 de diciembre de 2018. A fojas 1400: (i) copia simple del “Contrato de Apertura de Financiamiento” suscrito entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Banco Penta, por un parte, y la ANFP, por la otra, con fecha 26.12.2013 y (ii) copia simple del “Contrato de Apertura de Crédito” suscrito entre Scotiabank Chile y Banco Security, por una parte, y la ANFP, por la otra, con fecha 10.09.2018. A fojas 1553: (i) noticia publicada en el diario La Tercera el 23.11.2011; (ii) noticia publicada en el diario El Llanquihue el 6.11.2012; (iii) noticia publicada en el diario El Austral de Temuco el día 17.11.2012; (iv) noticia publicada en el sitio web de Radio Cooperativa el día 27.08.2013; y (v) Artículo publicado en la revista Capital el día 8.08.2014. A fojas 1568: (i) Documento ANFP-1, copia de comprobantes de egreso y comprobantes de transferencia o depósito de cada una de las 8 cuotas de UF 3.250 por las que la ANFP reembolsó a Iberia UF 26.000; (ii) Documento ANFP-2, copia de comprobantes de egreso de cada una de las 12 cuotas por las que la ANFP pagó a Puerto Montt UF 25.000; y comprobante de ingreso y cheques por los que Puerto Montt pagó a la ANFP UF 25.000; (iii) Documento ANFP-3, copia de transacción de 22.12.2017 en que la ANFP condonó a Deportes Valdivia el saldo insoluto de UF 25.000 de la cuota de incorporación UF 50.000 y reembolsó el diferencial de UF 1.000, por la vía de compensarlo contra una multa pendiente; (iv) Documento ANFP-4, copia de transacción de 20.12.2017 y aclaración de transacción de 9.01.2018, en que la ANFP condonó a A.C. Barnechea el pago de UF 26.000, quedando dicho club obligado únicamente al pago de UF 24.000, equivalente a la nueva cuota de incorporación; (v) Documento ANFP-5, Estados Financieros de la ANFP al 31.12.2015, que dan cuenta que a esa fecha el patrimonio negativo de la ANFP es de M$ -26.922.479; (vi) Documento ANFP-6, Memoria de la ANFP de 2018 y Estados Financieros al 31.12.2018, que dan cuenta que a esa fecha el patrimonio negativo de la ANFP es de M$ -2.156.007; (vii) copia de comprobantes de egreso de los 18 préstamos de urgencia otorgados por la ANFP durante 2018 a los clubes Palestino, Cobresal, Deportes Valdivia, San Marcos, San Luis, Puerto Montt, Melipilla, Iquique, Cobreloa, Everton, U. San Felipe, U. La Calera, Ñublense, Coquimbo y D. La Serena; (viii) Documento ANFP-8, “Protocolo Programa CRECE”; (ix) Documento ANFP-9 “Manual Portal CRECE”; y (x) Documento ANFP-10 “Fichas Programa Crece a Febrero de 2019”. A fojas 1897 acompañó el documento “Pago Venta Acciones CDF”.

6.3. Exhibiciones de documentos: A solicitud de ANFP, fojas 81 y 346, la FNE exhibió en audiencia cuya acta rola a fojas 368, algunos documentos que conforman el expediente de investigación Rol FNE N° 2405-16. En particular, exhibió cuatro archivadores que contienen en soporte físico y digital, los archivos identificados como objeto de la audiencia de exhibición en los dos índices contenidos en el disco compacto que rola a fojas 345. Asimismo, la FNE exhibe un pendrive que contiene dichos documentos, ordenados en dos carpetas, una de soporte físico y otra digital.

6.4. A solicitud de la FNE, fojas 598, VTR Comunicaciones SpA exhibió en audiencia cuya acta rola a fojas 916: 1. El estudio “An economic analysis of Turner/CDF” en versiones inglés y español; 2. Analysis for April 2018 report; 3. Critical loss of customers Feb 2018; 4. GUPPI Analysis; 5. Pauta WR_TV Pagada CDF final Sismarket Presencial; 6. Base Estudio VTR TV Pagada Marzo-2018 (1614 Casos) Cliente; 7. Estudio TV Pagada Mar 2018 – Informe de Resultados Sismarket_vf.

7. Informes en derecho, económicos o técnicos acompañados por las partes:

7.1. Por parte de la FNE: Informe económico “Análisis Teórico de cuotas de incorporación a la primera B en el Fútbol Chileno”, de Andrés Hernando que rola a fojas 2; Informe económico “Menos para invertir, peor resultado: evidencia de la relación entre inversión y gasto relativo en salarios y desempeño deportivo”, de Gerardo Rojas Olivares, que rola a fojas 1830. Informe en derecho “La prescripción extintiva de las acciones para perseguir responsabilidad infraccional por ilícitos anticompetitivos de la colusión”, que rola a fojas 1862.

7.2. Por parte de la ANFP: Informe económico “Efectos en la competencia en el fútbol profesional de la existencia de una cuota por subir Primera División B” de Butelmann Consultores, que rola a fojas 697. Informe Stephen F. Ross, a fojas 1046 (traducción a fojas 1072). Informe económico “Análisis crítico de los riesgos de la operación Turner-CDF” de Andrés Gómez-lobos, que rola a fojas 1505.

8. Prueba testimonial rendida por las partes:

8.1. Por parte de la FNE: a fojas 616, la declaración testimonial de José Gandarillas Henríquez. A fojas 687, la declaración testimonial de Felipe Muñoz Rodríguez. A fojas 1151, la declaración de Ana Soledad Bull Zúñiga;

8.2. Por parte de la ANFP: a fojas 946, la declaración testimonial de Andrés Fazio Molina. A fojas 953, la declaración testimonial de Aldo Corradosi Balboni. A fojas 1412, la declaración testimonial de Gonzalo Sanhueza Dueñas. A fojas 1445, la declaración testimonial de Stephen Blackburn Tapia. A fojas 1447, la testimonial de Stephen F. Ross.

8.3. Prueba confesional rendida por las partes. Por parte de la FNE, a fojas 944, la absolución de posiciones de Arturo Salah Cassani en representación de la ANFP.

9. Observaciones a la prueba presentadas: a fojas 1945 de la FNE; a fojas 2181 de ANFP.

10. A fojas 1565, el 9 de mayo de 2019, este Tribunal ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó en la audiencia del 25 de junio de 2019, según consta del certificado que rola a fojas 2408.

Y CONSIDERANDO:

1.- Antecedentes del litigio

1.1. La contienda y las partes

Primero: Que, como hemos descrito en la parte expositiva (numeral 1), la FNE imputa a la ANFP haber infringido el artículo 3° inciso primero del D.L. N° 211 al exigir el pago, desde fines del año 2011, de una cuota de incorporación de UF 50.000, la que se rebajó en noviembre de 2017 a UF 24.000 (en adelante, la “Cuota” o la “Cuota de Incorporación”, indistintamente) a los clubes deportivos que ascienden desde la Segunda División a la Primera B del fútbol profesional chileno (fojas 40 y 1945). De acuerdo a lo sostenido por la Fiscalía, la Cuota no permitiría el ingreso de nuevos competidores al mercado (que define como el campeonato de Primera B, a fojas 53), afectando significativamente la capacidad competitiva de los clubes entrantes en detrimento de la intensidad competitiva;

Segundo: Que tal como se detalla en el numeral 1.2 supra, según la exposición de la FNE que no ha sido controvertida en autos, la ANFP es una corporación de derecho privado, distinta e independiente de sus miembros, compuesta por los clubes de fútbol profesional (constituidos como personas jurídicas con fines de lucro), organizados en tres categorías o divisiones: Primera División (que para el Campeonato 2020 cuenta con 18 miembros), Primera B (que para el Campeonato 2020 cuenta con 15 miembros) y Segunda División (que para el Campeonato 2020 cuenta con 12 miembros). Asimismo, se explica en el requerimiento que la voluntad de la ANFP la determina el Consejo de Presidentes, el cual está compuesto únicamente por los presidentes de los clubes de Primera División y Primera B, sin que los clubes de Segunda División tengan derecho a participar en el Consejo ni a percibir excedentes o ingresos que la ANFP distribuya;

Tercero: Que, de acuerdo con lo señalado en los Estatutos de la ANFP (que rolan a foja 607, Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE. Fiscalía Nacional Económica Anexo N° 1) la dirección y administración de los bienes de la ANFP está a cargo de su Directorio compuesto por su presidente y seis directores, todo elegidos por el Consejo de Presidentes (artículo 19);

Cuarto: Que, la ANFP no solo organiza, coordina y supervigila el fútbol profesional chileno, sino que es socia de la Federación de Fútbol de Chile. Esto significa que ella se relaciona directamente con el Comité Olímpico de Chile, con la Confederación Sudamericana de Fútbol y con la Federación Internacional de Fútbol Asociado (“FIFA”), institución esta última que, a su vez, solo reconoce una federación por país. En consecuencia, para participar de la práctica profesional del fútbol en Chile, un determinado club debe necesariamente asociarse a la ANFP. De hecho, dentro de las obligaciones que asumen los clubes una vez asociados a la ANFP está la de no adherir a ninguna otra liga o asociación cuyo objetivo sea contrario o incompatible a la ANFP (Estatutos ANFP, artículo 4° letra “b” y Reglamento ANFP, artículo 67 letra “b”);

Quinto: Que, ahora desde un punto de vista jurídico, la FNE califica la conducta de la ANFP como un “ilícito unilateral de carácter exclusorio” (fojas 2142), al constituir la Cuota una supuesta “barrera artificial a la entrada” de competidores que afectaría de modo significativo su capacidad económica y, por ende, su capacidad competitiva. La ANFP, sostiene la Fiscalía, tendría la capacidad de imponer la Cuota dada su calidad de “organizador” o “ente rector” del fútbol profesional chileno; no siendo posible que los clubes participen de esta última actividad –ni tampoco lo hagan en torneos internacionales– fuera del marco de las reglas definidas por tal ente. En síntesis, señala que “la ANFP es el único órgano que otorga la posibilidad y fija las condiciones para competir deportivamente en los mercados de espectáculos deportivos de fútbol profesional chileno” (fojas 2144);

Sexto: Que, por su parte y según hemos detallado en la parte expositiva, la requerida se defiende de la acusación utilizando tres líneas argumentales:

(i) Primero, sostiene que este Tribunal sería incompetente para conocer lo denunciado, pues no se encontraría facultado para revisar las normas que rigen el funcionamiento del fútbol. Por el contrario, afirma que el derecho a la autorregulación de las asociaciones deportivas la habilitaría a efectuar cobros a los clubes que asciendan deportivamente a la Primera División B como requisito para la participación en el campeonato chileno;

(ii) Segundo, la ANFP afirma que la acción para perseguir una eventual sanción por esta conducta estaría prescrita;

(iii) Finalmente, en subsidio de lo anterior, la ANFP niega los eventuales efectos anticompetitivos derivados de la exigencia del pago de la Cuota;

1.2. La “Cuota de Incorporación”

Séptimo: Que la “Cuota” cuestionada por la FNE es aquella establecida por el Consejo de Presidentes de la ANFP en noviembre de 2011 en un monto de UF 50.000 y que, posteriormente en noviembre de 2017, fue rebajada a UF 24.000, que debe ser solventado por parte de los equipos que ascienden desde la Segunda División a la categoría inmediatamente superior, esto es, la denominada Primera B;

Octavo: Que la liga chilena de fútbol profesional funciona bajo la modalidad de “liga abierta”, lo que significa que, a diferencia de una “liga cerrada”, existe movilidad entre las distintas categorías por medio de ascensos y descensos. De la misma manera funcionan otras ligas de fútbol en el mundo, tales como la inglesa, española, e italiana, entre otras. Es en el marco de estos ascensos y descensos que la ANFP estableció la Cuota;

Noveno: Que, según consta en autos, la exigencia por parte de la ANFP de la Cuota de Incorporación se realiza desde hace varios años. Aunque no hay antecedentes acerca de cuándo ella habría sido establecida, no hay controversia en cuanto a que ya en el año 2011 el equipo que ascendiera desde la antigua “Tercera División” (hoy Segunda) a la “Primera B” debía pagar UF 1.000 para participar en esta última. Asimismo, se encuentra acreditado que el 30 de septiembre de 2011 el presidente del Directorio le propuso al Consejo un aumento del monto de la Cuota de Incorporación a UF 50.000, ante lo cual se decidió constituir una comisión de clubes ad hoc que analizaría el tema y formularía una propuesta al Consejo de Presidentes (fojas 613, Versión Pública Acta de Consejo de Presidentes de 30 de septiembre de 2011 en dispositivo de almacenamiento electrónico: Confidencial/soporte digital/ Tomo III/ 123. CD adjunto a acta de constancia/ Versión Pública Anexo N° 2, pp. 731 y siguientes);

Décimo: Que en acta del Consejo de Presidente de 22 de noviembre de 2011 (foja 607, Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE. Anexo N° 5. Acta sesión Consejo de Presidentes, p. 24) se señala que dicha comisión ad hoc habría desarrollado un informe para justificar su propuesta de las Cuotas de Incorporación. La FNE asevera en su requerimiento, a fojas 43 y 44, que no fue posible obtener ese documento durante la investigación y que incluso en Sesión de Consejo de Presidentes de 20 de julio de 2017 el Secretario General de la ANFP habría señalado que no existiría un informe concreto. En efecto, el señor Moreno señaló: “Hubo una comisión, esta comisión no llegó a ningún informe concreto, ningún informe firmado y ningún antecedente relativo capaz de certificar en ese momento cuál es la trazabilidad que existió para lograr la determinación de eso” (fojas 1405, VPP- Anexo N° 2.zip. VPP Anexo N° 2, p. 992). Cabe señalar que el mencionado informe tampoco fue acompañado en autos. A su vez, interrogado el testigo Felipe Muñoz, miembro de la mencionada comisión, por el informe, señaló no poseer copia de este (fojas 775). Por lo tanto, únicamente es posible obtener información sobre la propuesta y fundamentación de la Cuota de Incorporación, aprobada durante el año 2011, de las actas de Consejo de Presidentes;

Undécimo: Que según consta en el acta de sesión de 22 de noviembre de 2011 (foja 607, Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE. Anexo N° 5. Acta Consejo Sesión Extraordinaria, p. 24), la mencionada comisión habría realizado dos propuestas de aumento de la cuota, una a UF 25.000 y la otra a UF 50.000, las que habrían sido sometidas a votación. Finalmente, por 25 votos contra de 23, se determinó que la Cuota ascendería a UF 50.000 desde el año 2012;

Duodécimo: Que el detalle de la votación se muestra en los cuadros N° 1 y 2 siguientes. Es importante considerar que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9° de los estatutos de la ANFP, en las votaciones que se produzcan al interior del Consejo, cada voto de un Consejero de Primera B se contabiliza como un voto y cada voto de un Consejero de Primera División se contabiliza como dos votos. Como muestran ambos cuadros, mientras la votación de los equipos de Primera División estuvo relativamente dividida entre ambos montos, los equipos de Primera B votaron en amplia mayoría por la Cuota más alta;

Decimotercero: Que, al mismo tiempo, el acta de noviembre antes indicada da cuenta que se estableció, como contrapartida al pago por ascenso, el pago de una “indemnización” al club que descendiera de Primera B a Segunda División. El Consejo de Presidentes definió que la Cuota de indemnización sería el 50% de la Cuota de Incorporación;

Decimocuarto: Que, posteriormente, según consta en Acta de Sesión de 15 de diciembre de 2011, el Consejo de Presidentes estableció las siguientes excepciones al pago de la Cuota de Incorporación y de la de indemnización: (i) todos los clubes que formaban parte del Consejo de Presidentes en ese momento, en caso de descender de Primera B y volver a ascender, sólo deberían pagar el 50% de la Cuota de Incorporación que se había aprobado, y recibirían ese mismo monto como indemnización, excepción que regiría por 5 años a contar de la fecha de aprobación; (ii) al club que ascendiera a Primera B el 2011 no se le aplicaría el aumento de la Cuota, es decir, debía pagar una Cuota de solo UF 1.000; (iii) del mismo modo, el club que ascendiera a Primera B el 2011 recibiría como Cuota de indemnización, en caso de volver a descender, también UF 1.000; y (iv) el club que descendiera de Primera B ese año 2011, en caso de volver a ascender en los siguientes 5 años, debería pagar una Cuota de Incorporación de UF 1.000 (foja 607, Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE. Anexo N° 5. Acta Consejo Sesión Extraordinaria de 15 de diciembre de 2011, pp. 4-13). En la misma sesión se estableció que, además, si el equipo que debía ascender no efectuaba el pago de la Cuota de Incorporación, su cupo sería licitado conforme a las condiciones fijadas en los estatutos y reglamentos (foja 607, Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE. Anexo N° 5. Acta Consejo Sesión Extraordinaria de 15 de diciembre de 2011, p. 4);

Decimoquinto: Que, cabe destacar, en el Acta de la misma sesión se señala que habría sido aprobado un “reglamento” en el que se establecía la nueva Cuota de Incorporación, la de indemnización y las excepciones anteriormente descritas. Sin embargo, dicho reglamento no consta en el expediente de autos;

Decimosexto: Que, luego, el 24 de abril de 2015, el Consejo de Presidentes definió las modalidades de pago de la Cuota de Incorporación y nuevas consecuencias ante su mora. De acuerdo al acta, se aprobó lo siguiente: (i) el club de Segunda División que ascendiera debería pagar la Cuota de Incorporación, al contado, diez días después de obtenido el ascenso, y no tener deudas vigentes con la Federación de Futbol de Chile; (ii) en caso de no pago dentro de plazo por parte del equipo que asciende, éste no se encontraría habilitado para ascender a Primera B y se mantendría para la temporada siguiente en la Segunda División; y (iii) en caso de darse la situación anterior, el club de Primera B que tendría que descender se mantendría en esta última categoría (versión pública a fojas 613 en dispositivo de almacenamiento electrónico: Confidencial/soporte digital/ Tomo III/ 123. CD adjunto a acta de constancia/ Versión pública Anexo N° 2. pdf, pp. 3965 y 3992- 3997);

Decimoséptimo: Que el año 2016, una nueva administración de la ANFP se propuso revisar la Cuota de Incorporación, para lo cual el Directorio decidió encargar a un consultor externo (Econsult) un estudio que analizara los fundamentos económicos de la Cuota y determinara un monto acorde a dicha justificación, definiendo, asimismo, un mecanismo de pago adecuado (fojas 2198). Esto se encuentra corroborado en autos por la declaración de Arturo Salah, presidente del Directorio de la ANFP el año 2016, quien señaló, al absolver posiciones, que “[u]na de las herencias que nosotros recibimos al llegar el 2016, era este tema. Era muy complejo, por lo tanto, la manera de solucionar toda esta, estas vicisitudes que tenían los clubes; un club con excepción, otro club sin excepción, etcétera; se zanjó con un estudio serio que esta administración hizo y de buena fe, para lograr definitivamente solucionar este tema de la incorporación de los equipos de Segunda a Primera B. Y en base a eso se está en el estado actual, que hay una cuota que está definida técnicamente y profesionalmente por un ente externo, y que todos los clubes aceptaron de buena manera” (fojas 970);

Decimoctavo: Que el consultor externo sugirió que la Cuota de Incorporación debía ser de UF 20.000, mientras que la indemnización debía ascender a UF 5.000. Dicho informe fue discutido en el Consejo de Presidentes de 6 de junio de 2017 (fojas 1405, VPP- Anexo N° 2.zip, VPP Anexo N° 2.pp 590 y siguientes). El Directorio propuso que la Cuota de Incorporación ascendiera a UF 20.000 y la Cuota de indemnización a UF 10.000, lo que fue rechazado. Ante ello, Felipe Muñoz, presidente de Deportes Copiapó, quien había sido miembro de la Comisión ad hoc que formuló la Cuota de UF 50.000, ofreció hacer llegar una nueva propuesta de Cuota;

Decimonoveno: Que, posteriormente, en sesión del Consejo de Presidentes de 20 de julio de 2017, Felipe Muñoz presentó una propuesta que consistía en una Cuota de Incorporación e indemnización igualitaria ascendiente a UF 25.000 fojas 1405, VPP-Anexo N° 2.zip. VPP Anexo N° 2, p. 996). En su intervención en la sesión respectiva, el señor Muñoz criticó el informe de Econsult, argumentando sobre la base de dos puntos: (i) la Cuota de indemnización debería ser igual a la de Incorporación, en tanto sería razonable concluir que el perjuicio que tiene un club que baja sería el mismo beneficio que el de un club que asciende (fojas 1405, VPP- Anexo N° 2.zip.VPP Anexo N° 2, p. 984); y (ii) al realizar una corrección al número de años que un club puede permanecer en Primera B —a su juicio 8 años— y aplicando el 13% del modelo de franquicia propuesto por Econsult, se llegaría a una cifra que ascendería a UF 25.000 (fojas 1405, VPP-Anexo N° 2.zip. VPP Anexo N° 2, pp. 985 y 987). Esto fue explicado, además, por el señor Muñoz en su declaración en estrados (fojas 792 a 797);

Vigésimo: Que, luego de escuchar la propuesta del señor Muñoz se decidió someter a votación dos opciones. La primera mantenía la propuesta del consultor para la Cuota de Incorporación, pero duplicaba el monto propuesto para la indemnización, tal como había sido rechazado en la sesión de 6 de junio de 2017. La segunda se trataba de una Cuota de Incorporación de UF 24.000 y otra de indemnización por el mismo monto. (fojas 1405, VPP-Anexo N° 2.zip. VPP Anexo N° 2, p.1013) .

Vigésimo primero: Que, efectuada la votación en dicha sesión, el Consejo de Presidentes optó por la segunda propuesta, esto es, por establecer una cuota igualitaria. De la votación dan cuenta los cuadros N° 3 y 4, donde se aprecia que, al igual que en la votación del año 2011, los equipos de Primera B muestran una menor dispersión en sus votos que los de Primera A, favoreciendo aquellos ampliamente a la cuota pareja de UF 24.000 (es de notar que el acta da cuenta de que esta opción ganó por 28 a 10 y 1 abstención. Sin embargo, el conteo está errado, correspondiendo a 25, 10 y 1 abstención). A su vez, en el mismo Consejo se estableció que la nueva Cuota de Incorporación tendría aplicación retroactiva para los equipos obligados a pagar la Cuota ascendiente a UF 50.000 (en efecto, luego se realizaron devoluciones y condonaciones a los clubes respectivos, según consta en los documentos que rolan a fojas 1567);

Vigésimo segundo: Que, finalmente, los antecedentes del expediente no son claros en cuanto a si los Clubes de Segunda División conocieron a través de un canal formal la exigencia de esta Cuota de 50.000 UF. El presidente de Deportes Valdivia declaró que “[…] esta información no fue pasada a los clubes de Segunda ni de Tercera División en ese minuto, solo se supo informalmente a través de medios de comunicación. Donde, en el caso nuestro cuando nos enteramos informalmente por medios de comunicación, nos sorprendió fuertemente, ya que se había hecho un crecimiento de UF 1.000s a UF 50.000s” (José Gandarillas, fojas 656). En cambio, la testigo Ana Bull, presidente de Iberia, señaló que sí sabía de ello (fojas 1196);

Vigésimo tercero: Que, para efectos de claridad de la exposición, la Figura N° 1 muestra una línea temporal con los principales hitos relativos a la imposición de la Cuota de Incorporación;

Fuente: Elaboración propia.

2. Acerca de la eventual incompetencia del Tribunal

Vigésimo cuarto: Que, como hemos mencionado, la ANFP plantea, como una primera defensa, la eventual incompetencia de este Tribunal para conocer del Requerimiento, fundada en dos razones:

(i) Primero, en que el Tribunal no se encontraría facultado para avocarse a conocer las normas que se otorgan a sí mismos los clubes de fútbol para regular exclusivamente su actividad deportiva; y

(ii) En que tanto el Requerimiento como su petitorio constituirían un atentado contra el derecho de asociación y las normas dictadas en ejercicio de su autonomía gubernativa, protegida por el artículo 19 N° 15 de la Constitución Política de la República. La FNE buscaría interferir a través de poderes públicos en el ámbito interno de la ANFP mediante la reformulación de sus reglas de funcionamiento. De acuerdo a la ANFP, existirían distintas resoluciones de la Comisión Europea, jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo y fallos de tribunales estadounidenses que reconocerían el derecho a autorregularse por parte de asociaciones o ligas deportivas;

Vigésimo quinto: Que, a este respecto, la FNE indica que los argumentos esbozados por la ANFP son insuficientes. En primer lugar, señala que tanto en la jurisprudencia nacional como en la comparada existiría consenso acerca de la sujeción del deporte, en cuanto actividad económica, al derecho de la competencia. En efecto, a partir del año 2006 se habría sostenido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (específicamente, a partir del caso Meca-Medica, Sentencia TJUE de 18 de julio de 2006, asunto C-519/04 P) que cuando una actividad deportiva tiene la condición de ser retribuida económicamente, se encuentra sometida a las normas de competencia incluso en relación con aquellas normas puramente deportivas (fojas 2138). La ANFP, en tanto asociación de competidores y organización deportiva, sería un agente económico que interviene en el mercado de los espectáculos deportivos de fútbol profesional en calidad de ente rector, organizador de torneos y encargado de su supervigilancia;

Vigésimo sexto: Que, en este orden de materias, la jurisprudencia reiterada en materia de libre competencia ha señalado que el D.L. Nº 211 es aplicable sobre cualquier sujeto que participe en un mercado. En este sentido se ha establecido que “El Decreto Ley Nº 211 es aplicable a todos los sujetos que intervienen directa o indirectamente en los mercados, sea que se trate de particulares o de personas de derecho público” (c. 9°, Sentencia Nº 114/2011). Esto rige tanto para agentes individualmente considerados como para asociaciones gremiales o profesionales (así por ejemplo, Sentencias N° 145/2015 y N° 139/2014), y tanto para entidades privadas como organismos públicos, cuestión pacífica en el derecho nacional. Subyacente a la defensa de la ANFP está la idea que ella, al dictar reglas que regulan el fútbol profesional, no tendría tal calidad;

Vigésimo séptimo: Que, sin embargo y tal como lo señala la FNE, el fútbol constituye una actividad económica. Por una parte, la ANFP agrupa clubes para los cuales la práctica del fútbol constituye, indudablemente, una actividad económica. En este sentido, en jurisprudencia comparada, a propósito de los clubes que conforman la FIFA, se ha reconocido que: “está acreditado que la FIFA tiene por miembros a asociaciones nacionales que agrupan a clubes para los que la práctica del fútbol constituye una actividad económica. Estos clubes de fútbol son, por consiguiente, empresas en el sentido del artículo 81 CE y las asociaciones nacionales que los reúnen son asociaciones de empresas en el sentido de esta misma disposición” (Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, Sentencia de 26 de enero de 2005. Asunto T-193/02). De esta manera, no cabe duda de que los clubes son agentes económicos sujetos al D.L. Nº 211 y que la ANFP, que los agrupa y actúa por cuenta de ellos, se encuentra también regida por las normas que componen dicho cuerpo legal;

Vigésimo octavo: Que, por otra parte, la ANFP desarrolla en sí misma actividades económicas. Por ejemplo, tal como reconoce en su contestación, ha adquirido ingresos por “naming right” del campeonato (fojas 140). Asimismo, se desprende de sus estados financieros (fojas 1567, Documento ANFP-6, p. 196) que percibe ingresos por publicidad y derechos de transmisión de los eventos deportivos relacionados con su actividad, de los cuales es titular junto con los clubes. Por esto, en conjunto con su calidad de asociación, la ANFP es en sí misma un agente económico en el sentido del D.L. Nº 211;

Vigésimo noveno: Que lo anterior implica que, como toda asociación, la ANFP puede actuar en distintas “calidades”, siendo una de ellas la de “regulador” de la actividad. En este contexto, es correcto que la ANFP, como toda asociación deportiva, está habilitada para dictar reglas de funcionamiento. Tales reglas son (como bien reconoce la propia ANFP) autoimpuestas, vale decir, los sujetos pasivos son sus propios creadores, ya sea directamente o representados en algún organismo de la asociación. Como se ha expresado en el derecho comparado, la racionalidad subyacente es que la competencia en sí misma “sería totalmente inefectiva si no existieran reglas acordadas por los mismos competidores que definen dicha competencia” (NCAA v. Bd. of Regents of the Univ. of Okla, 468 US 85, 101 [1984], traducción libre). Esto implica una relación de carácter vertical entre la asociación, que organiza la competencia, y quienes compiten en ésta. En el caso del futbol chileno, no existe competencia a nivel horizontal entre “asociaciones rivales”, sino una única –la ANFP– que actúa de organizador de las categorías profesionales del fútbol nacional (fojas 42). Para participar en cualquiera de estas categorías, es un requisito ineludible estar afiliado a la Asociación y seguir sus lineamientos;

Trigésimo: Que las decisiones “regulatorias” adoptadas en el seno de la ANFP, sea por el Directorio o por votación de mayoría en el Consejo de Presidentes (incluso una mayoría calificada o basada en distintos “pesos” de los votos según la categoría de que se trate, como en este caso), son autónomas de la voluntad individual de cada uno de los clubes, y pueden, por ende, beneficiarlos o perjudicarlos. Asimismo, esas decisiones regulatorias tienen efectos reflejos en otros agentes que potencialmente pueden entrar a participar en la actividad económica regida por la ANFP;

Trigésimo primero: Que, por tanto, no existe causal de incompetencia para emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido;

3. Acerca de la excepción de prescripción

Trigésimo segundo: Que la segunda excepción deducida por la ANFP en su contestación es la de prescripción extintiva de la acción, pues, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 20 del D.L. N° 211, considera que habrían transcurrido más de tres años desde la ejecución de la conducta atentatoria contra la libre competencia;

Trigésimo tercero: Que, en específico, la ANFP funda la excepción en que la Cuota de Incorporación habría sido establecida mediante un acto formal de ejecución instantánea, consistente en la aprobación, por el Consejo de Presidentes, del aumento de la Cuota de UF 1.000 a UF 50.000 a fines de 2011. Por tanto, dado que el Requerimiento fue notificado el 2018, la acción se encontraría, a su juicio, prescrita;

Trigésimo cuarto: Que, en subsidio de lo anterior, la ANFP sostiene que la conducta habría sido ejecutada en el momento en que fueron aplicadas las reglas relativas a la Cuota de Incorporación respecto de cada uno de los clubes. Así, la aplicación de la Cuota de Incorporación a Barnechea, Deportes Copiapó e Iberia habría ocurrido más de tres años antes de la notificación del Requerimiento, por lo que la acción a su respecto se encontraría prescrita;

Trigésimo quinto: Que la Fiscalía sostiene, por el contrario, que la acción no se encontraría prescrita, ya que la conducta acusada no se agotaría —ni sería posible de enmarcar— en un solo acto. No se trataría, en otras palabras, de un acto de ejecución instantánea. De acuerdo a la FNE, la ANFP nunca habría terminado de definir completamente la Cuota de Incorporación, sino que ésta ha sido exigida periódicamente desde al año 2011 hasta la actualidad, sin perjuicio de la aplicación de excepciones y modalidades de pago específicas, por lo que se trataría de una conducta en “permanente ejecución”. En este sentido, la FNE indica que en 2011 se aumentó la Cuota de Incorporación de UF 1.000 a UF 50.000; en 2015 se modificaron las consecuencias para el caso de mora o imposibilidad de pago para luego agregarla formalmente a las bases del campeonato de Segunda División para la temporada 2016-2017; y en 2017 se redujo a un monto que sigue siendo anticompetitivo. Todas estas acciones configurarían una única conducta;

Trigésimo sexto: Que para efectos de dilucidar si la acción se encuentra prescrita, lo relevante es determinar el momento en que culmina la “ejecución” de la conducta, pues a contar de entonces comienza a computarse el plazo de tres años de prescripción aplicables a este caso (regla general de prescripción establecida en el artículo 20 inciso 3° del D.L. N° 211). En la jurisprudencia en esta sede se ha señalado que “para los efectos de las materias de que conoce generalmente este Tribunal, la ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse referida a la comisión o celebración de hechos de significación jurídica, sean éstos actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones)” (c. 9°, Sentencia N° 96/2010). Asimismo, en numerosos pronunciamientos se ha indicado que el término o fin de dicha ejecución define el momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, distinguiendo las infracciones a la libre competencia que tienen un carácter permanente de aquéllas que se realizan en un solo acto (por ejemplo, Sentencias N°s 43/2006, 55/2007, 57/2007, 59/2007, 60/2007, 62/2008, 66/2008, 70/2008, 75/2008, 76/2008, 83/2009, 96/2010, 109/2011, 112/2011, 118/2012, 123/2012, 126/2012, 141/2014);

Trigésimo séptimo: Que, a la luz de los elementos de juicio citados en el considerando anterior, corresponde determinar si la conducta acusada sería una de carácter instantáneo (cuya ejecución, según la ANFP, habría terminado a fines del año 2011 o, en subsidio, cuando se aplicaron las reglas de la Cuota de Incorporación a cada uno de los clubes); o una que se encontraría en permanente ejecución (como sostiene la FNE);

Trigésimo octavo: Que, para estos efectos, es relevante considerar la naturaleza del acto impugnado, esto es, exigir por parte de la ANFP, desde noviembre de 2011, el pago de una Cuota de Incorporación de UF 50.000 como requisito para ascender a la Primera División B del fútbol profesional chileno, la que posteriormente fue rebajada en noviembre de 2017 a UF 24.000;

Trigésimo noveno: Que, como se puede apreciar, no se trata de un acto cometido unilateralmente por un competidor, sino de la dictación de una norma general (aplicable a toda una categoría de sujetos) por parte de una organización privada que regula la actividad. Esta norma, que emite la ANFP para organizar los torneos de sus asociados es la que, de acuerdo al requerimiento, produciría un efecto exclusorio y, por tanto, se erigiría como una barrera a la entrada al mercado;

Cuadragésimo: Que, como se expuso en los considerandos noveno a vigésimo primero, la “norma” no se materializó en un solo momento, sino a través de una serie de actos. Entre ellos se encuentran los siguientes: (i) proposición de la cuota de UF 50.000 en la sesión del Consejo de Presidentes de la ANFP celebrada el 30 de septiembre de 2011; (ii) aprobación de dicha cuota en la sesión del mismo Consejo celebrada el 22 de noviembre de 2011; (iii) establecimiento de excepciones al pago de la cuota y de sanciones por no pago (licitación de la cuota), en sesión del Consejo de Presidentes celebrada el 15 de diciembre de ese mismo año; (iv) establecimiento de modalidades de pago y nuevas sanciones ante su mora, en sesión del Consejo de Presidentes celebrada el 24 de abril de 2015; (v) agregación formal de la cuota a las bases del campeonato de Segunda División para la temporada 2016-2017; y (vi) por último, rebaja de dicha cuota a UF 24.000, aprobada en sesión del Consejo de Presidentes de noviembre de 2017;

Cuadragésimo primero: Que, de acuerdo a lo anterior, el efecto potencialmente exclusorio de la Cuota (alta) no se produjo con su sola aprobación, sino sólo cuando ella es capaz de producir una consecuencia para la competencia (esto es, con el establecimiento de sanciones) y, de este modo, se vuelve obligatoria para todos sus destinatarios. En otras palabras, la barrera a la entrada al mercado estaría definida en este caso por tres elementos inseparables: uno es la imposición de una cuota, pero también su carácter elevado y las consecuencias que el no pago acarrea para los obligados;

Cuadragésimo segundo: Que, entonces, en el caso de autos la norma terminó de materializarse cuando se agregó formalmente a las bases del campeonato de Segunda División para la temporada 2016-2017 o, a lo sumo, cuando se establecieron las últimas sanciones para el caso de mora en la sesión del Consejo de presidentes de 24 de abril de 2015, vale decir, menos de tres años antes de que se notificara legalmente el requerimiento de autos el día 9 de marzo de 2018;

Cuadragésimo tercero: Que, dada esta naturaleza compleja, la situación planteada en el presente caso no puede ser completamente asimilable a la descrita en diversas sentencias de las citadas en el considerando trigésimo sexto, en las cuales este Tribunal se pronunció sobre el carácter instantáneo de una conducta al momento de resolver excepciones de prescripción, especialmente en el caso de cláusulas contractuales. Con todo, si este fuera el caso, la acción de la requirente no se encontraría prescrita, atendidas las fechas indicadas en el considerando precedente;

Cuadragésimo cuarto: Que, en realidad, precisamente por tratarse de una norma, la prescripción no debe contarse a partir de ningún momento específico. La cuestión debatida en estos autos presenta similitudes con la jurisprudencia contenida en las sentencias números 70 y 76, dictadas el año 2008, en las que se cuestionaban conductas que las demandadas ejecutaban aplicando un reglamento dictado por ellas. En ambos casos se señaló que la conducta denunciada no se materializaba con la dictación del respectivo reglamento, sino que con la aplicación del mismo (c°. 10° de la Sentencia N° 70/2008 y c. 9° de la Sentencia N° 76/2008). De este modo, las conductas sólo cesan cuando deja de aplicarse tal reglamentación y solo a partir de ese momento puede empezar a correr el plazo de prescripción;

Cuadragésimo quinto: Que, dado lo anterior, mientras la ANFP no deje de aplicar la norma (configurada por todos los elementos antes señalados), la conducta sigue ejecutándose y, por consiguiente, la acción de la FNE no se encuentra prescrita;

Cuadragésimo sexto: Que, por lo expuesto, se rechazará la excepción de prescripción opuesta por la requerida en su contestación;

4. Sobre el fondo de la cuestión debatida

Cuadragésimo séptimo: Que corresponde analizar ahora el fondo de la cuestión debatida. A este respecto, se debe tener presente que, como se expuso, en su requerimiento la FNE imputa a la demandada “exigir, como requisito para ascender a la Primera División B del fútbol profesional chileno, el pago de una cuota de incorporación que impide, restringe y entorpece la libre competencia en el mercado de los espectáculos deportivos generados en base a los partidos del respectivo campeonato, a partir del año 2011”. Vale decir, lo reprochado, como se ha señalado, no es la exigencia de cualquier cuota, sino de aquella de UF 50.000 aprobada en noviembre de 2011 y, posteriormente, modificada en noviembre de 2017 a UF 24.000. Lo anterior se deduce claramente de los hechos expuestos en el capítulo II del requerimiento (párrafos 6 y siguientes). Así también, por lo demás, lo entendió la ANFP en su contestación, al señalar que “el establecimiento de la cuota de incorporación el año 2011, así como su modificación el año 2017 (la «Cuota de Incorporación»), corresponden a ejercicios lícitos de la autonomía gubernativa de la ANFP” (fojas 98). Además, tal como se explicó en los considerandos en que se analiza la excepción de prescripción opuesta por la requerida, ésta alegó que la conducta se había ejecutado en noviembre de 2011, es decir, cuando la ANFP aprobó la Cuota de Incorporación de UF 50.000. De este modo, en lo que se sigue, se analizará si la Cuota, en cualquier de estos dos montos, configura una barrera artificial al ingreso al mercado y, por ende, es reprochable desde la perspectiva de la libre competencia;

Cuadragésimo octavo: Que, asimismo, es conveniente reiterar que, tal como señalamos en el considerando vigésimo noveno, la imposición de la Cuota equivale a la imposición de una “regla” por parte de la ANFP, por lo que hemos considerado que cada cambio relevante que se haga exigible dentro de su ámbito de aplicación es un acto separado que debe ser analizado;

4.1. Mercado relevante

Cuadragésimo noveno: Que las partes han debatido en torno a cuál sería el mercado relevante en el presente caso, para efectos de determinar el poder de mercado de la ANFP;

Quincuagésimo: Que, por un lado y como hemos señalado, la FNE considera que el mercado debe circunscribirse exclusivamente al de los “espectáculos deportivos generados en base a los partidos de fútbol del campeonato de la Primera B” (fojas 53). Justifica esta definición bajo la premisa que las personas que presencian de modo directo o indirecto los espectáculos futbolísticos generados por los partidos del campeonato de la Primera B no consideran como sus sustitutos cercanos otros eventos, sean deportivos o de otra índole. Lo anterior, fundamentado en una cita a un dictamen del año 2003 de la Comisión Europea, el que menciona la no sustituibilidad entre los derechos de televisación sobre fútbol y los derechos de televisación sobre otro tipo de programas (COMP/C.2-37.398, párrafo 77), así como en el hecho que los consumidores de estos espectáculos serían hinchas que se identifican con algún club participante;

Quincuagésimo primero: Que, en particular, el ente persecutor afirma que en dicho mercado intervendrían, por una parte, los clubes que participan de la Primera B: “[l]os enfrentamientos entre equipos que compiten bajo el marco del campeonato de la Primera B generan como resultado espectáculos futbolísticos que son valorados y consumidos por el público” (fojas 54). Es decir, los oferentes en el mercado relevante serían los 16 equipos de fútbol de la Primera B que se enfrentan en partidos del campeonato, los que varían año tras año debido a que ésta es una liga abierta con ascensos a la Primera División y descensos a la Segunda División. Por otra parte, los demandantes en este mercado serían los consumidores de partidos de fútbol del campeonato de la Primera B, los que consumen este producto de modo directo en los estadios o por vía remota a través de la televisión o la radio;

Quincuagésimo segundo: Que, en este mercado, la ANFP tendría un rol de “ente rector”, es decir, regulador, pues para entregar el producto de los partidos o enfrentamientos entre los equipos participantes se requiere determinar anualmente las bases del campeonato de la Primera B, regular su calendarización y determinar tanto los premios (en ascenso a la Primera División) como los castigos (descenso a la Segunda División) a los clubes participantes;

Quincuagésimo tercero: Que, en lo que respecta al mercado relevante geográfico, la FNE argumenta que éste tendría un alcance nacional, toda vez que los equipos que participan en la Primera B tienen su sede en distintas regiones del país;

Quincuagésimo cuarto: Que la ANFP discrepa de la definición del mercado relevante anteriormente señalada, encontrándola excesivamente estrecha y a la medida del requerimiento. Indica que los espectáculos deportivos como el fútbol tienen sustitutos muy diversos, partiendo por otros eventos deportivos a los que asisten los consumidores de manera directa y la televisación de un sinnúmero de espectáculos, como serían los partidos de otras ligas de fútbol, nacionales o extranjeras, otros deportes e incluso otros espectáculos masivos. Para sustentar su postura, cita jurisprudencia de Estados Unidos en la que se menciona que los partidos de la National Football League (“NFL”) compiten con otros deportes y con otras formas de entretención dentro del mercado del entretenimiento (fojas 118). Más aun, la ANFP menciona que la Comisión Europea ha definido el mercado relevante de manera más amplia, considerando que éste abarca los partidos de la primera y de la Segunda División de cada liga nacional, así como los partidos nacionales de Copa y los de la Champions League y la Europa League (fojas 119);

Quincuagésimo quinto: Que, en cuanto a la dimensión geográfica del mercado, la ANFP no entrega una definición del mismo, pero se infiere de lo anterior que éste sería “mundial”, mientras se trate de un producto de entretención televisado y transmitido a la misma hora que un partido de la Primera B del fútbol chileno;

Quincuagésimo sexto: Que, como se explicará en los siguientes considerandos, a nuestro juicio, la definición de mercado relevante en el caso de autos no coincide con ninguna de las dadas por las partes, por las siguientes razones;

Quincuagésimo séptimo: Que, en primer término, los partidos oficiales de los equipos de fútbol de la Primera B no están sólo circunscritos a partidos del campeonato o torneo nacional de esta categoría, sino que deben ser incluidos, además, los partidos que estos equipos juegan en la llamada “Copa Chile”, copa que incluye además a los equipos de la Primera División del fútbol chileno y que se juega de manera ininterrumpida desde hace más de una década;

Quincuagésimo octavo: Que, enseguida, la principal fuente de ingresos de los clubes del fútbol profesional chileno, tanto de la categoría Primera División como de la Primera B, proviene de los pagos que le hace a la ANFP el CDF. Esto se encuentra documentado en el informe económico acompañado a fojas 697 (específicamente a fojas 706), en declaraciones en estrados, tanto del señor Arturo Salah, ex presidente de la ANFP, en calidad de absolvente (a fojas 958), como de los señores Sanhueza y Gandarillas, en calidad de testigos (a fojas 1435 y 652, respectivamente). Todos los equipos de ambas categorías perciben esos ingresos, y sus partidos son transmitidos por este canal de televisión por pagos. Contrario a esto, los equipos de fútbol profesional de la Segunda División no perciben ingresos del CDF ni sus partidos son transmitidos por dicho canal, por lo que su principal fuente de ingresos es lo recaudado por las ventas de las entradas para asistir directamente a dichos partidos y eventual publicidad;

Quincuagésimo noveno: Que, finalmente, es de conocimiento público que las principales cadenas de radios a nivel nacional transmiten partidos de fútbol de Primera División y Primera B, estando circunscritos los partidos de Segunda División sólo a radios locales;

Sexagésimo: Que todo lo anterior permite concluir que, por una parte, el ámbito de las regulaciones de la ANFP incluye los partidos de todos los campeonatos en que participan los equipos de Primera División y Primera B del fútbol chileno. Este ámbito no puede ampliarse a los partidos de la Segunda División del fútbol chileno, porque el producto del torneo de esta categoría carece de uno de los principales servicios de las otras dos, esto es su transmisión por televisión y radio a nivel nacional. En otras palabras, los partidos de la Segunda División no son buenos sustitutos de aquellos disputados por los equipos de Primera División y Primera B del fútbol chileno;

Sexagésimo primero: Que, por otra parte, el ámbito no puede ser ampliado a partidos de torneos internacionales en que participan esporádicamente equipos de Primera División, y eventualmente Primera B, como serían las copas Libertadores y Sudamericana, por cuanto no existe evidencia en autos que respalde que el precio sea la variable que indique cuando un espectador de un partido de los torneos nacionales opte por cambiarse a presenciar de manera indirecta un campeonato internacional. Tampoco parece razonable que se incluyan en este mercado partidos ofrecidos por la televisión de otras ligas más competitivas, como la europea. Más bien, siguiendo la lógica del Test del Monopolista Hipotético, el razonamiento indica que si un espectador se ha decidido por un partido local por sobre uno internacional —suponiendo que la calidad del espectáculo de este último es superior a la de aquel—, es porque se trata de un adherente o fanático (indistintamente, un “hincha”) de algún equipo que compite en el torneo nacional y tiene interés en dicho partido, por lo que un cambio de un 5% a 10% en su precio no modificará su decisión de consumo. En este sentido el testigo presentado por la ANFP, el señor Ross declaró a propósito de la jurisprudencia comparada que “[l]os tribunales reconocen dentro del análisis competitivo que los fanáticos o los adherentes tienen una lealtad hacia un club y no es probable que ellos cambien su club por leves cambios en precio o calidad” (fojas 1489). Por tanto, la demanda de un hincha es bastante inelástica al precio del espectáculo;

Sexagésimo segundo: Que otros espectáculos de entretención que transmite la televisión en el mismo horario que partidos de la Primera División y de la Primera B del fútbol chileno tampoco se deben considerar como parte del mercado relevante. Ello por cuanto la evidencia aportada tanto por la FNE como por la ANFP está fuertemente apoyada en la jurisprudencia europea, la que tiende a incluir sólo partidos de fútbol de torneos nacionales y de la Union of European Football Associations (“UEFA”), pero no de otros continentes, de otros deportes, ni menos aun de otros espectáculos. Como es sabido, una de las características de Europa es la integración que existe en este último continente entre sus Estados Miembros; integración que se extiende no sólo al plano económico, sino también al deportivo, cultural y de personas. Esto hace que sea altamente plausible que ciudadanos de un país conozcan mucho acerca de las ligas de los otros países de su región. Por el contrario, este no parece ser el caso de Sudamérica, donde la mayor parte de los ciudadanos promedio tiene un escaso conocimiento de otras ligas, o al menos carece de un conocimiento de ellas en una medida tal que permita que sus partidos pasen a ser eventuales sustitutos eficaces de los de torneos chilenos de Primera División y Primera B;

Sexagésimo tercero: Que, por último, respecto de posibles sustitutos cercanos en otros eventos que sostiene la ANFP, existe abundante evidencia en la literatura económica contraria a dicha hipótesis (por ejemplo, OFCOM [2010], Sports and general market definition and market power, Annex 4 to Pay TV Statement (disponible en ); Pike, A. [1996], “News Limited v Australian Rugby League”, UNSW Law Journal, 19, 2, 490-99; Simmons, R. [2006], “The Demand for Spectator Sports”, en W. Andreff y S. Szymanski, eds., Handbook on the Economics of Sport, capítulo 8, Edward Elgar Publishing; Szymanski S. [2010], background paper de OECD Competition and Sports DAF/COMP(2010) 38; y Winfree, J. [2009], “Fan Substitution and Market Definition in Professional Sports Leagues”, The Antitrust Bulletin, 54(4), 801–822). De hecho, el propio informante de la ANFP, profesor Stephen Ross, posee publicaciones académicas en que da cuenta que cada liga en Estados Unidos (de fútbol americano, béisbol o básquetbol, por ejemplo) son más bien monopolios que no enfrentan competencia de otros deportes, tal como ha sido destacado por la FNE a fojas 2002;

Sexagésimo cuarto: Que, en consecuencia, el mercado relevante está constituido por todos aquellos partidos de fútbol organizados por la ANFP, ofrecidos directamente en estadios o indirectamente a través de la radio y la televisión, en que compiten los equipos de Primera División y Primera B del fútbol chileno;

4.2. El posible efecto exclusorio

Sexagésimo quinto: Que la obligatoriedad de las reglas emanadas de la ANFP, que vincula a todos estos agentes de forma duradera y moldea sus comportamientos, incluso bajo pena de imponerse sanciones en caso de incumplimientos (por ejemplo, en el caso de los artículos 1° letra g), 19 t) y 46 de los Estatutos de la ANFP), hace que ellas puedan producir efectos exclusorios

Sexagésimo sexto: Que, en resumen, la acusación de la FNE se sustenta en la siguiente prueba de autos: (i) el modelo económico que propone el informe de fojas 2, que muestra que la imposición de la Cuota, si es de un monto considerable respecto de los gastos en sueldos del club, sí tiene efectos al inducir un menor gasto en “potenciar el nivel deportivo de su plantel” (fojas 22), lo que finalmente redundará en un peor desempeño deportivo esperado, y por ende económico; (ii) los resultados que entrega el informe económico de fojas 1830, el que muestra que una cuota más alta aumenta la probabilidad que un equipo termine en una peor posición en la tabla del campeonato que de no haberse impuesto dicha Cuota; (iii) evidencia casuística que muestra que los únicos dos clubes que pagaron un alto monto de la Cuota de Incorporación (Iberia y Deportes Valdivia, con UF 24.000 cada uno) tuvieron un pésimo desempeño al punto que ambos dirimieron el descenso a la Segunda División en 2017; y (iv) a las declaraciones de diversos testigos durante la etapa de investigación en la FNE, entre otros, Leonardo Zúñiga de Melipilla (fojas 384. TDLC_Exhibición_010618_-_Público/Expediente físico/TOMO III/ 107. Transcripción de declaración de Leonardo Zuñiga p. 21), José Gandarillas de Deportes Valdivia (fojas 385. CD 2 Público/CD 2 Público/Orden número 2/Expediente físico/Tomo III/Expediente físico/111. Transcripción de declaración de José Gandarillas. pp. 22 y 23) y Claudio Tessa de la ANFP (fojas 384. TDLC_Exhibición_010618_-_Público/Expediente físico/TOMO III/ 113. Transcripción de declaración de Claudio Tessa p. 27);

Sexagésimo séptimo: Que la ANFP, por su parte, ciertamente niega que la Cuota haya podido producir un efecto exclusorio. En resumen, el sustento de su afirmación en autos es el siguiente: (i) el informe económico acompañado a fojas 738, que muestra el nulo efecto de la imposición de la Cuota sobre la probabilidad que el equipo recién ascendido finalice en alguno de los tres primeros puestos en el campeonato de Primera B; (ii) una planilla Excel acompañada a fojas 1147, que entrega el gasto mensual de cada equipo de la Primera B en 2017, destacando que Iberia fue el 8° equipo que más gastó pero que igualmente perdió la categoría a final de la temporada; (iii) los cuantiosos ingresos provenientes de los derechos de transmisión televisiva, pagados por el CDF, que recibieron los equipos de la Primera B entre 2011 y 2017, según consta en el informe de Econsult, cuya versión pública rola a fojas 1204 (p.10), y en las declaraciones de los testigos Andrés Fazio a fojas 894, Gonzalo Sanhueza a fojas 1415 y Felipe Muñoz a fojas 738; y (iv) el informe de fojas 1104, que señala que la Cuota de Incorporación no constituye un bloqueo de entrada ni perjudica de modo significativo la capacidad competitiva de los equipos recién ascendidos;

Sexagésimo octavo: Que, ponderada la evidencia de autos, hemos arribado a la conclusión de que la Cuota de Incorporación tuvo el efecto de limitar la capacidad competitiva y deportiva de los clubes que la pagaron. Asimismo, es posible concluir que la ANFP no basó sus decisiones acerca de dicha Cuota en argumentos razonados de índole económico, menos aún de libre competencia, sino que todo indica que las decisiones adoptadas en el seno del Consejo de Presidentes estuvieron basadas en el deseo de proteger los intereses de los clubes que participan regularmente de los campeonatos de la Primera B. Ambas conclusiones la sustentamos en las razones que exponemos a continuación;

Sexagésimo noveno: Que, primero, los antecedentes entregados por la ANFP plantean un análisis erróneo. Este es el caso del informe de fojas 697, el cual supone que el efecto anticompetitivo alegado se refiere a si el club afectado podría finalizar entre los tres primeros de la Primera B. En realidad, el efecto se refiere a si con la imposición de la Cuota aumentaron las posibilidades de que un club terminara peor en la tabla de posiciones y, eventualmente, perdiera la categoría. De este modo, resulta innegable que se produce un perjuicio económico, al menos potencial, para los clubes afectados por la medida impuesta por la ANFP. Asimismo, también son cuestionables los supuestos del análisis contenido en el documento en formato Excel exhibido a fojas 1147 y lo señalado en el informe de fojas 1104. El primero, porque no considera que los resultados deportivos son inciertos, ya que dependen de un sinnúmero de variables, aunque —según se indica en el considerando siguiente— es más probable que le vaya mal a un equipo que ha hecho una menor inversión en el plantel. Por su parte, el informe también es errado por cuanto no sólo se exige un bloqueo efectivo, como en él se asume, sino que la imposición de la Cuota tenga al menos la aptitud de bloquear el mercado;

Septuagésimo: Que tiene más sentido económico el análisis econométrico presentado por el informe de la FNE de fojas 1830. Ese informe examina la relación entre el gasto en sueldos de equipos de la Primera División y Primera B entre 2010 y 2016 y su desempeño deportivo, basado en la premisa que los clubes maximizan su desempeño deportivo, por lo que finalmente cada club busca aumentar su gasto en sueldos con el fin de terminar en una mejor posición relativa que sus rivales. Si bien este informe es principalmente empírico, ya que no desarrolla dicha relación teórica, ésta se basa en la revisión que realiza el informe de fojas 2 presentado por la FNE, cuya conclusión principal es que los clubes que participan de ligas abiertas, como la chilena, buscan maximizar sus resultados. Esta conclusión es también sostenida en los informes de fojas 697 y fojas 1104 presentados por la ANFP;

Septuagésimo primero: Que, para estos efectos, el informe de fojas 1830 midió el desempeño de tres maneras diferentes: como la posición obtenida finalmente en el respectivo campeonato; el rendimiento o puntos totales obtenidos sobre el máximo de puntos posibles; y los goles anotados en promedio por partido. Con cualquiera de estas mediciones y usando diversas técnicas econométricas, los resultados son consistentes, encontrándose que a mayor gasto en sueldos es más probable un mejor rendimiento del equipo. El gráfico siguiente expone el resultado de una de las estimaciones econométricas de dicho informe, mostrando esta relación positiva entre gasto y rendimiento de los equipos en el respectivo campeonato;

Septuagésimo segundo: Que estos resultados son consistentes con la literatura económica, por ejemplo, los trabajos de García del Barro y Szymanski, que analiza las ligas españolas e inglesa, y de Kuper y Szymanski que se refiere sólo a esta última (véase García del Barro, P. y S. Szymanski, “Goal! Profit maximization versus win maximization in soccer”, Review of Industrial Organization, 2009, vol. 34 Nº 1, pp. 45-68; Kuper, S. y S. Szymanski, Soccernomics: Why England loses, why Spain, Germany, and Brazil win, and why the USA, Japan, Australia, Turkey, and even Iraq are destinated to become de kings of the World’s most popular sport, Nation Book: New York, 2012). En la misma línea, los trabajos de Szymanski y Smith y de Hall, Szymanski y Smith, ambos referidos a la liga de fútbol inglesa, muestran que la inversión en sueldos de jugadores explica un mejor desempeño deportivo y no viceversa —precisamente lo que se busca explicar en esta causa—. En el último de los trabajos mencionados, tal resultado es contrastado además en el béisbol profesional de Estados Unidos, no encontrándose tal causalidad, lo que es explicado según los autores por el carácter cerrado de esta liga en comparación con la del fútbol profesional inglés (véase Szymanski, S. y R. Smith “The English footbal industry: profit, performance, and industrial structure”, International Review of Applied Economics, vol. 11, número 1, pp. 135-153, 1997; Hall, S, S. Szymanski y A. Zimbalist, “Testing causality between team performance and payroll: the cases of Major League Baseball and English soccer”, Review of Industrial Organization, vol. 3, número 2, pp. 149-168, 2002);

Septuagésimo tercero: Que, en esta misma línea, el propio informante de la ANFP, profesor Stephen Ross, ha señalado en publicaciones académicas que las ligas cerradas reducen el bienestar de los consumidores e incluso que infringirían las leyes de competencia de Estados Unidos (Ross, S. «Antitrust options to redress anticompetitive restraints and monopolistic practices by professional sports leagues», Case Western Law Review, vol. 52, número 1,pp 133-172, 2001; Ross, S. «Competition Law as a constraint on monopolistic exploitation by sports leagues and clubs», Oxford Review of Economic Policy, vol. 19, número 4, pp. 569-584, 2003; Ross, S. y Szymanski, S. «Open competition in league sports», Wisconsin Law Review, vol. 2002, número 3, pp. 625-656, 2002). Asimismo, en su informe de fojas 1104, elaborado para la ANFP, el mismo académico sostiene que la imposición de la Cuota no constituiría una barrera a la entrada, pues siguiendo la doctrina de buscar hechos reales o efectivos de exclusión, se descarta por no haber ocurrido y no apreciarse en los documentos que recibió (fojas 1075 y 1076 traducción informe);

Septuagésimo cuarto: Que el análisis realizado por el profesor Ross en los mencionados documentos publicados en revistas académicas de derecho son más atendibles que los de su informe realizado para esta causa, toda vez que (i) no es efectivo que no haya habido bloqueo en el campeonato chileno, considerando que Barnechea pudo competir en el Tornero de Primera B, que inició el segundo semestre del año 2017, a consecuencia de la medida prejudicial cautelar decretada por este Tribunal (resolución de 27 de julio de 2017, autos rol C 326-2017, fojas 170); y (ii) que su análisis contempla a todos los clubes ascendidos de la Segunda División a la Primera B desde 2012, sin considerar que en la mayoría de los casos se aplicaron excepciones que rebajaron la Cuota pagada a UF 1.000 (Barnechea, ascenso 2011 y Deportes Copiapó, ascenso 2012). Asimismo, el análisis correcto debió tener una mirada prospectiva, como en sus trabajos académicos, para poder evaluar si la Cuota tuvo además el potencial de bloquear la entrada;

Septuagésimo quinto: Que, en razón de lo expresado, es posible concluir que la Cuota (tanto en su valor de UF 50.000, luego rebajada a UF 24.000) apunta a generar, en el extremo, las mismas medidas que una liga cerrada. Esto significa que, aunque no bloquee completamente la entrada al mercado, hace menos competitivos los campeonatos para los entrantes y favorece por ende la permanencia de los clubes incumbentes en la Primera B. Igual conclusión rige para la compensación de UF 24.000 por descender, ya que esta carga debe ser soportada por un solo equipo (el que ese año asciende a Primera B) y no por todos los competidores en los campeonatos de la Primera División y Primera B del fútbol chileno. La Cuota de Incorporación es, por tanto, una barrera artificial que obstaculiza el ingreso al mercado o, en caso que se logre ingresar, entorpece el desempeño competitivo del entrante;

Septuagésimo sexto: Que, a mayor abundamiento, es pertinente analizar las justificaciones subyacentes a la imposición de la Cuota. Esto por cuanto al estarse juzgando la actuación de la ANFP en su rol de ente rector del futbol chileno, desde la perspectiva de la competencia le es aplicable el estándar de emitir sus regulaciones provocando el menor daño posible a esta última (por ejemplo, al optar entre dos o más alternativas);

Septuagésimo séptimo: Que, en este sentido, la jurisprudencia de este Tribunal, a propósito de cómo los organismos públicos deben ponderar los intereses asociados a la política sectorial y la defensa de la libre competencia, ha sostenido que “aun cuando las restricciones a la competencia que alguna política pública pueda entrañar estén efectivamente justificadas, éstas deben procurar producir la mínima distorsión posible en el funcionamiento competitivo de los mercados” (Sentencia N° 105/2020, c. 21°). En la misma línea, en la Sentencia N° 121/2012 se indicó que “al implementar políticas públicas o perseguir objetivos de interés general o sectorial de diversa naturaleza, el Estado debe intentar producir la mínima distorsión posible en el funcionamiento competitivo de los mercados, por medio de acciones que sean proporcionales a los fines perseguidos. Por ende, la sujeción del Estado y sus organismos a las normas de defensa de la libre competencia se traduce en el deber de compatibilizar o armonizar los diversos fines de política pública de que se trate, con la protección de la libre competencia que habrá de respetar, a lo menos, en la elección y diseño de los mecanismos por medio de los cuales se proponga alcanzarlos” (c. 40°). De esta manera, así como los organismos del Estado deben ponderar debidamente los fines de política pública y la libre competencia, un ente privado que regula el desenvolvimiento de una actividad económica debe procurar equilibrar los fines propios de dicha actividad con la competencia en el mercado respectivo;

Septuagésimo octavo: Que la ANFP no justifica con claridad cuáles habrían sido los objetivos para la imposición de la Cuota. Hacia el año 2011, sólo era posible inferir esos objetivos a partir de las declaraciones entregadas en diversas sesiones del Consejo de Presidentes, particularmente aquellas celebradas de forma previa a la imposición de la Cuota de UF 50.000. Posteriormente, sin embargo, a partir de solicitudes de la FNE y de los planteamientos de diversos informantes (en este juicio y de forma previa a él), tales objetivos fueron explicitados;

Septuagésimo noveno: Que, de acuerdo a lo expuesto por la FNE a fojas 2115 y siguientes, los objetivos de la Cuota que se desprenderían de las declaraciones en el Consejo de Presidentes habrían sido los siguientes: (i) financiar el pago de la indemnización a clubes que descendieran a la Segunda División, según lo expresado por Sergio Jadue, en ese momento Presidente de la ANFP, y los Presidentes de Rangers, O’Higgins y Naval en sesión del Consejo de Presidentes del 22 de noviembre de 2011; (ii) proteger el patrimonio e inversiones de los dueños de los clubes de la Primera A y Primera B, según lo expresado por Sergio Jadue en sesión del Consejo de Presidentes del 30 de septiembre de 2011 y refrendado en sesión del mismo consejo del 2 de abril de 2015, además ratificado por el Presidente de Huachipato en sesión del mismo consejo del 21 de abril de 2016 y por el señor Felipe Muñoz en las sesiones del 22 de noviembre de 2011 y del 8 de julio de 2016; y (iii) cobrar un derecho por los ingresos del CDF que percibirá el club que asciende a la Primera B, según lo mencionado por varios miembros del Consejo de Presidentes y el Presidente de la ANFP en la ya mencionada sesión del 30 de noviembre de 2011, y complementado por el Informe de Econsult del año 2016, por el informe económico de fojas 738 y el informe de fojas 1104;

Octogésimo: Que, como mencionamos, posteriormente se señalaron otros objetivos para justificar la Cuota de Incorporación: (iv) sustentar la gestión y gastos administrativos de la ANFP y el desarrollo del fútbol joven, según respuesta de la ANFP con fecha 6 de julio de 2016 a un oficio de la FNE; (v) ser una garantía de seriedad del nuevo entrante a Primera B, según informe elaborado por Felipe Muñoz y discutido en sesiones del Consejo de Presidentes junto al informe Econsult en 2016 previo a la rebaja de la Cuota en 2017, esto también es mencionado en el informe de fojas 1104; y (vi) ser una fuente de financiamiento para pagar las inversiones de los equipos que descienden a la Segunda División, según lo expresa el informe de fojas 1104;

Octogésimo primero: Que la FNE controvierte cada uno de dichos objetivos, sustentada en el detallado análisis que de ellos hace el informe de fojas 2, señalando que los objetivos reales son aquellos discutidos al interior del Consejo de Presidentes, es decir el segundo y tercer objetivo indicados en el considerando septuagésimo noveno, no teniendo sustento razonable el primero y sólo siendo justificaciones posteriores aquellos elaborados por sus informantes para el presente caso;

Octogésimo segundo: Que es correcto que no tiene sentido económico ni hay evidencia internacional que sustente que un único equipo (el recién ascendido a Primera B) pague al que pierde esta categoría, ya sea para pagar sus gastos en el año siguiente o compensarlo por sus inversiones durante su permanencia en la Primera B. Asimismo, tampoco se sustenta el objetivo de financiar el fútbol joven, toda vez que en 2017 se decidió igualar la Cuota de Incorporación con la de indemnización. Por último, tampoco es plausible el quinto objetivo (considerando octogésimo), ya que la propia ANFP dispone de otros medios para controlar los gastos de un club en función de sus ingresos y así evitar situaciones de insolvencia, mientras que, por el contrario, la Cuota de UF 50.000 o incluso la de UF 24.000 sólo podrían agravar una posible situación de insolvencia financiera;

Octogésimo tercero: Que, por lo anterior, sólo resta analizar los objetivos de proteger el patrimonio e inversiones de los dueños de los clubes de la Primera División y Primera B, y el de cobrar un derecho por los ingresos del CDF que percibirá el club que asciende a la Primera B. Ambos objetivos fueron discutidos desde el año 2011 por los presidentes de los clubes de la Primera División y la Primera B en el Consejo de Presidentes, instancia en que no participan los clubes de la Segunda División. Ambos objetivos generan un traspaso de rentas desde los clubes recién ascendidos a la Primera B hacia aquellos que ya están en esta división y en la Primera División. La pregunta en esta sede es si con tal traspaso de renta se produce o no una situación de bloqueo de la entrada, actual o potencialmente, para proteger las utilidades o rentas de los incumbentes;

Octogésimo cuarto: Que, a fojas 1830, la FNE muestra que la imposición de la Cuota de Incorporación de UF 50.000 es muy alta para los ingresos anuales de los clubes de Primera B. En el gráfico que se reproduce a continuación, la Fiscalía da cuenta que sólo un club de esta división tuvo ingresos mayores que esta Cuota en la temporada 2015-2016. Asimismo, de 16 clubes analizados para dicho año, sólo cuatro (25%) de ellos habrían tenido ingresos suficientes para financiar una Cuota de UF 25.000;

Octogésimo quinto: Que se colige de lo expuesto que, si adicionalmente los clubes deben financiar sus inversiones y sueldos en jugadores y cuerpo técnico, y los ingresos netos luego de pagada la Cuota serán negativos, entonces los clubes recién ascendidos a Primera B tienen sólo dos posibles opciones: (i) se endeudan para financiar un plantel competitivo o, (ii) reducen el gasto en jugadores y cuerpo técnico, lo que afectará su rendimiento deportivo esperado en la Primera B y, por ende, su rendimiento económico;

Octogésimo sexto: Que, como consta en autos, los clubes del fútbol profesional chileno difícilmente pueden acceder a endeudamiento bancario. De hecho, tal como expuso en estrados el señor Arturo Salah, ex presidente del Directorio de la ANFP, fue esta entidad la que negoció préstamos bancarios para financiar las deudas de los equipos de la Primera B (fojas 1400). Confirman este hecho diversas declaraciones de presidentes de clubes de la Primera B ante la FNE, como por ejemplo el señor José Gandarillas, de Deportes Valdivia, al señalar lo difícil que fue para su club conseguir sólo hasta el 40% de la Cuota de Incorporación que le correspondía (fojas 385. CD 2 Público/CD 2 Público/Orden número 2/Expediente físico/Tomo III/Expediente físico/111. Transcripción de declaración), o lo declarado por la señora Ana Bull, de Iberia, en igual tenor (fojas 384. TDLC_Exhibición_010618_-_Público/Expediente físico/TOMO III/ 110. Transcripción de declaración de Ana Bull pp. 17 y 18);

Octogésimo séptimo: Que consta en autos que los clubes del fútbol profesional chileno en general, durante el período 2011-2018, accedieron al financiamiento oficial a través de operaciones de factoring, en donde recibían recursos por el pago futuro de sus ingresos provenientes del Canal del Fútbol. En este sentido, Club Deportes Vallenar, tal como se indicó en la parte expositiva de este fallo, detalló que al no tener acceso a la banca tradicional, los clubes se veían obligados a acudir al “factoring”. No obstante no existir en autos antecedentes adicionales, es de toda lógica económica entender que si los bancos no entregan préstamos de manera directa a los equipos de fútbol, entonces se puede deducir que las operaciones de factoring tienen que ser más onerosas, ya que los bancos evitan así la selección adversa en sus colocaciones y además están limitados por la mayor fiscalización en el cumplimiento de la tasa de interés máxima convencional, lo que no ocurre en particular con las empresas de factoring no bancario;

Octogésimo octavo: Que, de acuerdo al razonamiento expuesto, la decisión óptima desde el punto de vista financiero de un club deportivo que sólo puede acceder al factoring de sus futuros ingresos debería ser una mezcla de las dos opciones, factorizar parte de sus ingresos futuros junto con reducir las inversiones en un equipo más competitivo, con las consecuencias deportivas y económicas ya señaladas que conlleva esta decisión;

Octogésimo noveno: Que, por todo lo anterior, la imposición de la Cuota de Incorporación es una barrera a la entrada contraria a la competencia. Corresponde, entonces, determinar la sanción aplicable a la ANFP;

5. La sanción

Nonagésimo: Que en el presente caso la FNE solicita una multa ascendente a 5.000 UTA, monto discrecional que se justificaría en la gravedad de la conducta y el factor disuasivo. De acuerdo a lo sostenido por la requirente, la gravedad de la conducta quedaría de manifiesto en: (i) la naturaleza del ilícito anticompetitivo; (ii) su extensión geográfica y temporal; (iii) el conocimiento de la ilicitud por los dirigentes agrupados en el Consejo de Presidentes, gestores y directos beneficiarios de las conductas imputadas; y (iv) el hecho que la Asociación tenga el monopolio de la organización y administración de las competencias y espectáculos de fútbol profesional chileno. Finalmente, la FNE menciona que la multa solicitada es 12 veces menor que la multa máxima aplicable de acuerdo al artículo 26 letra c) del DL 211;

Nonagésimo primero: Que, por su parte, la ANFP sostiene que su eventual ilícito no ameritaría la imposición de una multa y, en subsidio, que la multa solicitada transgrediría los límites legales establecidos en el artículo 26 del D.L. N° 211. Para estos efectos, calcula los límites de las multas de dos modos alternativos. En primer lugar, argumenta que sus ventas anuales corresponderían a la Cuota de Incorporación y el denominado “naming right”, con lo cual el 30% de ellas alcanzaría a 2.000 UTA aproximadamente. En segundo término, determina el beneficio económico de los ilícitos acusados como iguales a la Cuota de Incorporación menos el monto desembolsado por concepto de cuota de indemnización, con lo cual el doble del beneficio económico sería de 2.200 UTA aproximadamente. En ambos casos, la multa solicitada por la FNE superaría entre 2,3 y 2,5 veces sus propios cálculos;

Nonagésimo segundo: Que, a nuestro juicio, ninguno de los cálculos de las partes puede ser considerado suficiente para efectos de la imposición de la sanción. Por una parte, el cálculo de la FNE adolece de una falta de fundamento técnico, más allá de meramente expresar (sin justificar cuantitativamente) las razones que fundan la multa discrecional que solicita. Por otra parte, los cálculos de la ANFP son errados, no sólo porque se basan en supuestas ventas y beneficios anuales (es decir, no por todo el período de la conducta), sino principalmente porque ellos se obtienen directamente del pago de la Cuota de Incorporación y no del total de los ingresos o beneficios derivados de la conducta sancionada. Por tanto, hemos optado por calcular la multa base a ser impuesta en la forma que se indican en los considerandos siguientes;

Nonagésimo tercero: Que, tal como quedó acreditado, el actuar de la ANFP fue en directo beneficio de los clubes incumbentes, en particular aquellos perteneciente a la categoría Primera B, los cuales vieron mejorar su posición competitiva gracias al empeoramiento relativo de los clubes afectados producto de las elevadas Cuotas de Incorporación. De aquí que el beneficio económico de la conducta sancionada pueda medirse como la mayor posibilidad que ella dio a los clubes incumbentes de Primera B de ascender a Primera División y con ello obtener mayores ingresos provenientes del CDF; o bien como la menor posibilidad de descender a Segunda División y dejar así de recibir estos ingresos. Estos beneficios son equivalentes a las pérdidas de los clubes entrantes que debieron soportar la alta Cuota de Incorporación. Estos entrantes, al empeorar su posición relativa, tuvieron menos chances de acceder a Primera División y, con ello, de aumentar sus ingresos provenientes del CDF; y enfrentaron también más chances de descender a la Segunda División del fútbol chileno y así perder totalmente el acceso a estos ingresos;

Nonagésimo cuarto: Que, dada la anterior equivalencia, y por razones de simpleza, hemos procedido a estimar las pérdidas esperadas por los clubes que debieron soportar la mayor Cuota de Incorporación; esto es, Iberia en 2014, Puerto Montt en 2015 y Deportes Valdivia en 2016;

Nonagésimo quinto: Que, cabe advertir, aunque los antecedentes de autos muestran que tanto Barnechea (ascendido en 2017) como Melipilla (en 2018) pagaron la cuota de UF 24.000, no hemos considerado ninguno de estos dos casos en el cálculo del beneficio económico. Por una parte, en el caso de Barnechea, una medida cautelar impuesta por este Tribunal con 27 julio de 2017 implicó que dicho club no comenzara a pagar la cuota desde que ascendió, sino sólo desde junio de 2018 (según consta en la transacción suscrita entre Barnechea y la ANFP, fojas 1581). Por tanto, Barnechea no se vio limitado a invertir en un equipo más competitivo en el campeonato de 2017 producto del pago de la cuota. Por otra parte, Melipilla disputó su primer campeonato en Primera B en 2018, el que finalizó en diciembre de dicho año. Como la contienda se trabó el 4 de abril de 2018 (fecha de presentación de la contestación de la ANFP), para efectos de calcular la sanción no corresponde estimar en cuánto se benefició la ANFP y los clubes incumbentes por dicho campeonato, ya que a dicha fecha no se conocía el ranking definitivo de los equipos de Primera B. Este mismo razonamiento es aplicable al efecto de la cuota sobre el ranking de Barnechea en el mismo campeonato de 2018;

Nonagésimo sexto: Que, entonces y como hemos indicado, de no haber pagado la elevada Cuota de Incorporación, el club recién ascendido terminaría en una mejor posición en el ranking. Para determinar cuán mejor quedaría, es posible utilizar los cálculos del informe de la FNE de fojas 1830, el que da cuenta de que un aumento de un 10% en los sueldos y salarios de los clubes produce un mejor ranking de un 6%. Asimismo, en dicho estudio se muestra que la planilla de sueldos y salarios promedio de Primera B es de UF 23.000 al año para el período 2016, prácticamente igual a la cuota efectivamente pagada por Iberia, Puerto Montt y Deportes Valdivia entre 2014 y 2016. El mejor ranking depende del porcentaje de la cuota que se hubiese invertido en un equipo más competitivo;

Nonagésimo séptimo: Que al no contarse con información del monto adicional que estos clubes hubieran gastado en este escenario hipotético, hemos supuesto once posibles escenarios que van desde ningún aumento del gasto hasta un 100% de la cuota. Es crucial, aunque bastante intuitivo, asumir que es mucho más probable que los clubes recién ascendidos hubiesen aumentado sus gastos en salario para mejorar su capacidad competitiva, pero debido a sus restricciones para acceder al mercado financiero no podrían haberlo hecho por montos muy elevados. El siguiente gráfico muestra la función de probabilidades utilizada;

Nonagésimo octavo: Que en cada evento de este escenario contrafactual se producirían mejoras en el ranking de los clubes recién ascendidos respecto de la situación en que se debió pagar la Cuota de Incorporación, lo que entrega para cada uno de ellos un beneficio económico por no pagar dicha cuota (o una pérdida por pagarla). De acuerdo a lo explicado por el testigo Felipe Muñoz en la transcripción de audiencia testimonial de 18 de noviembre de 2018, agregada al expediente a fojas 743, los ingresos provenientes del CDF que recibe un club de Primera División, diferentes a los clubes de alta convocatoria, fueron del orden de los 118 millones de pesos mensuales en 2016 (o UF 59.000 anuales de 2016 por el pago de 13 cuotas) y los de un club de Primera B fueron de 47 millones de pesos mensuales en dicho año (o UF 23.500 anuales de 2016 por el pago de 13 cuotas), todo ello ya con el impuesto pagado (fojas 757). Asimismo, los clubes de Segunda División no reciben estos pagos. Con ello, si el club ascendiera a Primera División obtendría una ganancia neta de UF 32.769 por no pagar la Cuota de Incorporación y, si descendiera a Segunda División enfrentaría una pérdida de UF 23.500 producto de haber tenido que pagar dicha cuota;

Nonagésimo noveno: Que es razonable suponer que este efecto sólo duró mientras se pagaba la cuota, por lo que hemos asumido que ello es cierto para Iberia en los campeonatos de 2014 y 2015; para Puerto Montt en los campeonatos de 2015 y 2016; y para Deportes Valdivia en los campeonatos de 2016 y 2017. Ello por cuanto, según consta en autos, estos clubes aún pagaban la Cuota cuando comenzaron esos respectivos campeonatos;

Centésimo: Que, en el caso de Iberia, atendidos los supuestos y cálculos precedentes, y considerando, además: (i) que dicho club finalizó en séptimo lugar en la competencia de 2014, entre 14 equipos, y en décimo lugar, entre 16 equipos, en la de 2015; y (ii) que en 2014 ascendía a Primera División y descendía a Segunda División un solo club, y en 2015 ascendían 2 clubes y descendía uno, el resultado es que no hubo efecto alguno derivado de la imposición de la Cuota. En efecto, en el mejor evento —esto es, si Iberia hubiese gastado toda la Cuota en un equipo más competitivo— dicho club habría finalizado segundo en 2014 y quinto en 2015. Por otro lado, no quedó en posición de descenso en ninguno de estos dos campeonatos;

Centésimo primero: Que, en cambio, para Puerto Montt la imposición de la Cuota sí conllevó efectos. En el campeonato de 2016 ascendía a Primera División directamente un club y el segundo disputaba el ascenso con el campeón del campeonato de transición de 2017, y descendía a Segunda División el último equipo del campeonato de 2016 con el último del campeonato de transición de 2017. Puerto Monto finalizó quinto, de 16 equipos, en 2015; y noveno, de 15 equipos, en 2016. De acuerdo a nuestros cálculos, habría tenido más chances de subir a Primera División en siete de once eventos posible, lo que le habría significado un beneficio esperado de UF 27.926 de no haber pagado la mayor cuota;

Centésimo segundo: Que, finalmente Deportes Valdivia, al terminar doceavo en 2016 y quinceavo en 2017, no habría obtenido mejores resultados económicos de no mediar la Cuota. Ni siquiera si hubiese gastado el equivalente a la Cuota de Incorporación hubiera finalizado en puestos de ascenso en dichos campeonatos. Sin embargo, Deportes Valdivia sí debió dirimir la permanencia en Primera B ese año, lo que en seis de once eventos posibles le habría evitado un mayor gasto en su plantilla si no hubiese debido pagar la Cuota de Incorporación, por lo cual enfrentó una pérdida esperada de UF 5.036;

Centésimo tercero: Que, sumando los cálculos anteriores, los equipos recién ascendidos que debieron pagar la Cuota de Incorporación enfrentaron pérdidas esperadas por un total de UF 32.962, equivalente a 1.572 UTA;

Centésimo cuarto: Que, como se señaló en el considerando nonagésimo tercero, esta mayor pérdida esperada que debieron enfrentar los equipos mencionados por el hecho de afrontar una Cuota de Incorporación anticompetitiva es, a su vez, equivalente al beneficio económico de todos sus clubes rivales, quienes actuaron dentro del Consejo de Presidentes y al alero de la ANFP;

Centésimo quinto: Que los cálculos anteriores están basados en diferentes supuestos que, de ser otros, harían variar los resultados. Por ejemplo, en el caso de utilizar otras distribuciones de probabilidades asociadas a los eventos del contrafactual, como las más conocidas distribuciones normal y uniforme, el beneficio de los clubes incumbentes al interior de la ANFP, medido en UTA, subiría fuertemente. No obstante, consideramos que el supuesto que hemos aplicado en los considerandos precedentes es el más cercano a la realidad. Igual situación podría plantearse respecto de otros supuestos, como los valores utilizados para los aportes del CDF a los diversos clubes del fútbol profesional. Sin embargo, nuevamente, las cifras utilizadas son pertinentes dado que corresponden al último ejercicio en donde se acreditó la conducta ilícita y expuestos por el testigo que, dentro del Consejo de Presidentes, fue quién diseño el mecanismo anticompetitivo de Cuota de Incorporación;

Centésimo sexto: Que, sin embargo, a nuestro juicio el monto así calculado no da cuenta de la gravedad de la conducta de la ANFP, por cuanto se trató de una conducta desplegada a lo largo del tiempo y, tal como expresa la FNE en su requerimiento, con conocimiento de todos quienes participan en las instancias directivas de dicha institución, varios de los cuales se beneficiaron directamente de la imposición de la Cuota. Por ello, hemos optado por duplicar el monto calculado como base, correspondiendo a 3.145 UTA;

Centésimo séptimo: Que corresponde analizar ahora si existen elementos adicionales que pudiesen significar aumentos o reducciones en la multa base;

Centésimo octavo: Que la ANFP alegó que cualquier sanción económica afectaría gravemente su rol de organizador del fútbol profesional y las labores sociales que realiza, toda vez que carecería de la capacidad económica para hacer frente a una eventual multa; y que su actuar diligente y de buena fe en este caso debiese ser considerado;

Centésimo noveno: Que, a nuestro juicio, ninguna de estas razones es atendible, por cuanto, por un lado, la ANFP no acompañó prueba que permitiera acreditar que no cuenta con recursos suficientes para hacer frente a la multa impuesta y, por otro, su supuesto actuar diligente y de buena fe para reducir la Cuota de Incorporación no se condice con el hecho de que finalmente la nueva cuota continuó restringiendo la entrada al mercado, según hemos mostrado. Por tanto, no hemos aplicado reducciones a la multa base;

Centésimo décimo: Que, por último, no hay antecedentes en autos que justifiquen aumentar la multa base calculada;

Centésimo undécimo: Que, en suma, impondremos a la ANFP una multa ascendente a 3.145 UTA;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º inciso segundo, 2º, 3º inciso primero, 18° N° 1), 22° inciso final, 26º y 29° del Decreto Ley N° 211, y en el artículo 170° del Código de Procedimiento Civil,

SE RESUELVE,

1. RECHAZAR la excepción de incompetencia opuesta por la Asociación Nacional de Fútbol Profesional;

2. RECHAZAR la excepción de prescripción extintiva opuesta por la Asociación Nacional de Fútbol Profesional;

3. ACOGER el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en contra de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional, por haber esta última infringido el artículo 3° del Decreto Ley N° 211;

4. CONDENAR a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional al pago de una multa, a beneficio fiscal, ascendente a 3145 Unidades Tributarias Anuales;

5. ORDENAR a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional el cese del cobro de una Cuota de Incorporación de UF 24.000 como requisito para ascender a Primera B;

6. CONDENAR en costas a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional por haber sido totalmente vencida.

SE PREVIENE que las Ministras Sra. Daniela Gorab Sabat y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez comparten la decisión de la mayoría, con excepción de lo señalado en los considerandos cuadragésimo primero a quinto, relativos a la excepción de prescripción extintiva de la acción opuesta por la ANFP, esgrimiendo las siguientes razones:

1. Que, tal como se señala en la sentencia, la conducta imputada es la imposición de una regla -exigir una Cuota de Incorporación de UF 50.000 UF y posteriormente de UF 24.000- como requisito a los clubes deportivos de fútbol profesional chileno para ascender a la Primera B. Esta regla fue impuesta por la ANFP, en su calidad de ente rector del fútbol profesional chileno y es de carácter vinculante toda vez que, para participar del mercado, es un requisito ineludible estar afiliado a la ANFP y dar cumplimiento a sus reglas y lineamientos (considerando vigésimo noveno).

2. En ese entendido, a juicio de estas sentenciadoras, mientras la ANFP continúe aplicando esta regla mediante el cobro de la Cuota de Incorporación, la conducta no ha cesado en su ejecución. Por consiguiente, no es relevante, para efectos del cómputo de la prescripción, en este caso, el momento en que la norma terminó de materializarse (considerando cuadragésimo segundo, que alude a la incorporación formal de la norma en las bases del campeonato de Segunda División para la temporada 2016-2017 o, cuando se establecieron las últimas sanciones para el caso de mora en la sesión del Consejo de Presidentes de 24 de abril de 2015), máxime si la cuota se había empezado a cobrar con anterioridad a dicha materialización (el año 2014 ante el ascenso de Iberia). A mayor abundamiento, según indica el considerando decimocuarto, en la sesión del Consejo de Presidentes celebrada el 15 de diciembre de 2011, la ANFP estableció las sanciones aplicables si no se pagaba la Cuota (sanciones que fueron modificadas luego en 2015).

3. En efecto, en la especie, el plazo de prescripción solo podría comenzar en el momento en que la requerida cese en la aplicación del cobro de dicha cuota, pues solo en ese momento concluye la ejecución de la infracción que le es imputada, hecho que no había ocurrido, al menos a la fecha en que se notificó legalmente el requerimiento, esto es, el 9 de marzo de 2018. En otras palabras, cada vez que la requerida exige el pago de la Cuota, ello supone la aplicación de una regla general impuesta por ella y, en consecuencia, forma parte de la ejecución de la conducta y no de sus efectos, como sostiene la ANFP.

4. El caso sub lite presenta similitudes con la jurisprudencia contenida en las Sentencias N° 70 y N° 76, dictadas el año 2008. En ellas, las conductas imputadas eran constitutivas de un abuso de posición dominante, conductas que se plasmaron en reglamentos dictados unilateralmente por las demandadas. En ambos casos se señaló que la conducta denunciada no se materializaba con la dictación del respectivo reglamento, sino que con la aplicación del mismo (c° 10° de la Sentencia N° 70/2008 y c 9° de la Sentencia N° 76/2008). De este modo, la ejecución de las conductas se mantenía mientras se aplicaba el reglamento y, por lo tanto, solo en la medida que cesara su aplicación empezaba a computarse el plazo de prescripción.

5. En consecuencia, atendido que consta en autos que la conducta se continuó ejecutando por la requerida, al menos hasta la notificación del requerimiento (considerando nonagésimo quinto), se rechaza la excepción de prescripción deducida por la ANFP.

Notifíquese personalmente o por cédula. De conformidad con el acuerdo del Tribunal adoptado con ocasión de la publicación de la Ley N° 21.226 y del estado de catástrofe, de 2 de abril de este año, la notificación personal de la presente sentencia podrá realizarse por videoconferencia u otros medios electrónicos, a través de la Secretaria Abogada.

Archívese en su oportunidad.

Rol C N° 343-18.

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. Daniela Gorab Sabat y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, y Sr. Eduardo Saavedra Parra y Sr. Javier Tapia Canales. No firma el Sr. Javier Tapia Canales, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por inconvenientes técnicos al momento de suscribir electrónicamente el documento.

Autorizada por la Secretaria Abogada María José Poblete Gómez.

Decisión CS

Santiago, seis de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos:

En estos antecedentes Rol Nº 94.189-2020, la requerida y la requirente han interpuesto el recurso de reclamación contemplado en el artículo 27 del Decreto Ley Nº 211, en contra de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, indistintamente, “el Tribunal” o “TDLC”) Nº 173/20 de 25 de junio de 2020, que acogió el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, indistintamente, “FNE” o “la Fiscalía”) en contra de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (en adelante, indistintamente, “ANFP” o “la Asociación”), declarando que la requerida infringió el inciso 1º del artículo 3º del Decreto Ley antes mencionado, ordenando el cese de la conducta denunciada e imponiendo en su contra una multa de 3.145 Unidades Tributarias Anuales.

En la especie, la FNE interpuso requerimiento en procedimiento contencioso, conforme al artículo 18 Nº 1 del Decreto Ley Nº 211, en contra de la ANFP, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 3º del mismo cuerpo normativo. Concretamente, la conducta anticompetitiva que la Fiscalía solicitó corregir consiste en exigir a los clubes de Segunda División, como requisito para ascender a la Primera División “B” del fútbol profesional chileno, el pago de una cuota de incorporación que impide, restringe o entorpece la libre competencia, al configurar una barrera artificial para el ingreso de nuevos competidores al mercado relevante, y afectar significativamente la capacidad competitiva de los clubes entrantes, en detrimento de la intensidad competitiva.

El procedimiento administrativo de investigación fue iniciado a través de la resolución Nº2.389-16 de la FNE, de 15 de diciembre de 2016, decisión adoptada con motivo de cuatro denuncias relacionadas con las condiciones impuestas al Club de Deportes Valdivia SADP para su ascenso a Primera División “B” en aquella época.

Se explica en el requerimiento que la ANFP es una corporación de derecho privado que rige la práctica del fútbol profesional chileno. Entre sus principales funciones, se encarga de organizar torneos entre sus asociados (clubes de fútbol), promoviendo su calidad, disciplina, comportamiento económico y nivel de gestión. A la fecha de la interposición del libelo, la Asociación contaba con 43 miembros, todos clubes de fútbol, constituidos como personas jurídicas con fines de lucro, que se organizan en 3 categorías o divisiones: Primera División, con 16 clubes en 2018, Primera División “B”, con 16 clubes en 2018, y Segunda División, con 11 clubes en 2018.

Refiere la Fiscalía que, en el ámbito deportivo, la ANFP organiza uno o más torneos anuales en cada división. Se trata de torneos abiertos, al existir ascensos y descensos entre cada una de ellas. En el caso de la Segunda División, existen, además, ascensos y descensos entre ésta y la Tercera División, que pertenece a la Asociación Nacional de Fútbol Amateur (en adelante, “ANFA”), siendo pertinente resaltar que el número de descensos y ascensos en cada categoría puede variar año a año, según las bases del respectivo torneo.

Acota que los clubes asociados no pueden pertenecer a otras ligas o asociaciones con intereses incompatibles con la ANFP, entidad rectora cuyo órgano más importante es el “Consejo de Presidentes”, integrado por los presidentes de los clubes de Primera División, y Primera División “B”, quedando excluidos los presidentes de los clubes de Segunda División. Las decisiones de este estamento colegiado constituyen la voluntad de la Asociación.

Aclara que, a su turno, la dirección de la asociación y la administración de sus bienes está a cargo de su “Directorio”, compuesto por un Presidente y seis Directores.

Añade que la ANFP, junto con la ANFA, conforma la Federación de Fútbol de Chile y, a través de ella, se relaciona con el Comité Olímpico de Chile (COCH), la Confederación Sudamericana de Fútbol (CONMEBOL), y la Federación Internacional de Fútbol Asociación (FIFA), organizaciones que sólo reconocen a una Federación por país. Por esta vía, de acuerdo con los estatutos de la Federación, la ANFP representa al fútbol chileno en las competencias internacionales de clubes profesionales, de manera tal que sólo los miembros de la ANFP pueden participar en torneos internacionales de clubes, tales como la Copa Libertadores de América y la Copa Sudamericana, entre otras.

Destaca, en el orden competitivo interno, que cada división disputa uno o más campeonatos abiertos al año -con descensos y ascensos- y, además, los clubes profesionales y la Tercera División Amateur disputan la Copa Chile, organizada por la Federación.

Resalta, en cuanto a la faz administrativa de la ANFP y sus miembros, que la principal fuente de ingresos a distribuir corresponde al valor de la cesión de los derechos de televisación de los partidos que, desde 2003, estuvo a cargo del Canal del Fútbol (en adelante “CDF”), entidad que, a la época de la investigación de la Fiscalía, aseguraba a la Asociación un ingreso mínimo anual de USD $3,6 millones; monto que, en un 74,4% era repartido entre los clubes de Primera División, a razón de un 25% para los tres clubes “grandes” (Colo Colo, Universidad de Chile y Universidad Católica) y un 49,4% para los 13 clubes restantes, mientas que el saldo de 25,6% se distribuía equitativamente entre los 16 clubes de Primera División “B”, destacando, por su importancia en el conflicto competitivo, que los clubes de Segunda División no reciben dinero alguno por este concepto. En cuanto a la relevancia de este ingreso para los clubes individualmente considerados, en el caso de aquellos pertenecientes a Primera División significaba el 29% del total del dinero anual percibido a la época del requerimiento, en tanto que, para los clubes de Primera División “B”, la proporción alcanzaba un 53% del total.

Narra, a continuación, el origen de la práctica anticompetitiva denunciada, expresando que, hasta noviembre de 2011, la AFNP se organizaba sólo en dos divisiones: Primera División y Primera División “B”, categoría, esta última, que preveía ascensos y descensos desde y hacia la Tercera División del fútbol amateur. Para poder acceder al fútbol profesional, un equipo de Tercera División debía satisfacer tres requisitos copulativos: (i) Lograr el mérito deportivo necesario para ello; (ii) Demostrar contar con la solvencia económica y con la infraestructura requerida para participar del fútbol profesional; y, (iii) Pagar una cuota de incorporación de 1.000 Unidades de Fomento.

Sin embargo, a partir de 2011, la situación varió, siendo dables de ser resaltados los siguientes hitos:

a) El 30 de septiembre de 2011, el Consejo de Presidentes de la ANFP designó una comisión destinada a analizar el aumento del valor de la cuota de incorporación.

b) El 22 de noviembre de 2011, el mismo estamento de la Asociación decidió adoptar las siguientes modificaciones: (i) Crear una nueva división profesional entre Primera División “B” y Tercera División, llamada “Segunda División”; (ii) Aumentar la cuota de incorporación para acceder a Primera División “B” a 50.000 Unidades de Fomento, monto que debería ser pagado por el club de Segunda División que lograse el ascenso por mérito deportivo; y, (iii) Fijó una cuota de indemnización para el club que debiera descender desde Primera División “B” a Segunda División, equivalente al 50% de la cuota de incorporación antes mencionada.

c) El 15 de diciembre de 2011, el Consejo de Presidentes acordó las siguientes excepciones a las dos últimas reglas indicadas en el literal precedente: (i) Todos los clubes que, a esa fecha, integraban el Consejo de Presidentes, en caso de descender a Segunda División y volver a ascender a Primera División “B” sólo debían pagar el 50% de la cuota de incorporación, excepción que regiría por cinco años; (ii) El club que ascendiera a Primera División “B” en 2011 debía pagar la cuota anterior (1.000 Unidades de Fomento), y si este mismo club luego descendía a Segunda División recibiría el mismo monto a título de indemnización; y, (iii) El club que descendiera a Segunda División en 2011, en caso de ascender nuevamente a Primera División “B” en 2012 debería pagar una cuota de incorporación de sólo 1.000 Unidades de Fomento.

En esa misma oportunidad se acordó que el club que, logrando el mérito deportivo, no pudiese pagar la cuota de acceso a Primera División “B”, no podría ascender y su cupo debía ser licitado.

d) El 24 de abril de 2015, el Consejo de Presidentes estableció que, para el caso de imposibilidad de pago de la cuota de incorporación, el equipo en cuestión no ascendería a Primera División “B” y, en contrapartida, el club que debía descender no bajaría a Segunda División. Además, se acordó que el club ascendido tendría treinta días para efectuar el pago de la cuota de incorporación.

e) El 24 de abril de 2016, el Consejo aprobó modificar la forma de pago, exigiendo 25.000 Unidades de Fomento al contado, y el saldo en cuotas a ser pagadas en un máximo de 18 meses.

f) En junio de 2016, se incorporó formalmente la cuota a las bases del campeonato de Segunda División.

g) El 22 de noviembre de 2016, el Directorio propuso al Consejo reestudiar el monto, los efectos y la forma de pago de las cuotas, contratándose para ello a una consultora externa.

h) El 20 de julio de 2017, el Consejo de Presidentes acordó disminuir el monto de la cuota de incorporación a 24.000 Unidades de Fomento, fijando la indemnización por descenso en igual monto. Asimismo, estableció como forma de pago de la cuota de incorporación que un 50% debía ser solventado treinta días antes del inicio del campeonato de Primera División “B”, y el saldo sería enterado en 12 cuotas de 1.000 Unidades de Fomento cada una, susceptibles de ser descontadas de los pagos a percibir por el club por parte del CDF.

i) El 24 de noviembre de 2017, se ratificó la decisión anterior y se le asignó efecto retroactivo, devolviéndose lo pagado en exceso por los clubes que lograron el ascenso entre 2011 y 2016, y que pagaron la cuota de incorporación completa.

Explicita, a continuación, que, en la práctica, entre 2011 y 2017 lograron el ascenso desde Segunda División a Primera División “B” Barnechea (2011), Deportes Copiapó (2012), Deportes Iberia (2013), Deportes Puerto Montt (2015), Deportes Valdivia (2016) y, nuevamente, Barnechea (2017), clubes, todos, que pudieron participar del campeonato de Primera División “B”, pero que presentaron severos problemas para pagar la cuota de incorporación descrita en los párrafos precedentes, tal como se desarrolla en el libelo.

Determina, a continuación, los contornos del mercado relevante en que, a entender de la FNE, incide el acto anticompetitivo, señalando que éste se limita a “Los espectáculos deportivos generados en base a los partidos de fútbol del campeonato de la Primera ‘B’”, que posee como actores a los clubes o equipos que se enfrentan entre sí y producen los espectáculos deportivos que son comercializados, al público que demanda y consume tales espectáculos, y a la ANFP como ente rector de la competencia, organizando los campeonatos en que se enfrentan los clubes. A su turno, son incumbentes en este mercado los 16 clubes que componen la Primera División “B”, cuya composición es variable atendido el carácter “abierto” del campeonato (existencia de ascensos y descensos). Como medios de consumo identifica a la presencia directa del público en los estadios, y las vías remotas a través de la televisión y la radio, enfatizando que el producto no tiene un sustituto cercano, sin que puedan ser considerados como tal otros eventos deportivos u otro tipo de espectáculos, principalmente porque el público se identifica con alguno de los clubes que compiten. Finalmente, acota que la distribución geográfica del mercado consiste en todo el territorio nacional.

Denuncia el carácter anticompetitivo de la cuota de incorporación exigida a los clubes de Segunda División para acceder a la Primera División “B”, ilicitud que construye a partir de las siguientes premisas: (i) La relación entre el rendimiento deportivo y la capacidad económica de los equipos; (ii) La sujeción de la actividad deportiva a las normas sobre libre competencia, cuando ella constituye una actividad económica; y, (iii) La licitud de establecer restricciones a la competencia en materia deportiva (por ejemplo, la limitación del número de equipos o el gasto en plantilla), siempre que aquellas barreras se orienten a la optimización de virtudes pro competitivas, o a conseguir otros objetivos legítimos, metas, todas, ajenas a la cuota de incorporación que aquí se cuestiona, puesto que ella no ha sido impuesta por la Asociación con el propósito de perfeccionar la organización de los campeonatos deportivos o de mejorar las condiciones en que se desarrolla la actividad de manera objetiva y no discriminatoria.

Reprocha que la cuota de incorporación impide, restringe y entorpece la libre competencia en el mercado relevante -o al menos tiende a producir dichos efectos-, generando los siguientes efectos indeseados:

a) El cierre del mercado, por constituir una barrera artificial al ingreso de nuevos competidores. En este punto, la FNE aclara que, considerando los ingresos de los clubes de Segunda División, es altamente probable que muchos de ellos no sean capaces de financiar la cuota de incorporación y, por lo tanto, no puedan participar en el campeonato de Primera División “B”, quedando fuera del mercado relevante, realidad intensificada por la falta de acceso de los clubes al crédito ofertado por la banca tradicional, recordando las vicisitudes económicas y deportivas sufridas por aquellos clubes que lograron el ascenso deportivo a Primera División “B” entre 2011 y 2017, y haciendo hincapié en que la imposibilidad o dificultad de pago de la cuota ha sido expresamente reconocida en diversas intervenciones de los miembros del Consejo de Presidentes de la ANFP, según consta en las actas que transcribe. En el mismo sentido, el carácter reducido de las utilidades percibidas por los clubes de Primera División y Primera División “B”, lleva a la Fiscalía a concluir que la existencia de la cuota de incorporación podría derivar en la pérdida de interés de los clubes de divisiones inferiores en ascender a Primera División “B”, por no resultar económicamente atractivo.

b) La restricción o entorpecimiento de la competencia, al afectar la capacidad competitiva del entrante, puesto que, atendida la situación financiera de los clubes de Segunda División, el financiamiento de la cuota de incorporación para acceder a Primera División “B” les exige comprometer ingresos futuros por un periodo considerable, impidiendo o limitando su capacidad para invertir en insumos competitivos deportivos, tales como el salario del plantel o del cuerpo técnico, mermando sus resultados futbolísticos, tal como ha ocurrido con algunos de los clubes ascendidos entre 2011 y 2017.

Cita lo dispuesto en el artículo 3, inciso 1º del Decreto Ley Nº 211, postulando que se satisfacen todos los requisitos previstos en dicha norma para que la exigencia referida pueda ser entendida como una infracción a la libre competencia, al tratarse de un hecho, acto o convención, que tiene lugar en un mercado relevante, y del que se derivan los efectos anticompetitivos ya detallados.

Corolario de todo lo dicho, la FNE solicitó al TDLC que se disponga: (i) El cese del cobro de la cuota de incorporación como requisito para que los clubes asciendan a la Primera División “B”; y, (ii) La imposición de una multa de 5.000 Unidades Tributarias Anuales, suma que estima adecuada a la gravedad de la conducta y al efecto disuasivo que debe tener la sanción, atendido el conocimiento de la ilicitud por la ANFP, el especial cuidado exigible a la Asociación como ente regulador de una actividad que requiere restricciones naturales a la competencia, tratarse, la requerida, de la única proveedora de los espectáculos que componen el mercado relevante, y la necesidad de que la multa supere la utilidad obtenida con motivo de la infracción.

Contestando el requerimiento en tiempo y forma, la requerida instó por el rechazo de la acción, alegando, en síntesis:

a) La incompetencia del TDLC para los antecedentes, al no contar con facultades para inmiscuirse en el funcionamiento del fútbol, en tanto actividad deportiva, cuestionando a la FNE por atentar gravemente en contra del derecho fundamental de asociación, específicamente de la autonomía gubernativa de la ANFP, garantizada en el artículo 19 Nº 15 de la Constitución Política de la República, que le permite establecer soberanamente reglas internas sin interferencias de ningún tipo por parte de los órganos públicos.

b) La existencia de imprecisiones y falsas premisas en el libelo, puesto que, en primer orden, no es efectivo que el pago de la cuota de incorporación sea imposible o extremadamente difícil de sortear, o que produzca iliquidez o falta de capacidad de endeudamiento en los clubes que la solventan, si se considera que ningún equipo que cumplió con el mérito deportivo para ascender se ha vio impedido de participar en el campeonato de Primera División “B” por no pagar la cuota, y que los clubes ascendidos reciben grandes sumas de dinero provenientes del CDF, monto que, en 2017, ascendió a $660.842.023. En segundo orden, la ANFP cuestiona a la FNE por estructurar su requerimiento sobre la base de declaraciones diversos dirigentes dentro de las sesiones del Consejo de Presidentes desarrolladas entre 2015 y 2017, desconociendo que tales opiniones no representan la voluntad institucional de la ANFP, parecer que se forma exclusivamente en virtud de los acuerdos adoptados por el órgano colegiado, previa votación, acusando que las referencias del fiscalizador son descontextualizadas, incompletas e, incluso, contradictorias. En tercer lugar, asevera que no es cierto que el desempeño de un club dependa fundamentalmente del nivel de inversión, ni que exista una relación directa entre ambos elementos, sino que el éxito obedece a una serie de factores complejos, citando ejemplos a nivel internacional y nacional de clubes que, habiendo realizado grandes inversiones, no obtuvieron los resultados deportivos esperados, o que, por el contrario, con escasa inversión lograron un desempeño destacado.

c) Lo problemático del mercado relevante propuesto por la FNE, identificando, como primer inconveniente, la confusión de una actividad meramente deportiva -ajena a la competencia del TDLC- con actividades económicas relacionadas con el deporte, ya que, si bien los partidos de fútbol consisten en competencias deportivas entre dos equipos, el espectáculo no se genera gracias a la competencia de los clubes, sino que, por el contrario, exige colaboración entre ellos, de manera tal que ningún equipo puede producir un espectáculo de manera autónoma o independiente, imposibilidad que permite entender que un partido de fútbol no puede ser considerado como una actividad económica y, consecuencialmente, que la conducta reprochada carece de aptitud para ser calificada como constitutiva de un ilícito anticompetitivo. En segundo orden, la Asociación critica a la FNE por haber acotado excesivamente el mercado relevante, a la medida del caso que pretende sostener y en contraposición a la realidad, puesto que, aplicando el “test del monopolista hipotético”, surge que, ante un alza relevante en el precio del producto, los consumidores migran a otros espectáculos, generales o futbolísticos, recalcando que, de conformidad con las estadísticas culturales del INE, sólo un 1,4% de los espectáculos deportivos corresponden al fútbol profesional, proporción que sube a un 66,9% si se limita la muestra sólo a los espectáculos pagados.

d) El desconocimiento del derecho a la autorregulación que le asiste a las asociaciones deportivas, atributo que les permite, legítimamente, la restricción del número de participantes o, incluso, el cierre de una liga, así como la imposición de cuotas, tal como ocurre en la Premier League inglesa, de modo que no puede comprenderse cómo la imposición de un pago con motivo del ascenso pueda ser ilícita, si el ente rector cuenta con la atribución de negar la posibilidad misma de ascender.

e) Lo erróneo de afirmar que el establecimiento de la cuota de incorporación constituye un ilícito anticompetitivo, cuestionando la propuesta de la FNE por los siguientes motivos: (i) Incurrir en un escalonamiento de imputaciones, al hablar sucesivamente de “cierre de mercado”, “potencial cierre de mercado”, “afectación de la capacidad competitiva del ascendido” y “potencial afectación de la capacidad competitiva del ascendido”; (ii) Errar al aseverar que la cuota de incorporación tiene un objetivo exclusorio o anticompetitivo, si se considera que la ANFP carece de incentivo para cerrar el mercado indicado por la Fiscalía, y que, de haberlo querido así, habría cerrado derechamente la Primera División “B”, o no habría concedido facilidades de pago a los clubes ascendidos durante el período analizado; (iii) Desconocer que, en la práctica, la cuota de incorporación no ha cerrado el mercado ni tenía el potencial de hacerlo, recordando que ningún club que ha logrado el ascenso por mérito deportivo se ha visto privado de participar en la Primera División “B” por razones económicas, siendo dable destacar el aumento en los flujos monetarios futuros que genera el hecho de ascender, determinado por el acceso a los ingresos provenientes del CDF, la mejora en la valorización de su publicidad, el incremento del valor del “pase” de sus jugadores, y la mayor venta de entradas; (iv) Omitir que la cuota de incorporación no ha restringido ni entorpecido la libre competencia, reiterando que ningún equipo se ha visto impedido de ascender o ha presentado un rendimiento deportivo significativamente deficitario; y, (v) Desconocer que la cuota de incorporación no ha traído como efecto la disminución de la calidad de la Primera División “B”, sino que, por el contrario, en 2016 se logró la venta del derecho de nombre (naming right) del campeonato de aquella división a la Polla Chilena de Beneficencia, y se espera que en la -a ese entonces- futura venta del CDF se acuerde la transmisión televisiva de todos los partidos de Primera División “B”, contrariamente a la transmisión parcial vigente a la época.

f) En subsidio, la prescripción de la ilicitud por la imposición de una cuota de incorporación de 50.000 Unidades de Fomento, puesto que su establecimiento fue acordado en la sesión del Consejo de Presidentes de 22 de noviembre de 2011, y el reglamento que la concretó fue aprobado el 15 de diciembre del mismo año, debiendo ser considerado como un acto formal de ejecución instantánea. Así, a la fecha de la notificación del requerimiento, el 9 de marzo de 2018, había transcurrido en exceso el plazo de 3 años previsto en el artículo 20 del Decreto Ley Nº 211 para la prescripción de la acción para perseguir la responsabilidad que aquí se pretende establecer, aclarando que no puede confundirse el acto con sus efectos, de modo tal que el hecho de que la cuota haya sido exigida con posterioridad constituye sólo el ejercicio de un derecho previsto en el reglamento aprobado en 2011. Por último, la ANFP alega que, en cualquier caso, la acción para perseguir la responsabilidad infraccional por la cuota cobrada a Barnechea (2011), Copiapó (2012) e Iberia (2014), estaría prescrita.

g) Nuevamente en subsidio, la improcedencia de las sanciones solicitadas por la FNE, insistiendo, respecto del cese del cobro de la cuota, que el TDLC carece de competencia para conocer el asunto e inmiscuirse en la autonomía gubernativa de la Asociación. Asimismo, la multa resultaría innecesaria, por tratarse, eventualmente, de una mera negligencia que no amerita la imposición de ese tipo de castigo, calificando como excesivo el monto solicitado por la Fiscalía, en atención a las razones que en este acápite desarrolla.

En la sentencia reclamada, el TDLC acogió parcialmente el requerimiento, ordenando a la ANFP el cese del cobro de la cuota de incorporación objeto de la acción, condenándola, además, al pago de una multa de 3.145 Unidades Tributarias Anuales y las costas de la causa; todo conforme a la siguiente línea argumental:

a) Dio por establecida la existencia de los hechos, en particular: (i) La exigencia de la cuota de incorporación; (ii) el condicionamiento de la participación en la Primera División “B” a su pago; y, (iii) su aplicación en el tiempo.

b) Rechazó la excepción de incompetencia del tribunal, entendiendo que el Decreto Ley Nº 211 es aplicable respecto de cualquier sujeto que participe en un mercado, sean agentes individuales o colectivos, como asociaciones gremiales o profesionales, privadas o públicas, destacando que la propia ANFP reconoce que desarrolla actividades económicas, como la venta de derechos de transmisión de partidos, o la venta del derecho de nombre de campeonatos, transacciones que la convierten, en sí, en un agente económico, sin perjuicio ejercer como reguladora de la actividad futbolística dictando reglas obligatorias para sus asociados.

c) Rechazó la excepción de prescripción, concluyendo que, para efectos de lo dispuesto en el artículo 20, inciso 3º del Decreto Ley Nº 211, es posible distinguir tres etapas en la conducta denunciada: La imposición de la cuota, la elevación de su importe, y la determinación de las consecuencias por su no pago, de manera tal que el acto cuestionado terminó de materializarse al momento de su inclusión en las bases del campeonato de Segunda División 2016-2017 o, a lo sumo, cuando se fijó la imposibilidad de ascender como sanción ante la mora, el 24 de abril de 2015, de modo que, a la época de la interrupción del plazo de prescripción de cinco años mediante la notificación del requerimiento el 9 de marzo de 2018, dicho término no había transcurrido, sin perjuicio de estimar que mientras la ANFP no deje de aplicar la cuota la conducta sigue ejecutándose y, por consiguiente, la acción de la FNE no puede prescribir.

d) Determinó que el mercado relevante está constituido por todos aquellos partidos de fútbol organizados por la ANFP, ofrecidos directamente en estadios o indirectamente a través de la radio y la televisión, en que compiten los equipos de Primera División y Primera División “B” del fútbol chileno, además de los partidos disputados en el marco de la Copa Chile, destacando que la Primera División y la Primera División “B” comparten ciertas características que las diferencian de la Segunda División -excluida del mercado relevante-, ya que sólo las primeras reciben ingresos gracias a los pagos periódicos del CDF, y sólo sus partidos son transmitidos por medios radiales y/o televisivos con cobertura nacional, de modo que, al carecer de igual disponibilidad para el consumo, los partidos de Segunda División no pueden ser entendidos como sustitutos de los encuentros de Primera División y Primera División “B”. En el mismo sentido, el TDLC postula que el mercado relevante tampoco puede ser ampliado a partidos de torneos internacionales, como la Copa Libertadores y la Copa Sudamericana, al no existir evidencia que indique que el precio sea la variable que determine cuándo un espectador opta por ver un campeonato internacional, en desmedro del nacional, incertidumbre que se extiende a ligas o campeonatos de otros países. Sobre el punto, el fallo expresa que, aplicando el “test del monopolista hipotético”, si un espectador decide ver un partido local de menor calidad, en vez de un partido internacional de mayor calidad, se trata de un adherente, fanático o hincha de algún equipo del campeonato local, para quien resulta irrelevante la menor calidad y una eventual variación en el precio del producto, no siendo comparable con la sustitución entre ligas o campeonatos europeos, atendido el nivel superior de integración económica, cultural y de personas que impera en dicho continente, característica que no concurre en la especie.

e) Concluyó que la cuota de incorporación es una barrera artificial que obstaculiza el ingreso al mercado o, en caso de que se logre ingresar, entorpece el desempeño competitivo del entrante. Aquí, corrobora que la ANFP, como agente regulador de la actividad económica de que se trata, impone reglas vinculantes y obligatorias para sus miembros, bajo pena de sanción en caso de incumplimiento, reglas que pueden producir efectos exclusorios, como la exigencia de la cuota de incorporación que aquí se cuestiona, que ha producido una limitación a la capacidad competitiva y deportiva de los clubes que la pagaron, precisando que, siendo los resultados deportivos inciertos, la merma equivale a la probabilidad de que un club afectado por la cuota tenga un rendimiento menor, no de la ocurrencia de ese efecto en sí, bastando con un perjuicio económico potencial, cuya existencia entiende acreditada gracias al informe econométrico acompañado por la FNE, estudio que examina la relación entre gasto en sueldos en Primera División y Primera División “B” entre 2010 y 2016, y el resultado deportivo obtenido por el club, considerando la posición lograda al final del campeonato, el coeficiente de rendimiento y la cantidad de goles anotados por partido. Entonces, para el TDLC, en su extremo la cuota apuntaba a generar el mismo efecto que una liga cerrada, si se considera que, aunque no bloquea el ingreso de competidores a todo evento, hace menos competitivos a los clubes entrantes, favoreciendo la permanencia de los incumbentes, realidad que denota que la Asociación basó su decisión en la protección de los intereses de los clubes incumbentes, cautelando la inversión de los integrantes de Primera División y Primera División “B”, transformando a la cuota de incorporación en un verdadero derecho por los ingresos del CDF que percibirá en entrante, difícil de pagar para los clubes que se incorporan a la Primera División “B”, si se considera que, contrastando su importe con los ingresos de los miembros de esta categoría durante 2015 y 2016, sólo un equipo podría haber pagado una cuota de 50.000 Unidades de Fomento, y únicamente 4 equipos percibieron ingresos superiores a las 25.000 Unidades de Fomento, de manera tal que al entrante no le resta otra opción más que conseguir financiamiento y/o reducir su gasto en remuneraciones, afectando con ello su rendimiento competitivo.

f) Determinó el valor de la multa a aplicar sobre la base de lo dispuesto en el artículo 26, literal c) del Decreto Ley Nº 211, esto es, fijándola en el doble del beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, equiparando la cuantía del beneficio económico obtenido con motivo de la infracción a las “perdidas probables” de los clubes que pagaron la cuota, según el siguiente silogismo complejo: (i) Ciertos clubes pagaron la cuota de incorporación; (ii) Dicha cuota no se debió pagar; (iii) De no haberse pagado la cuota, ese dinero se habría destinado en todo o en parte a una mejor remuneración de la plantilla; (iv) El aumento del gasto en plantilla mejora el rendimiento deportivo en una proporción determinable; (v) Mejorar el rendimiento deportivo aumenta la chance de ascender a primera división y disminuye la chance de descender a Segunda División; (vi) Aquel ascenso o descenso es cuantificable en dinero; (vii) Entonces, los clubes que se vieron obligados a pagar una cuota que no debieron pagar, fueron impedidos de destinar ese dinero a la mejora de su plantilla, no pudieron mejorar su rendimiento deportivo, disminuyeron su chance de ascender y aumentaron su chance de descender; (viii) Aquella chance, porcentualmente establecida, aplicada sobre el valor dinerario del ascenso o descenso, constituye el perjuicio del entrante; y, (ix) El mencionado perjuicio del entrante es equivalente al beneficio de los incumbentes, quienes hubiesen tenido que soportar la carga del incremento de la chance de descenso, o la disminución de la chance de ascenso, según el caso. Como resultado de esta operación, el TDLC constató que el perjuicio sufrido por Deportes Puerto Montt y Deportes Valdivia -únicos clubes que ascendieron a Primera División “B”, pagaron la cuota de incorporación y sufrieron una afectación relevante en su chance de ascenso y/o descenso- alcanzó a 32.962 Unidades de Fomento, o 1.572 Unidades Tributarias Anuales, decidiendo duplicar tal monto para efectos de la multa, puesto que la ANFP actuó con conocimiento de causa, cuenta con recursos para el pago de la sanción, y ha continuado exigiendo el pago de la cuota hasta la fecha de la sentencia.

Reclamado el fallo antes reseñado por la Asociación Nacional de Fútbol Profesional y por la Fiscalía Nacional Económica, se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

I. Síntesis de las reclamaciones de las partes.

PRIMERO: Que, en su arbitrio, la Asociación Nacional de Fútbol Profesional denunció que, en la sentencia impugnada, el TDLC incurrió en los siguientes errores:

a) Vulneró la autonomía gubernativa de la ANFP, al rechazar la excepción de incompetencia deducida en la contestación, reiterando sus fundamentos.

b) Determinó incorrectamente el mercado relevante, al utilizar como base los siguientes argumentos erróneos o meras especulaciones: (i) La asimilación de una actividad deportiva a una actividad económica, repitiendo los argumentos desarrollados en la etapa de discusión; (ii) La definición del mercado según las características de las transmisiones de los partidos de fútbol profesional a través de la televisión y la radio, desconociendo que no todos los partidos de Primera División “B” son televisados o transmitidos por radioemisoras con cobertura nacional, en tanto que ciertos encuentros de Segunda División son difundidos gracias a medios televisivos diversos al CDF; (iii) Incurrir en una inconsistencia al incluir los partidos disputados en el marco de la Copa Chile, sin considerar que en ella no sólo compiten equipos de Primera División y Primera División “B”, sino también quipos de Segunda y Tercera División, categorías excluidas del mercado relevante por el TLDC; y, (iv) Descartar la inclusión de los torneos internacionales y de otras ligas a través del “test del monopolista hipotético” y la alusión a un eventual escaso conocimiento del ciudadano promedio, sin contar con antecedentes para efectuar tales afirmaciones.

c) Estableció la existencia de una barrera de entrada, contrariando la realidad en cinco aspectos diversos: (i) La sentencia desconoció el mérito del informe del profesor Stephen Ross, experto mundial en derecho deportivo y libre competencia, quien concluyó que la cuota no es una barrera de entrada ni perjudica de modo significativo la capacidad competitiva del entrante; (ii) Dio por concurrente un “posible efecto exclusorio” sin satisfacer el estándar probatorio necesario para ello, que requiere prueba “clara y concluyente” sobre el ilícito; (iii) Construyó aquel posible efecto exclusorio en base a un “análisis contrafactual a la medida” contenido en el informe económico de la FNE, que se funda en la relación entre inversión y resultado, premisa discordante con la incertidumbre propia de la competencia deportiva, errando, además, al incorporar en el análisis los resultados de Primera División, agregación que alteró la muestra, ya que, en caso de haber excluido dicha categoría, se apreciaría que en Primera División “B” no se existe tal relación entre gastos y logro de objetivos deportivos; (iv) Basó el posible efecto exclusorio en errores respecto de los hechos del caso e, incluso de concurrir, omitió que aquella externalidad fue acotada, explicando, en este punto, cómo, a su entender, equivocó el TDLC a la hora de dar por establecido y calcular el perjuicio que habrían sufrido Deportes Puerto Montt y Deportes Valdivia, a través de la aparente disminución o aumento de la chance de ascender o descender, respectivamente, omitiendo que se trató de oportunidades ganadas o perdidas “en la cancha”; y, (v) La sentencia descartó las justificaciones propuestas por la ANFP para la imposición de la cuota de incorporación con razonamientos que no satisfacen un estándar mínimo de fundamentación, especulando con la concurrencia de un objeto exclusorio sin evidencia para ello, insistiendo en que el hecho denunciado es una fuente de financiamiento para pagar la indemnización y las inversiones realizadas por el club que desciende, y una garantía de seriedad del nuevo entrante a Primera División “B”, agregando, finalmente, que la cuota de incorporación tiene racionalidad económica, ya que, contrario a lo concluido en el fallo, todos los equipos de Primera División “B” presentan ingresos superiores al importe de la cuota, y cuentan con acceso a financiamiento bancario, de la forma como lo declararon los testigos presentados durante el procedimiento.

d) Rechazó la excepción de prescripción en contravención a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 211, y a la jurisprudencia de esta Corte Suprema sobre la materia. Ello, por cuanto, si se estableció que la conducta se materializó en junio de 2016, todos los eventos anteriores carecerían de aptitud para ser considerados como ilícitos, por no reunir los requisitos necesarios para la existencia de una barrera de entrada, llamando la atención del recurrente que el TDLC haya fijado dos fechas alternativas para el inicio del cómputo del plazo de prescripción, a pesar de que no existe discusión alguna respecto del cronograma de aplicación de la cuota. Asimismo, el fallo contradice la jurisprudencia del tribunal especial y de esta Corte Suprema sobre la materia, que ha resuelto que la prescripción de la acción para perseguir ilícitos anticompetitivos se cuenta desde la suscripción o celebración del contrato en que se incorpora la cláusula ilícita, resaltando que los reglamentos internos de las corporaciones poseen una naturaleza contractual. Por último, propone que entender lo contrario y validar el criterio del TDLC implicaría derogar la institución extintiva invocada, al hacer imposible su aplicación.

e) Impuso una sanción pecuniaria que infringe los límites previstos en el artículo 26 del Decreto Ley Nº 211, y transgrede ciertos principios básicos del Derecho Administrativo Sancionador, incurriendo en los siguientes desaciertos: (i) Descartó inapropiadamente el cálculo propuesto por la ANFP que, contrario a los sostenido por el TDLC, incluye las ventas y beneficios durante todo el período reprochado (2011-2018), siendo improcedente sumar supuestos beneficios de los clubes, ya que la ley se refiere sólo a los beneficios “de infractor” que, en este caso, es únicamente la Asociación, persona jurídica diversa de los sujetos que la integran; (ii) El cálculo del beneficio económico -base para la determinación de la multa- fue hecho de manera incorrecta por el TDLC debido a que considera beneficios obtenidos por terceros, es obscura al dejar múltiples elementos sin aclarar, es contradictoria puesto que considera la pérdida de la chance a pesar de indicar expresamente que la posición de cada club en la tabla del torneo es irrelevante, desconoce el sistema de ascensos del torneo de Primera División “B” de 2015-2016, y omite que Deportes Valdivia no descendió a segunda división; (iii) No justificó la gravedad de la conducta; (iv) No consideró ciertos factores atenuantes, debidamente acreditados, tales como la reducida capacidad económica de la ANFP y su colaboración en el esclarecimiento de los hechos; (v) Infringió el principio de proporcionalidad, al superar precedentes sancionatorios en casos de colusión, tales como lo casos “Asfaltos” y “Taxibuses de Valdivia”, a pesar de que aquellos ilícitos son de una gravedad superior al reproche que aquí se formula, mientras que, desde otra perspectiva, la cuantía del castigo es contradictoria con el “daño” establecido por el propio TDLC, que, como se dijo, habría consistido en la disminución de la chance de ascenso, y en el incremento de la chance de descenso, de Deportes Puerto Montt y Deportes Valdivia, respectivamente, en ambos casos con una incidencia probabilística inferior a un 50%; y, (vi) La orden de cese del cobro de la cuota se basa en información errónea y desactualizada respecto de su proporción con los ingresos de los clubes, ya que utilizó datos de “salarios” para dar por establecidos “ingresos”, hizo referencia a un umbral de 25.000 Unidades de Fomento en circunstancias que la cuota de incorporación que se cuestiona asciende sólo a 24.000 Unidades de Fomento, y omitió los efectos beneficiosos de la venta del CDF al grupo Turner, que implicó un incremento de los ingresos mensuales de los clubes de Primera División “B” a $86.000.000 así como la recepción de un pago único para cada club de USD$3.200.000; y,

f) Vulneró lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil al condenar en costas a la Asociación a pesar de no haber sido totalmente vencida, puesto que la multa no ascendió a lo pedido por la FNE, cuya pretensión el TDLC expresamente calificó como carente de fundamento.

Por todo lo dicho, la Asociación Nacional de Fútbol Profesional solicitó que se revoque la sentencia Nº 173/2020, y se declare que: (i) Se rechace el requerimiento; (ii) Se deje sin efecto la multa; (iii) Se deje sin efecto la orden de cesar en el cobro de la cuota de incorporación; y, (iv) Se deje sin efecto la condena en costas. En subsidio, pidió que se disponga la reducción sustancial de la multa cuestionada.

SEGUNDO: Que, a su turno, en su recurso la Fiscalía Nacional Económica formuló los siguientes reproches a la sentencia Nº 173/20 del TDLC:

a) La ausencia de adecuación de la forma de cálculo de la multa a la naturaleza de la conducta desplegada por la ANFP, representando que el tribunal perdió de vista que, respecto de la fijación y exigencia de la cuota, la requerida actuó como regulador y no como agente económico, no siendo ella quien percibió directamente el beneficio, denotando la confusión entre la Asociación y sus miembros.

b) La omisión de aplicación de la regla subsidiaria prevista en el literal c) del artículo 26 del Decreto Ley Nº 211, puesto que, siendo imposible determinar el valor de las ventas o beneficios obtenidos por el infractor, el tribunal debió aplicar una multa entre 0 y 60.000 UTA, rango dentro del cual debió considerar, al menos: (i) Los montos pagados por los entrantes por concepto de la cuota de incorporación entre la época de su establecimiento y la interposición del requerimiento, por un total de 7.000 UTA; y, (ii) Los ingresos por los pagos cursados por el CDF a los clubes de Primera División “B” que los incumbentes buscan proteger con la imposición de la cuota, suma que equivale a 85.000 UTA. Estos dos factores llevan a la FNE a entender que la multa de 5.000 UTA que propuso en su requerimiento resulta adecuada a la naturaleza y entidad de la infracción.

c) En subsidio, el haber incurrido en errores de aplicación de la metodología de determinación de la multa escogida por el TDLC, criticando la incorrecta distribución de las probabilidades de ascenso y descenso en los once escenarios hipotéticos fijados por el TDLC, así como la subvaloración de los efectos negativos provocados por el pago de la cuota de incorporación en los clubes que se vieron enfrentados a solventarla, proponiendo diversas alternativas estadísticas de distribución de probabilidades diversas a la utilizada por el TDLC, consistentes en los métodos de distribución centrada, uniforme y normal, todas las cuales arrojan un perjuicio superior a 5.000 UTA.

d) La omisión de consideración de ciertos factores relevantes, tales como: (i) Las dificultades que los clubes que pagaron la cuota de incorporación enfrentaron para obtener financiamiento; (ii) El ahorro directo de los incumbentes por la menor capacidad de disputa deportiva por parte de los entrantes con motivo del pago de la cuota; y, (iii) La relevancia económica de la posición alcanzada en la tabla al término de cada campeonato por los clubes, más allá de los ascensos y descensos.

II. Delimitación de la controversia.

TECERO: Que, de la íntegra lectura de ambos recursos de reclamación, se aprecia que se ha encomendado a esta Corte Suprema la revisión de la decisión impugnada en los siguientes aspectos controvertidos: (i) La competencia del TDLC para conocer los hechos objeto del requerimiento presentado por la FNE; (ii) La excepción de prescripción de la acción infraccional; (iii) La determinación del mercado relevante; (iv) La existencia de un ilícito anticompetitivo; (v) La determinación de la sanción pecuniaria; y, (vi) La condena en costas impuesta a la requerida.

III. Marco jurídico general aplicable a la controversia.

CUARTO: Que, previo al análisis de los puntos identificados en el motivo precedente, resulta relevante dejar asentado que la legislación sobre libre competencia, y en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico que cumple distintas funciones, puesto que, por una parte, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sean respetados, tanto por los particulares como por el Estado y, además, desde otra perspectiva, limita y acota el ejercicio de tal derecho, ya que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado, sino también de particulares quienes, esgrimiendo su propia libertad, pretendan alcanzar y ejercer poder en el mercado, violentando no sólo el derecho de los otros actores del ámbito económico en que se desenvuelven, sino que afectando los intereses de los consumidores, situación que, en último término, se traduce en la afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la sociedad.

En este aspecto, se ha dicho que “la libre competencia es un bien jurídico protegido de aquellos denominados públicos, que dice relación con el funcionamiento de un sistema que promueve una forma de orden social mediante la cual se armoniza el ejercicio de la libertad de competencia mercantil por parte de todos los ciudadanos que la ostentan. Esta armonización se logra por la vía de limitar estas libertades según explicaremos y de esta forma se tutela que todos y cada uno de los ciudadanos interesados en ello puedan ejercitar adecuadamente su libertad de competencia mercantil” (Domingo Valdés Prieto, “Libre Competencia y Monopolio”. Editorial Jurídica de Chile, primera edición, junio de 2006. Página 188).

También, se ha sostenido que en “economía esta lucha [la competencia] es por la conquista del cliente. El competidor se propone apartar a los demás para ser el primero. En los países civilizados tal lucha no ha sido jamás libre en el sentido de ilimitada, arbitraria o desenfrenada. Pues si toda forma de convivencia humana está sometida al Derecho, es claro que las relaciones económicas están sometidas también a él. La competencia es, pues, un fenómeno jurídico, aunque los móviles sean económicos”, añadiendo el autor que “libre competencia en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores” (Joaquín Garrigues, “La defensa de la competencia mercantil”. Temas de Derecho Vivo, Editorial Tecnos, 1977. Página 142).

La libre competencia comprende principalmente, entonces, los derechos y libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado de conservar un mercado altamente competitivo. Así, se ha manifestado que “la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado [Decreto Ley 211], no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mercado” (Resolución N° 368, considerando 2°, Comisión Resolutiva, citada por Domingo Valdés Prieto en “Libre Competencia y Monopolio”, Editorial Jurídica de Chile, 2006. Página 190).

De este modo, la protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participa en el mercado, toda vez que no es posible que aquél, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa económica, afecte la libre competencia que le permite actuar.

Esta doble vía, que considera la libertad y el abuso, permite explicar la limitación que impone la institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que restrinjan de manera antijurídica la competencia, cualidad que corresponde proteger “no sólo cuando es lesionada, sino que también cuando es puesta en peligro” (Domingo Valdés Prieto, obra citada, página 187).

QUINTO: Que, asentado lo anterior, conviene recordar que el artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, que fija el texto refundido del Decreto Ley N° 211 dispone, a la letra: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

IV. Análisis de la controversia previamente delimitada.

A. Competencia del TDLC para conocer los hechos objeto del requerimiento presentado por la FNE.

SEXTO: Que, como se adelantó, el primer cuestionamiento efectuado a la sentencia del TDLC Nº 173/20 se ha hecho consistir en la intromisión en la autonomía gubernativa de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional, derecho derivado de la garantía consagrada en el artículo 19, numeral 15º de la Constitución Política de la República, y que, a juicio de la recurrente, la faculta para establecer soberanamente sus reglas internas sin interferencias por parte de los poderes públicos.

SÉPTIMO: Que, como lo ha sostenido esta Corte Suprema con anterioridad, resulta indudable el carácter económico de la legislación sobre la materia, la cual entre sus objetivos contempla que los mercados se comporten exentos de todo reparo en las relaciones entre los agentes económicos, preocupándose de la regulación de estos, otorgando las cautelas que sean del caso para prevenir su afectación en todo lo relacionado con la libre competencia y el orden público económico del país. Por ello, el Constituyente económico profundizó la normativa del área, abarcando tanto la intervención de los particulares como del Estado en materia económica y la competencia entre tales actores, contemplando las garantías pertinentes al afecto. Así, el artículo primero inciso primero de la Carta Política dispone: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, de esta forma libertad, igualdad y dignidad, además de la vida misma, son las principales garantías y derechos, consustanciales a todo individuo para desarrollarse en sociedad, conforme a la mayor realización espiritual y material posible, propendiendo siempre al bien común, para lo cual la autoridad respetará el principio de subsidiaridad, sin dejar de atender a las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.

Diferentes normas constitucionales desarrollan lo que se ha denominado la “Constitución Económica”, que busca precisar y resguardar a las personas su derecho a planificar, desarrollar y ejecutar sus proyectos de vida personal y de realización material, para concretar y llevar adelante su capacidad de emprendimiento. Los artículos 1°, 3°, 8°, 19 N° 2, 21, 22, 23, 24, 25 y 26; 20, 21, 38 y 108 de la Constitución Política de la República dar origen a un abanico de disposiciones en que las personas encuentran seguridad en los enunciados anteriores.

En el campo del derecho económico se estructuraron las nociones de orden público económico, libre competencia y competencia desleal, en que se asocia la libre competencia con el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, por consignar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, a la cual se unen la reserva legal y sin permitir delegación normativa en materia de regulación económica, igualdad ante la ley, ante la justicia y ante las cargas tributarias, proscribiendo cualquier discriminación, que comprenda la de igualdad de trato económico que debe entregarle el Estado y sus órganos, la libre apropiación de los bienes, la consagración del derecho de propiedad en las distintas especies que contempla la Constitución y, ciertamente, la garantía de las garantías, esto es, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Conjuntamente con lo anterior debe considerarse la estructura económica basada en la autoridad reguladora del Banco Central, para luego desarrollar toda una institucionalidad en materia de orden público económico, sustentado en un conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución o “la recta disposición de los diferentes elementos sociales que integran la comunidad – públicos y privados – en su dimensión económica, de la manera que la colectividad estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre” (V. Avilés Hernández, citado por Sebastian Vollmer, Derechos Fundamentales y Colusión, Universidad de Chile).

Al respecto resulta pertinente tener en consideración que en la sesión 338 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se consigna que “el señor Guzmán considera válida la proposición del señor Bertelsen en cuanto a incorporar en el capítulo de las garantías constitucionales un precepto que posibilite emprender cualquier actividad económica en el campo empresarial, íntimamente vinculado al derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes con las excepciones que se señalan (…..) El señor Guzmán propicia, no obstante la distinción entre las formas individual y asociada, incluir en el artículo la palabra empresa, a su juicio, tipificaría de manera muy nítida que esta garantía como diferente de la relativa de la libertad de trabajo. (…)El señor Carmona aduce que la expresión actividad económica es muy amplia, de manera que comprende la libertad de formar todo tipo de empresas. El señor Guzmán señala que su propósito tal vez podría obtenerse con una redacción que dijese: la libertad para desarrollar cualquier actividad económica ya sea en forma individual o asociada, y a través de cualquier tipo ‘género’ de empresas (……). En síntesis, la primera parte de la disposición queda aprobada en los siguientes términos: la libertad para desarrollar cualquier actividad económica sea en forma individual o asociada”.

Es por lo anterior que, respecto de la garantía en referencia, el profesor Evans ha señalado que “si la Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica, personalmente o en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita, con el único requisito de respetar las normas que regulan la respectiva actividad, y con las limitaciones que luego veremos, la obligación de no atentar en contra de la garantía no sólo se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad, sino también a otros particulares que actúan en el ámbito de la economía nacional. Una persona, natural o jurídica, que desarrolla una actividad económica dentro de la ley, sólo puede salir de ella voluntariamente o por ineficiencia empresarial que la lleva al cierre o a la quiebra. Pero es contraria a la libertad, y la vulnera, el empleo por otros empresarios de arbitrios, como pactos, acuerdos, acciones y toda clase de operaciones que tengan por objeto o den o puedan dar como resultado dejar al margen de la vida de los negocios a quien esté cumpliendo legalmente una tarea en la economía del país”.

Por ello existe una legislación protectora de la libre competencia que sanciona esos actos y protege el pleno ejercicio de la libertad que estamos analizando. Es el Decreto Ley 211, de 1973, cuyo texto definitivo lo fijó el Decreto 511 del ministerio de economía Fomento y Reconstrucción, de 27 de octubre de 1980” (Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, págs. 142 y 143).

OCTAVO: Que, sobre este aspecto, no cabe sino coincidir con lo dicho por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en los motivos décimo cuarto y siguientes del fallo recurrido, en cuanto a que el Decreto Ley Nº 211 es aplicable a todos los sujetos que intervienen directa o indirectamente en uno o más mercados, sea que se trate de personas naturales o jurídicas, de derecho público o de derecho privado, y sin consideración a la actividad específica que desarrollan, salvo excepción expresa contenida en la ley, hipótesis que, en el caso concreto, no concurre.

NOVENO: Que, en este sentido, la propia Asociación ha reconocido dedicarse a actividades lucrativas, tales como la organización, con exclusividad, de torneos, competencias y campeonatos generadores de espectáculos, consumidos por el público mediante actos onerosos -presenciales o a distancia- así como la venta de derechos de televisación y derechos de nombre de los campeonatos que regenta.

DECIMO: Que, si bien las denuncias que motivan el inicio de la investigación administrativa no fueron hechas a instancia de un miembro de la Asociación, sí están referidas a los obstáculos que representó para Deportes Valdivia ascender a Primera División “B”, resultando evidente que, tras los hechos denunciados, subyace la disconformidad que, en diversas oportunidades, ha sido manifestada por aquellos clubes de Segunda División que, luego de haber alcanzado el mérito deportivo necesario para ascender a Primera División “B”, se han visto enfrentados a pagar la cuota de incorporación reprochada por la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento, tal como ocurrió, en sede judicial, en los antecedentes Rol TDLC C-326-2017, instancia a la que acudió Athletic Club Barnechea, y que, por vía cautelar, le permitió disputar el campeonato de la categoría intermedia del fútbol profesional chileno.

Así, en el caso particular, se está en presencia de un conflicto cuya particularidad consiste en la contraposición de los intereses propios de la Asociación con las expectativas de ciertos clubes asociados a ella, agentes o unidades que se verían directamente afectadas por el hecho, acto o convención anticompetitiva que se denuncia.

De este modo, no se afecta la autonomía gubernativa por la revisión, en sede administrativa y jurisdiccional, de una determinación económica del Directorio de la ANFP y que puede afectar la libre competencia de un mercado relevante. Esta verificación se realiza conforme a la competencia legal expresa contemplada en el Decreto Ley 211 y, como ocurriría con todo agente económico, público o privado, que con su conducta pueda afectar el orden público económico y en especial, en este caso, la libre competencia en materia deportiva específica relativa al fútbol profesional de nuestro país. De este modo corresponde rechazar la pretensión de incompetencia deducida por la ANFP respecto de la materia denunciada, que excede incluso el ámbito de la denuncia, para observarse su repercusión en todo el mercado relevante del fútbol profesional de nuestro país que se indicará.

De esta manera, la alegación de incompetencia alegada por la requerida fue correctamente rechazada por el TDLC, razón que lleva a concluir que, en este punto, la reclamación de la ANFP no podrá prosperar.

B. Excepción de prescripción de la acción infraccional.

UNDÉCIMO: Que, en segundo orden, la Asociación ha reprochado al TDLC el rechazar la excepción de prescripción opuesta en contra del requerimiento de la FNE.

En lo pertinente, el artículo 20, inciso 3º del Decreto Ley Nº 211 indica: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal”.

DUODÉCIMO: Que surge como antecedente a considerar que el origen de la práctica anticompetitiva denunciada se circunscribe al hecho que, hasta noviembre de 2011, la AFNP se organizaba sólo en dos divisiones: Primera División y Primera División “B”, categoría, esta última, que preveía ascensos y descensos desde y hacia la Tercera División del fútbol amateur. Para acceder al fútbol profesional, un equipo de Tercera División debía satisfacer tres requisitos copulativos: (i) Lograr el mérito deportivo necesario para ello; (ii) Demostrar contar con la solvencia económica y con la infraestructura requerida para participar del fútbol profesional; y, (iii) Pagar una cuota de incorporación de 1.000 Unidades de Fomento.

Pero no existe discusión entre las partes que desde la fecha indicada variaron las exigencias:

a) El 30 de septiembre de 2011, el Consejo de Presidentes de la ANFP designó una comisión destinada a analizar el aumento del valor de la cuota de incorporación.

c) El 15 de diciembre de 2011, el Consejo de Presidentes acordó las siguientes excepciones a las dos últimas reglas indicadas en el literal precedente: (i) Todos los clubes que, a esa fecha, integraban el Consejo de Presidentes, en caso de descender a Segunda División y volver a ascender a Primera División “B” sólo debían pagar el 50% de la cuota de incorporación, excepción que regiría por cinco años; (ii) El club que ascendiera a Primera División “B” en 2011 debía pagar la cuota anterior (1.000 Unidades de Fomento), y si este mismo club luego descendía a Segunda División recibiría el mismo monto a título de indemnización; y, (iii) El club que descendiera de a Segunda División en 2011, en caso de ascender nuevamente a Primera División “B” en 2012 debería pagar una cuota de incorporación de sólo 1.000 Unidades de Fomento.

En esa misma oportunidad, se acordó que el club que, logrando el acceso deportivo, no pudiese pagar la cuota de acceso a Primera División “B”, no podría ascender y se debería licitar su cupo.

e) El 24 de abril de 2016, el Consejo aprobó modificar la forma de pago, exigiendo 25.000 Unidades de Fomento al contado, y el saldo en cuotas a ser pagadas en un máximo de 18 meses.

f) En junio de 2016, se incorporó formalmente la cuota a las bases del campeonato de Segunda División.

g) El 22 de noviembre de 2016, el Directorio propuso al Consejo restudiar el monto, los efectos y la forma de pago de las cuotas, contratándose para ello a una consultora externa.

Entre los años 2011 y 2017 lograron el ascenso desde Segunda División a Primera División “B” Barnechea (2011), Deportes Copiapó (2012), Deportes Iberia (2013), Deportes Puerto Montt (2015), Deportes Valdivia (2016) y, nuevamente, Barnechea (2017), clubes, todos, que pudieron participar del campeonato de Primera División “B”, pero que presentaron severos problemas para pagar la cuota de incorporación descrita en los párrafos precedentes.

DECIMO TERCERO: Que lleva la razón quien reclama sobre la materia al criticar al TDLC por proponer dos teorías alternativas respecto al cómputo del plazo de prescripción.

En efecto, en el considerando 42º del fallo recurrido se lee que tribunal estima que el término de prescripción se inició en el instante en que se agregó la cuota de incorporación formalmente a las bases del campeonato de Segunda División para la temporada 20162017, y, luego, en el considerando 44º expresa que, por tratarse de una norma, el plazo de prescripción no debe contarse desde ningún momento específico.

Tales razonamientos, si bien conducen al mismo resultado, restan claridad a la decisión y denotan que en la sentencia se ha plasmado una deliberación inmadura o no afinada en sus conclusiones.

DÉCIMO CUARTO: Que, con todo, la excepción de prescripción fue correctamente rechazada, al ser pacífico que a la época del requerimiento, el 23 de febrero de 2018, -hito que marca la interrupción del plazo de prescripción- la cuota de incorporación para acceder a la Primera División “B” seguía siendo cobrada por la ANFP a aquel club de Segunda División que había logrado el mérito deportivo para ascender, de manera tal que, en los términos previstos en la ley, la conducta reprochada de atentatoria de la libre competencia que, si bien se inició el 22 de noviembre de 2011, no había terminado de ser ejecutada y, en consecuencia, el plazo de prescripción de la acción para perseguir su corrección no se había iniciado.

En igual sentido, el carácter heterónomo de la cuota de incorporación respecto de los sujetos obligados a su pago impide que ella pueda ser considerada como una “cláusula contractual”, en los términos propuestos por el recurrente, en tanto que la imposibilidad de aplicación de la prescripción, en el caso concreto, obedece a la persistencia de la Asociación quien ha insistido en la exigencia que aquí se ha denunciado, pese a las diversas y explícitas dificultades suscitadas en su aplicación, desde la fecha de su establecimiento hasta la época investigada por la Fiscalía.

DÉCIMO QUINTO: Que, por lo dicho, este capítulo de la reclamación de la ANFP tampoco podrá prosperar, por no configurarse el error que en él se denuncia.

C. Determinación del mercado relevante.

DECIMO SEXTO: Que, según ya se ha expresado: 1.- La ANFP es una corporación de derecho privado que rige la práctica del fútbol profesional chileno; organiza torneos entre sus asociados (clubes de fútbol); promueve su calidad; mantiene la disciplina; tiene un comportamiento como agente económico y desarrolla un nivel de gestión respecto de tal actividad deportiva; 2°.- Cuenta con 43 miembros a la fecha del requerimiento, todos clubes de fútbol, constituidos como personas jurídicas con fines de lucro, que se organizan en 3 categorías o divisiones: Primera División, con 16 clubes en 2018, Primera División “B”, con 16 clubes en 2018, y Segunda División, con 11 clubes en 2018; 3°.- Organiza uno o más torneos anuales en cada división, los cuales tienen el carácter de torneos abiertos, al existir ascensos y descensos entre cada una de las divisiones o categorías. En el caso de la Segunda División, existen, además, ascensos y descensos entre ésta y la Tercera División, que es regida por la ANFA, pudiendo variar cada año los ascensos y descensos; 4.- Los clubes asociados que no pueden pertenecer a otras ligas o asociaciones con intereses incompatibles con la ANFP; 5°.- Cuenta con un Consejo de Presidentes, integrado por los presidentes de los clubes de Primera División, y Primera División “B”, quedando excluidos los presidentes de los clubes de Segunda División. Las decisiones de este estamento colegiado constituyen la voluntad de la Asociación. La dirección de la asociación y la administración de sus bienes, sin embargo, está a cargo de su “Directorio”, compuesto por un Presidente y seis Directores; 6°.- La ANFP, junto con la ANFA, conforma la Federación de Fútbol de Chile y, a través de ella, se relaciona con el Comité Olímpico de Chile (COCH), la Confederación Sudamericana de Fútbol (CONMEBOL), y la Federación Internacional de Fútbol Asociación (FIFA), organizaciones que sólo reconocen a una Federación por país. Por esta vía, de acuerdo con los estatutos de la Federación, la ANFP representa al fútbol chileno en las competencias internacionales de clubes profesionales, de manera tal que sólo los miembros de la ANFP pueden participar en torneos internacionales de clubes, tales como la Copa Libertadores de América y la Copa Sudamericana, entre otras; 7°.- En el orden competitivo interno, cada división disputa uno o más campeonatos abiertos -con descensos y ascensos- al año y, además, los clubes profesionales y la Tercera División Amateur disputan la Copa Chile, organizada por la Federación.

Sobre esta base la FNE propone que el mercado relevante se limita a “Los espectáculos deportivos generados en base a los partidos de fútbol del campeonato de la Primera ‘B’”, que posee como actores a los clubes o equipos que se enfrentan entre sí y producen los espectáculos deportivos que son comercializados, al público que demanda y consume tales espectáculos, y a la ANFP como ente rector de la competencia, organizando los campeonatos en que se enfrentan los clubes.

Precisa como incumbentes del mercado relevante específico a los 16 clubes que componen la Primera División “B”, cuya composición es variable atendido el carácter “abierto” del campeonato (existencia de ascensos y descensos). Como medios de consumo identifica a la presencia directa del público en los estadios, y las vías remotas a través de la televisión y la radio, enfatizando que el producto no tiene sustituto cercano, sin que puedan ser considerados como tal otros eventos deportivos u otro tipo de espectáculos, principalmente porque el público se identifica con alguno de los clubes que compiten. Acota que la distribución geográfica del mercado consiste en todo el territorio nacional.

Por su parte, la ANFP indica que presenta algunas complicaciones la definición del mercado relevante propuesto por la FNE, identificando, como primer inconveniente, la confusión de una actividad meramente deportiva -ajena a la competencia del TDLC- con actividades económicas relacionadas con el deporte, ya que, si bien los partidos de fútbol consisten en competencias deportivas entre dos equipos, el espectáculo no se genera gracias a la competencia de los clubes, sino que, por el contrario, requiere colaboración entre ellos, de manera tal que ningún equipo puede producir un espectáculo de manera autónoma o independiente, imposibilidad que permite entender que el partido de fútbol, en sí, no puede ser considerado como una actividad económica y, consecuencialmente, que la conducta reprochada carece de aptitud para ser calificada como constitutiva de un ilícito anticompetitivo. En segundo orden, la Asociación critica a la FNE por haber acotado excesivamente el mercado relevante, a la medida del caso que pretende sostener y en contraposición a la realidad, puesto que, aplicando el “test del monopolista hipotético”, surge que, ante un alza relevante en el precio del producto, los consumidores migran a otros espectáculos, generales o futbolísticos, recalcando que, de conformidad con las estadísticas culturales del INE, sólo un 1,4% de los espectáculos deportivos corresponden al fútbol profesional, proporción que sube a un 66,9% si se limita la muestra sólo a los espectáculos pagados.

El TDLC determinó que el mercado relevante está constituido por todos aquellos partidos de fútbol organizados por la ANFP, ofrecidos directamente en estadios o indirectamente a través de la radio y la televisión, en que compiten los equipos de Primera División y Primera División “B” del fútbol chileno, además de los partidos disputados en el marco de la Copa Chile, destacando que la Primera División y la Primera División “B” comparten ciertas características que las diferencian de la Segunda División -excluida del mercado relevante-, ya que sólo las primeras reciben ingresos gracias a los pagos periódicos del CDF, y sólo sus partidos son transmitidos por medios radiales y/o televisivos con cobertura nacional, de modo que, al carecer de igual disponibilidad para el consumo, los partidos de Segunda División no pueden ser entendidos como sustitutos de los encuentros de Primera División y Primera División “B”. En el mismo sentido, el TDLC postula que el mercado relevante tampoco puede ser ampliado a partidos de torneos internacionales, como la Copa Libertadores y la Copa Sudamericana, al no existir evidencia que indique que el precio sea la variable que determine cuándo un espectador opte por ver un campeonato internacional, en desmedro del nacional, incertidumbre que se extiende a ligas o campeonatos de otros países. Sobre el punto, el fallo expresa que aplicando el “test del monopolista hipotético”, si un espectador decide ver un partido local de menor calidad, en vez de un partido internacional de mayor calidad, se trata de un adherente, fanático o hincha de algún equipo del campeonato local, para quien resulta irrelevante la menor calidad y una eventual variación en el precio del producto, no siendo comparable con la sustitución entre ligas o campeonatos europeos, atendido el nivel superior de integración económica, cultural y de personas que impera en dicho continente, característica que no concurre en la especie.

LA ANFP, impugnando lo decidido por el TDLC , agrega que se determinó incorrectamente el mercado relevante, al utilizar como base los siguientes argumentos erróneos o meras especulaciones: (i) La asimilación de una actividad deportiva a una actividad económica; (ii) La definición del mercado según las características de las transmisiones de los partidos de fútbol profesional a través de la televisión y la radio, desconociendo que no todos los partidos de Primera División “B” son televisados o transmitidos por radioemisoras con cobertura nacional, en tanto que ciertos encuentros de Segunda División son difundidos gracias a medios televisivos diversos al CDF; (iii) Incurrir en una inconsistencia al incluir los partidos disputados en el marco de la Copa Chile, sin considerar que, en ella, no sólo compiten equipos de Primera División y Primera División “B”, sino también quipos de Segunda y Tercera División, categorías excluidas del mercado relevante por el TLDC; y, (iv) Al descartar la inclusión de los torneos internacionales y de otras ligas a través del “test del monopolista hipotético” y la alusión a un eventual escaso conocimiento del ciudadano promedio, sin contar con antecedentes para efectuar tales afirmaciones.

DECIMO SEPTIMO: Que no existe discusión en cuanto a que la requerida desarrolla, entre otras actividades, la dirección y organización del fútbol profesional chileno, satisfaciendo la demanda de los clubes, socios, hinchas y aficionados a esta actividad, produciendo exclusivamente lo que se ha denominado el espectáculo deportivo del fútbol profesional en todo el país, percibido directamente en los estadios, mediante la transmisión por televisión y radio, entre otros medios de comunicación social. A las particularidades indicadas se une igualmente la exclusiva representación internacional a nivel de clubes y de seleccionado nacional. Producto de la masificación de los medios de comunicación social y el mayor interés de la población por tal actividad deportiva, el fútbol profesional ha adquirido un posicionamiento como nunca antes en su historia, con lo cual se ha otorgado a los agentes económicos asociados al área una importancia creciente. Del mismo modo el aumento de la población, como de los adelantos, permite que la población acceda con mayor facilidad a la actividad deportiva en general y al fútbol en particular, con lo cual el interés por el fútbol profesional adquiere mayor relevancia.

Se ha tenido la ocasión de hacer un recuento en relación al concepto del mercado relevante, el que en esta ocasión solamente se reiterará:

1.- Destaca, entre las sentencias, la pronunciada en los autos rol N° 8077-2009, con fecha siete de julio de dos mi diez, que incide en los autos seguidos a TELEFÓNICA MÓVILES DE CHILE S.A., en que se expresa que para los efectos de esa causa, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia consideró que el mercado relevante del producto es el mercado de terminación de llamadas fijo-móvil on-net conexo al servicio de telefonía móvil. Respecto de esta materia el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia analizó, dentro de la esfera de sus atribuciones, la naturaleza de los servicios prestados tanto por las demandantes como por la demandada, estableciendo cuáles son sus características principales, los mercados relevantes de esas prestaciones y si Telefónica tenía una posición de dominio en estos mercados. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia concluyó que es posible distinguir dos mercados que se encuentran relacionados: el mercado de servicios de telefonía móvil y el mercado de servicios de terminación de llamadas fijo-móvil on-net, los que tienen como característica principal el ser conexos, esto es, que el segundo no podría existir sin el primero. Agregó que el mercado de telefonía móvil se caracteriza por la participación de sólo tres actores relevantes, dentro de los cuales se encuentra Telefónica -que es el principal operador- no sólo porque cuenta con mayor participación en dicho mercado que el resto sino porque además tiene una red de mayor extensión y con un mayor número de abonados. Que por su parte el mercado de terminación de llamadas -donde participan las demandantes y las empresas de telefonía móvil- se caracteriza por la participación de empresas que ofrecen este servicio mediante equipos conversores o bien mediante la conexión vía enlace dedicado de la central telefónica del cliente con las estaciones bases de las empresas de telefonía móvil.

Siendo un hecho irrefutable la existencia de este mercado relevante, se debe concluir que respecto de él Telefónica tiene una participación activa, cuestión que se puede afirmar a partir de dos circunstancias que le otorgan un poder evidente, a saber, su condición de actor dominante y su titularidad de un bien que constituye un insumo esencial del servicio, a saber, los minutos de telefonía móvil.

Respecto de este tema la propia Fiscalía Nacional Económica, entidad a la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Ley N° 211 dentro de sus atribuciones le corresponde dar aplicación a la ley de la materia para el resguardo de la libre competencia en los mercados, ha señalado que se entiende por mercado relevante el de un producto o grupo de productos en un área geográfica en que se produce, compra o vende, y en una dimensión temporal tales que resulta probable ejercer a su respecto poder de mercado. Para prestar el servicio de conversión de llamadas resulta imprescindible contratar el suministro telefónico de las redes de telefonía que se utilizan como plataformas, esto es, no como usuario final sino como un insumo dentro de la cadena productiva. En este sentido resulta de importancia que en la actualidad existan sólo tres operadores de telefonía móvil con redes, de las cuales Telefónica es la que ha generado la mayor red con un 45% del tráfico, lo que le confiere poder de mercado respecto de los usuarios de la red, en particular las empresas de celulares que requieren acceder a las tres redes para operativizar el negocio. En consecuencia, el mercado relevante al caso estaría formado por los servicios de gestión de llamadas telefónicas de salida hacia la misma red móvil de destino.

Se pueden advertir, así, los distintos aspectos que corresponde considerar a la hora de precisar el mercado relevante, los que están relacionados con la naturaleza del negocio, porción geográfica, como otros aspectos más específicos, por lo que resulta importante hacerlo caso a caso, los lineamientos generales solamente es posible tenerlos presente en esa determinación.

2.- En este sentido, se encuadra lo resuelto en los autos rol Nº 6.155-07, sentencia de treinta de enero de dos mil ocho, pronunciada con motivo de la demanda deducida por Laboratorio Especialidades Farmacéuticas Knop Limitada en contra de Laboratorio Maver Ltda., que en la determinación del mercado relevante se compartió el criterio del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el sentido que es aquél compuesto por los productos farmacéuticos expectorantes y antitusivos, atendiendo a la dolencia o enfermedad específica que se pretende aliviar con ellos, concepto que incluye todos aquellos productos que son sustitutos lo suficientemente próximos para entender que compiten entre ellos (considerando 16).

3.- Del mismo modo, se resuelve en los autos rol 2.763-2005, sentencia de veintisiete de septiembre de dos mil cinco, LABORATORIO LAFI LTDA., en contra de LABORATORIO PFIZER CHILE S.A., en que se indica que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el motivo noveno de su determinación, señala que se trata en la especie de medicamentos destinados a tratar los niveles anormalmente altos de colesterol clase C10H1, o bien sólo aquellos que contienen estatinas como principio activo en el mercado farmacéutico nacional o, restringiendo al máximo la definición del mercado relevante, el de los medicamentos destinados a tratar algunos tipos de trastornos en los niveles de colesterol en la sangre, cuyo principio activo es la atorvastatina, ya sea en su conformación molecular cristalina o amorfa, comercializados en el país. Más adelante el fallo entra a discernir acerca del mercado relevante del producto y al respecto sostiene que la información es insuficiente porque en dicho mercado fluyen otros productos que estarían relacionados con el colesterol y que en dicho estado, en el motivo undécimo, se remite al mercado relevante de las atorvastatinas comercializadas en el país, por lo que en relación al producto Lipitor, luego de considerar el volumen de ventas, no encuentra acreditado que la evolución de la participación de mercado de Pfizer en el de la atorvastatina muestre una tendencia significativa al alza en el período analizado y que no es posible concluir que la demandada detentara, una posición dominante en el mercado en cuestión y que la difusión de los tres folletos que motivaron la demanda fuere idónea para alcanzarla. Por ello considera que no se ha establecido la existencia de una publicidad que haya tenido como objeto o efecto alterar la libre competencia en el mercado relevante. (Considerandos duodécimo y decimotercero).

4.- En la sentencia de catorce de enero de dos mil once, dictada en los autos Rol Nº 6.615-2010 sobre requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de la Asociación Gremial de Dueños de Mini Buses Agmital, se expresa que la reclamante, en cuanto a los argumentos de fondo, impugna las consideraciones de la sentencia relativas al establecimiento del mercado relevante, al poder de mercado que se le atribuye, a las variaciones en las tarifas de los servicios, al no estudiar ni establecer con detalle los recorridos que realizan los competidores, al sistema de rotación y la supuesta discriminación arbitraria en que habría incurrido, a las prácticas de hostigamiento y al acuerdo de tarifas que se le imputa, argumentos todos que se analizarán a continuación. Respecto de esta materia la Corte razona (13) Que la determinación del mercado relevante que ha hecho el Tribunal no necesariamente debe estar circunscrita a aquel que señalan las partes en sus escritos de discusión. En efecto, de acuerdo al artículo 2 del Decreto Ley Nº 211 corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados. Por su parte el artículo 1º del mismo texto legal dispone que los atentados a la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en la ley. Ello significa que, dado el bien jurídico protegido -la libre competencia en los mercados-, corresponde al Tribunal la correcta determinación de este mercado, lo que podrá realizar precisamente en el momento en que tiene a su disposición todos los argumentos y pruebas allegados por las partes; y desde esa perspectiva más amplia que aquella que existe cuando recién se inicia la controversia es que está en condiciones de efectuar la correcta determinación del mercado. Además, ello lo habilita para poder tomar en caso de ser necesario las medidas de corrección, prohibición o sanción que estime oportunas para velar por el bien jurídico antes descrito. En este orden de ideas agrega (21) que comparte entonces la aseveración de la sentencia en cuanto concluye que Agmital, dentro del mercado relevante fijado, tiene una posición dominante en relación al nuevo competidor que le permite fijar precios dentro de este mercado con mayor holgura que el empresario individual. Concluyendo (35) Que del modo que se ha razonado cabe desestimar los argumentos de la reclamante, porque -al contrario de lo por ella sostenido- ha quedado suficientemente demostrado en el mercado relevante descrito que Agmital tiene un poder dominante del cual abusó a través de las estrategias indicadas para atentar contra la libre competencia, a la que además intentó regular con un acuerdo de competidores, lo que justifica la sanción que se le ha impuesto y la cuantía de la multa aplica.

Por su parte, en este caso el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en su sentencia de once de agosto de dos mil diez, expuso que la FNE sostuvo que el mercado relevante, en este caso corresponde al de transporte público rural de pasajeros desde la ciudad de Talca hacia las localidades de Los Almendros, Queri y Población Buenos, ida y regreso, específicamente en los horarios de salida desde Talca cercanos a las 11:30, 15:30 y 18:40 horas, en el cual actúan el señor José Muñoz Ortega y Agmital. Asimismo, señala que Agmital carece de poder de mercado en el mercado relevante, toda vez que tratándose de un mercado con tres salidas diarias hacia un mismo lugar, en horas muy cercanas, tanto el señor José Muñoz Ortega como Agmital tienen una participación, en cuanto a oportunidad, más o menos similar, con lo que podría decirse que cada una ostenta un 50% de participación en el mercado. En el fundamento Vigésimo cuarto expresa: Que así establecido lo anterior, este Tribunal determinará a continuación el mercado relevante para efectos de esta causa y quiénes son sus actores. Posteriormente, establecerá si efectivamente se adoptó en Agmital la decisión de llevar a cabo las conductas que se imputan en el requerimiento, de acuerdo con las pruebas allegadas al juicio y calificará si, una a una y apreciadas en su conjunto, dichas conductas constituyen o no una infracción al Decreto Ley Nº 211. En el motivo vigésimo quinto razona: Que en lo que dice relación con el mercado relevante, este Tribunal discrepa de las partes en lo relativo a que el mercado en cuestión sólo deba considerar horarios tan específicos como los señalados en el requerimiento y su contestación (11:30, 15:30 y 18:40 horas), pues es razonable esperar que los distintos horarios de salida de los buses constituyan servicios de transporte que, dentro de ciertos márgenes, puedan ser considerados como sustitutos cercanos desde el punto de vista de la demanda. Lo anterior, sobre todo teniendo en cuenta que, de acuerdo con los antecedentes que rolan a fojas 378, los distintos horarios de salida de buses en el caso de autos tienen en promedio una hora de diferencia entre sí para los trayectos Talca-Queri y Talca-Los Almendros (en el caso del trayecto Talca-Buenos Aires, sólo se ofrecen cinco salidas diarias), no habiéndose aportado antecedentes en autos que indiquen lo contrario.

Se concluye por el Tribunal que el mercado relevante a considerar es el de transporte público rural de pasajeros desde la ciudad de Talca hacia cada una de las localidades de Los Almendros, Queri y Población Buenos Aires, y el mismo trayecto en sentido contrario, dentro de ciertos márgenes horarios.

En el apartado trigésimo primero se consigna: Que habida cuenta de lo anterior, resulta claro que los dueños de minibuses agrupados en Agmital tienen la capacidad de fijar precios en el mercado relevante de autos con independencia de la reacción del resto de sus competidores, y la de sostenerlos por un período significativo, como de hecho hicieron -según se verá en las consideraciones cuadragésimo segunda y cuadragésimo tercera-, razón por la cual este Tribunal ha adquirido la convicción de que los asociados de Agmital, en cuanto empresarios individuales coordinados por esta última, tienen una posición dominante en el mercado relevante atingente a esta causa.

Este es un ejemplo de la mayor especificidad que se puede llegar para determinar el mercado relevante, puesto que considera tales determinador recorridos de microbuses, con lo cual el tribunal puede aislar elementos que le hacen llegar a esta calificación.

5.- En los autos rol N° 77-05, por sentencia de 12 de julio de 2007, recaída en el requerimiento del Fiscal Nacional Económico en contra de Isapre ING S.A., Isapre Vida Tres S.A.; Isapre Colmena Golden Cross S.A.; Isapre Banmédica S.A., e Isapre Consalud, por actos contrarios a la libre competencia de aquellos descritos en la letra a) del artículo 3° del Decreto Ley Nº 211, se razonó respecto del mercado relevante por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, expresando que, para definirlo, debía describir las características principales del sistema de seguros de salud existentes en Chile, enfrentando los seguros obligatorios una demanda con importante inelasticidad, dado que los trabajadores dependientes están obligados a destinar un 7% de la remuneración imponible, para el pago de tales seguros. Por lo tanto, la decisión de comprarlos no es libre, lo que aumenta el riesgo de ocurrencia y los potenciales beneficios de prácticas abusivas, dado que no es posible optar por prescindir del seguro, existiendo oferta de parte de Fonasa e Isapres abiertas y cerradas, las que ofrecen planes de distinta cobertura, los cuales entre otros factores consideran la edad, sexo, ingreso, número de personas en el hogar y estado de salud de la persona afiliada, como el segmento económico al que pertenece el cotizante, diferenciado por tramos de ingreso imponible. Se considera, además, la participación de mercado de cada una de las cinco Isapres requeridas dentro del total de Isapres abiertas, a lo largo de todo el período investigado, el que se encontraba concentrado y en torno al 80% del total de cotizantes en el sistema privado de seguros de salud. Se tiene presente la distribución del número de cotizantes en cada Isapre requerida y según los tramos de Ingresos. Así dos Isapres son de mayor tamaño considerando la cantidad de cotizantes y las otras tres captan los cotizantes del segmento de los más altos ingresos.

El Tribunal estimó que el mercado relevante, en el cual se podría haber producido la colusión imputada a las Isapres requeridas, estaría conformado, fundamentalmente, por aquellos segmentos de cotizantes que perciben una nula o suficientemente baja sustitución entre la oferta de planes de salud de las Isapres abiertas y la oferta de Fonasa, de forma tal que, en relación a este agregado de cotizantes, podría ser rentable para un colectivo relevante de Isapres abiertas aumentar en forma no despreciable y no transitoria el precio y/o bajar la calidad de los planes ofrecidos por ellas, sin que ello implique un éxodo de cotizantes a Fonasa. El segmento de más altos ingresos no considera como sustituto del seguro obligatorio a Fonasa. “En consecuencia y teniendo en cuenta el argumento precedente, en lo que sigue de esta sentencia se analizarán los cambios observados a partir de la sustitución de los planes 100/80 por los planes 90/70, considerando al total de cotizantes en el sistema de Isapres abiertas. Así, este agregado de mercado será utilizado como aproximación al mercado relevante del caso en autos, para analizar la posibilidad que pudiese haber ocurrido un abuso de poder de mercado, como resultado de una eventual colusión por las Isapres requeridas o parte de ellas.” “Por otra parte, la cobertura nacional de las actividades de las cinco requeridas llevará a este Tribunal a considerar como mercado geográfico relevante el territorio de la República de Chile”. En este caso la Corte Suprema, para determinar el mercado relevante, profundizó el análisis de los elementos mencionados.

En toda la actividad indicada, la Corte Suprema ha dejado en claro que corresponde determinar en cada caso el mercado relevante e, incluso, precisado que sea éste, es posible encontrar una mayor especificidad a la hora del análisis del hecho anticompetitivo de que se trata. No es posible efectuar determinaciones en abstracto o genéricas, sino observando los aspectos concretos de la especie. En efecto, en la determinación del mercado relevante es posible encontrar posiciones divergentes, como la concurrencia de diferentes factores que permiten dimensionarlo en general y particular, configurando segmentos específicos de un conjunto mayor o precisando los elementos distintivos que es posible reconocer a una actividad precisa, todo lo cual, sin embargo, impide prescindir de la actividad deportiva del fútbol profesional en general.

DÉCIMO OCTAVO: Que la Asociación cuestiona la decisión del TDLC por haber excluido del mercado relevante a otras divisiones, y a otros espectáculos deportivos, futbolísticos y no futbolísticos, nacionales e internacionales, acudiendo erradamente a la naturaleza y mecanismos de consumo remoto del producto ofertado, e incurriendo en imprecisiones en la aplicación del test del monopolista hipotético, por las razones que expresa en su arbitrio.

DÉCIMO NOVENO: Que, sobre el particular, al momento de determinar los deslindes del mercado relevante en una contienda competitiva, es menester analizar la posibilidad de sustitución de los productos y mercancías desde cinco perspectivas diversas: (i) La dimensión del producto; (ii) La dimensión geográfica; (iii) La dimensión temporal; (iv) La dimensión funcional; y, (v) La dimensión del consumidor.

VIGÉCIMO: Que, en este ejercicio, es digno de resaltar lo concluido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el motivo 61º de la sentencia reclamada, acápite donde, sobre la base de lo declarado por el testigo de la ANFP Sr. Ross, cuyos dichos se leen a fojas 1489 de estos antecedentes, expresó que se está en presencia de una actividad económica donde los consumidores pueden ser considerados como “fanáticos”, “adherentes” o “hinchas”, que guardan lealtad a un club determinado y que no es probable que cambien su preferencia por leves cambios de precio o de calidad, tornando la demanda en inelástica.

VIGÉCIMO PRIMERO: Que, así, en el caso concreto de que se trata, el producto, el área geográfica, el tiempo del consumo, y la función del oferente en la cadena productiva han de ceder frente a la especial característica de los consumidores-adherentes, que estarán dispuestos a pagar por el espectáculo generado por el club de su preferencia o aquellos relacionados con él, en el lugar en que éste se desarrolle, al contar con mecanismos de consumo presenciales o remotos, y en tiempo real o en diferido, según sea el caso.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en esta dirección, cabe agregar que aquella especial característica del mercado relevante en general ha determinado históricamente decisiones económicas trascendentes para la Asociación y sus miembros. Si bien no es posible confundir el mercado relevante con la actividad económica específica e incluso con aquella que es reprochada de anticompetitiva, sus vinculaciones son innegables. De igual modo las vinculaciones entre el mercado relevante y la forma en que se difunde éste, como espectáculo del fútbol profesional, no pueden ignorarse, lo cual está ligado al pago que se realiza por el CDF por la cesión de los derechos respectivos que posibilitan su máxima difusión.

Recuérdese, aquí, que se ha asentado que, a la época del requerimiento, la distribución del dinero generado por la venta de los derechos de televisación de los partidos de fútbol profesional al CDF no era homogénea, sino que registraba diferencias, no sólo entre Primera División y Primera División “B”, sino que, dentro de la primera categoría, tres clubes denominados “grandes” recibían el 25% del ingreso total, monto diferenciado de los clubes restantes.

Como se aprecia, en dicha política distributiva interna subyace reconocer que aquellos tres clubes poseen la virtud de determinar una parte importante del consumo televisivo del producto deportivo regulado por la Asociación, mediante el abono de sus adherentes al Canal del Fútbol. Es la Asociación quien reconoce en estos tres clubes la capacidad de captar consumidores, o “arrastrar” a sus hinchas a abonarse al sistema de televisión de pago que posee la exclusividad de la transmisión de los partidos del fútbol profesional chileno, circunstancia que justificaría el mayor pago en su favor.

Tal realidad es una manifestación evidente de la primacía de la dimensión del consumidor en el mercado relevante, de la inelasticidad del consumo, y de la estrecha relación entre la adherencia del consumidor a un club determinado y el acto de consumo que le sigue, realidad que justifica su restricción para efectos competitivos sólo a aquellos productos que un adherente del club entrante consumiría.

Bajo esta premisa, sería correcto, incluso, limitar el mercado relevante sólo a los partidos de fútbol organizados por la ANFP, ofrecidos directamente en estadios o indirectamente a través de la radio y la televisión, en que compiten los equipos de Primera División “B” del fútbol chileno, con exclusión de la Primera División, no vislumbrándose, en consecuencia, agravio alguno en perjuicio de la ANFP. La diferenciación de los elementos permite un juicio más certero respecto del acto anticompetitivo.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, por lo razonado, este error denunciado en la reclamación de la requerida no se configura, debiendo descartarse este capítulo del arbitrio.

D. Existencia del ilícito anticompetitivo denunciado.

VIGÉSIMO CUARTO: Que, tal como lo propone la propia Asociación, para que la cuota de incorporación objeto del requerimiento pueda ser considerada como un ilícito anticompetitivo resulta indispensable demostrar su aptitud exclusoria, traducida en tres factores independientes: (i) La capacidad de excluir competidores y, eventualmente, cerrar el mercado; (ii) La existencia de incentivos para ello; (iii) El potencial daño a los consumidores.

En el motivo duodécimo se ha señalado la conducta reprochada, la cual se ha calificado por el tribunal recurrido como un acto anticompetitivo, correspondiendo tenerla en consideración para resolver la reclamación en este aspecto.

VIGÉSIMO QUINTO: Que, en cuanto al primer aspecto, ha sido la ANFP quien, en reiterados pasajes de sus presentaciones ante el TDLC ha hecho hincapié en su poder de mercado, que le otorga la capacidad para cerrar una determinada liga o división, en caso de estimarlo pertinente, calificando ese escenario hipotético como un legítimo ejercicio de su potestad de gobierno interno, incluso ampliando o restringiendo el número de clubes que participan en cada campeonato, cuyas condiciones, indica, pueden variar según la voluntad que se manifieste por los órganos de la Asociación. Siendo ello efectivo, dicho postulado constituye un reconocimiento explícito de la virtud de la Asociación para ampliar las ligas, reducir sus integrantes o excluir competidores, argumentando que ello lo realiza en su calidad de ente rector del fútbol profesional chileno, siendo dable tener por asentado, entonces, la concurrencia de este elemento en orden a contar con la posibilidad de adoptar una determinación exclusoria.

Luego, el análisis de la medida adoptada se traduce en diferentes aspectos económicos: 1.- Los clubes de fútbol participan de la Asociación para integrar los campeonatos que ella organiza y obtener ingresos que les permitan solventar sus gastos y obtener provecho económico; 2.- La participación en los torneos, conforme a la división en que se encuentren, a los clubes les permite obtener beneficios derivados de la transmisión televisiva de los encuentros, en la proporción establecida con motivo del pago por la cesión de los derechos del campeonato de Primera División “A” y “B”; 3.- Como contrapartida de tales beneficios, los clubes de Segunda División, anexo al mérito deportivo y solvencia económica, deben pagar una cuota de incorporación, cuyo monto ha sido variado por la ANFP en el tiempo, entre 1.000, 50.000 y 24.000 Unidades de Fomento, con diferentes regulaciones y plazos para integrarla, con regímenes especiales para los clubes que se encontraban en Primera División “B” que descendieran a Segunda División y luego volvieran nuevamente a la serie superior; precisando, incluso, que las rebajas de las cuotas operarían, en ciertos casos, con efecto retroactivo; cuotas que se restituían al Club que descendía a título de indemnización.

VIGÉSIMO SEXTO: Que, en lo relativo a la existencia de incentivos para excluir potenciales competidores en el mercado relevante mediante la imposición de una barrera de entrada a él, conviene precisar, primeramente, que más allá de la intención u objetivo de la ANFP al momento de establecer, incrementar el monto y exigir a los clubes el pago de una cuota de incorporación a la Primera División “B”, aquel pago constituye uno de los requisitos que deben cumplir los clubes de Segunda División para su ascenso a la categoría superior, conjuntamente con el mérito deportivo y la acreditación de la solvencia y las condiciones de infraestructura reglamentarias.

Así entendida, la cuota de incorporación es, en lo esencial, una condición impuesta por el ente rector del fútbol profesional chileno para ingresar a la categoría intermedia que, más allá del desafío deportivo que el ascenso implica, hace merecedor al club entrante de dos atributos ajenos a su permanencia en Segunda División: El derecho a percibir ingresos por los derechos de televisación de los partidos de fútbol, y el derecho a voto en el Consejo de Presidentes de la ANFP.

De lo dicho surgen dos consecuencias que confluyen en un único resultado: Desde una perspectiva competitiva, es exigible al Consejo de Presidentes de la ANFP un especial deber de cuidado a la hora de establecer, regular y exigir la cuota de incorporación cuestionada por la FNE.

En efecto, la primera consecuencia de la distinción entre el régimen al que se encuentran sometidos los clubes de Segunda División, en contraposición a aquellos que pertenecen a la Primera División y a la Primera División “B”, consiste en que carecen de toda influencia en la adopción de los acuerdos que constituyen la voluntad de la Asociación, de manera tal que, para ellos, toda determinación del Consejo -incluyendo aquellas relacionadas con la cuota de incorporación cuyo pago eventualmente les será exigible- constituyen ejercicios heterónomos, o de imposición coercitiva externa.

Acto seguido, la segunda consecuencia diferencial entre la categoría del fútbol chileno a la que aspiran los entrantes y aquella que pretenden abandonar, consiste en el interés económico subyacente, tanto en la expectativa del entrante en concretar el ascenso, como del incumbente por evitar el descenso, condición que, naturalmente, lleva a inferir que la cuota de incorporación no es intrascendente para los potenciales incumbentes y únicos habilitados para influir en las decisiones de la Asociación.

Uniendo los factores desarrollados en los párrafos precedentes, es posible sostener razonablemente que la cuota de incorporación a la Primera División “B” constituye una norma ajena a sus destinatarios, creada e implementada por potenciales competidores, quienes poseen un interés patrimonial comprometido, y cuya naturaleza primaria consiste, valga la pena reiterar lo evidente, en ser un requisito para el ingreso de los aspirantes al mercado relevante.

De esta forma, y tal como se anunció, es exigible a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional un especial deber de cuidado y diligencia en el resguardo de las virtudes competitivas del mercado que regula, cuya adecuada satisfacción es incompatible con las numerosas vicisitudes sufridas por los clubes que, a partir de 2011, han logrado el mérito competitivo para ascender desde la Segunda División a la Primera División “B”, tal como lo explica la FNE en su requerimiento y no ha sido negado por la ANFP en su contestación, dificultades especialmente intensificadas con ocasión del incremento del valor de la cuota de incorporación, obligando a que, a poco andar, el Consejo de Presidentes redujera su importe con efecto retroactivo, decisión que, nuevamente, implica un reconocimiento del efecto anticompetitivo de la conducta reprochada. Todo lo cual se remarca con el régimen de favor acordado respecto de los clubes que descendieran y nuevamente volvieran a la Primera División.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, finalmente, la eventual frustración del ascenso de un determinado club de Segunda División a Primera División “B”, por razones ajenas a lo deportivo, traería aparejada la decepción de la expectativa del consumidor a que el equipo al que adhiere acceda a una categoría superior, posibilidad o chance que constituye uno de los atributos de los espectáculos deportivos desarrollados en el marco de ligas abiertas, y que posee una intrínseca aptitud para incidir en la decisión de consumo.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que lo expresado resulta suficiente para concluir que el establecimiento, regulación y exigencia de la cuota de incorporación objeto del requerimiento constituye una barrera de entrada al mercado relevante, diseñada exclusivamente por los incumbentes con una finalidad u objetivo exclusorio o anticompetitivo, máxime si se considera que la principal justificación esgrimida por la Asociación ha consistido en ser, aquel pago, una fuente de financiamiento para solventar la indemnización por descenso y retribuir las inversiones realizadas por el club que desciende a Segunda División, premisa en la que subyace el interés de protección de los incumbentes en desmedro de los entrantes.

De esta forma, determinada la conducta y su carácter anticompetitivo, corresponde indicar que ella constituye un acto que restringe y entorpece la libre competencia, por lo que corresponde sancionarlo, como se ha hecho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° inciso primero y letra a del inciso segundo del Decreto Ley 211, al pretender excluir a actuales o potenciales consumidores.

E. Determinación de la sanción pecuniaria.

VIGÉSIMO NOVENO: Que, asentada la existencia de una conducta anticompetitiva, resta analizar la juridicidad de las sanciones impuestas.

TRIGÉSIMO: Que, en este ámbito, coinciden ambas reclamaciones en reprochar al TDLC el haber realizado el complejo ejercicio lógico que se explica en los motivos 90º a 109º de su sentencia Nº 173/20, sobre la base del beneficio económico hipotético de ciertos clubes no emplazados en este requerimiento, y no de la Asociación, único sujeto pasivo de la acción incoada por la Fiscalía.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, ciertamente, tal crítica es plausible. No puede ser olvidado que el artículo 26, literal c) del Decreto Ley Nº 211 contempla tres métodos alternativos de determinación de la sanción pecuniaria: (i) El 30% de las ventas; (ii) Hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción; o, en subsidio (iii) Hasta 60.000 UTA. A la letra la norma dice: “…En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas: c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción. En el evento de que no sea posible determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el Tribunal podrá aplicar multas hasta por una suma equivalente a sesenta mil unidades tributarias anuales”.

Así, en el intento de aplicar el segundo de los criterios reglados en la norma, el TDLC desvió su razonamiento y asumió como beneficio económico de ciertos clubes incumbentes el perjuicio que cuantificó respecto de los equipos entrantes que se vieron enfrentados a pagar la cuota de incorporación, olvidando que aquellos que -según dicha lógica- resultaron “beneficiados” son personas jurídicas diversas a la requerida.

Tal confusión probablemente surge de la escisión que en esta controversia existe entre la Asociación requerida y los agentes incumbentes en el mercado relevante que fue determinado con antelación.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, desde este ángulo, la Asociación, si bien no ha sido directamente beneficiada por los efectos anticompetitivos de la conducta cuestionada, sí ha percibido el importe de la cuota de incorporación exigida a los entrantes, o ha estado en condiciones de hacerlo, incrementando su patrimonio en virtud de la erogación objeto del requerimiento.

Por ello, en caso de optar por regular la multa conforme al método utilizado por el TDLC, basta con utilizar, como suma basal, las 120.000 UF (10.000 UTA) resultantes de la obligación de pago de la cuota de 24.000 UF exigible a los 5 clubes ascendidos en el periodo investigado, según su monto rebajado con efectos retroactivos y vigente a la época del requerimiento, siendo irrelevante que éste no haya sido íntegramente pagado, por cuanto la obligación puede entenderse subsistente como crédito de la Asociación en contra de los entrantes asociados.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que, con todo, la multa de 3.145 UTA regulada por el TDLC resulta pertinente a la luz de los parámetros objetivos que el propio artículo 26 prevé, pues: (i) La gravedad de la conducta se asocia con la infracción al especial deber de cuidado a que se ha hecho referencia previamente, tratándose, la cuota de incorporación, de una regla de sometimiento, impuesta por el único agente regulador del mercado relevante, que, en la práctica, fue difícilmente satisfecha por quienes debieron cumplirla; (ii) El efecto disuasivo de la sanción pecuniaria, cuyo importe ha de ser tal que resulte apta para encausar la conducta futura del agente económico sancionado, siendo razonable que, como mínimo, se prive al infractor de buena parte del beneficio obtenido; (iii) La inexistencia de reincidencia del infractor, a pesar de la persistencia de la conducta, factor que ya ha sido considerado para descartar la excepción de prescripción; (iv) La incorporación al proceso de antecedentes contradictorios respecto de la capacidad económica de la Asociación; y, (v) La ausencia de antecedentes que permitan concluir que la requerida colaboró con la Fiscalía Nacional Económica más allá del cumplimiento de los deberes que la ley le impone.

TRIGÉSIMO CUARTO: Que, en igual línea, asentado, como ha sido, que la cuota de incorporación genera efectos exclusorios, no podrá oírse la petición de la Asociación en orden a dejar sin efecto la instrucción de cese de su cobro contenida en el fallo recurrido, puesto que acceder a ello implicaría validar la subsistencia de una conducta antijurídica y atentatoria a la libre competencia, resultado que repugna con la finalidad misma de la acción que ha sido acogida.

F. Procedencia de condenar en costas impuesta a la requerida.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que, por último, es de parecer de esta Corte Suprema que, al acogerse la pretensión condenatoria contenida en el requerimiento de la FNE, y descartadas todas las excepciones opuestas por la ANFP, la requerida ha resultado totalmente vencida, realidad que amerita su condena en costas, no siendo óbice para ello que la multa no haya sido aplicada en el guarismo sugerido por el persecutor, puesto que la determinación final de la sanción pecuniaria constituye una labor de ponderación propia y privativa del TDLC, revisable, por cierto, en esta sede por vía de reclamación.

Por estos fundamentos, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley N° 211, se resuelve que se rechazan los recursos de reclamación deducidos por la Asociación Nacional de Fútbol Profesional y por la Fiscalía Nacional Económica, en contra de la sentencia Nº 173/20 dictada el veinticinco de junio de dos mil veinte por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Muñoz.

Rol Nº 94.189-2020.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sra. Ángela Vivanco M., y Sra. Adelita Ravanales A., y Sr. Rodrigo Biel M. (S). No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Ministros Sra. Sandoval por haber cesado en funciones y el Sr. Biel por no encontrarse disponible su dispositivo electrónico de firma.

Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Angela Vivanco M., Adelita Inés Ravanales A. Santiago, seis de septiembre de dos mil veintiuno.

En Santiago, a seis de septiembre de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.

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