Normativa aplicable

Artículo 39 letra ñ) del DL 211

Descripción de los hechos

La FNE inició la investigación Rol N° 2737-23 con el objeto de analizar si la modificación de ciertos Acuerdos de Código Compartido (ACC) suscritos entre Delta y LATAM (autorizados por el TDLC en el Acuerdo Extrajudicial N°23/2021), implican algún cambio sustantivo en el análisis realizado por la FNE y el TDLC en el expediente Rol N° AE-23-21. 

Mediante los ACC, las aerolíneas acuerdan unificar dos vuelos con igual origen y destino en un único avión operado por alguno de los contratantes. En este caso, los ACC analizados abarcaban vuelos entre diversos países de Sudamérica con Estados Unidos y Canadá, y las modificaciones objeto de del presente Acuerdo Extrajudicial buscaban incorporar la totalidad de posibles “orígenes-destinos” entre Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Uruguay, Perú, EE.UU., y Canadá.

En el acuerdo AE Nº 23-21 las partes se comprometieron a cumplir distintas medidas de mitigación para minimizar riesgos anticompetitivos, tanto unilaterales como coordinados, que podían surgir a partir de los vínculos contractuales y estructurales existentes o futuros entre Delta y LATAM

Alegaciones

Como se señaló en el Acuerdo Extrajudicial Rol Nº23-21, la modificación de los ACC tendría efectos en las rutas: (i) nacionales; (ii) que tengan origen o destino en Chile, o (iii) que conecten Chile con Norteamérica. Estas rutas son las que están presentes en la hipótesis de la Condición VII de la Resolución N° 37/2011, por lo que se entiende que cualquier modificación a estas deben ser aprobados por un procedimiento de consulta o un acuerdo extrajudicial de acuerdo con lo establecido en dicha condición y en el acuerdo celebrado entre la FNE y LATAM en la causa Rol C-295-15.

Según la FNE que las modificaciones en los ACC no implicarían riesgos verticales adicionales a los originalmente abordados en el AE-23-21, puesto que en las rutas que conectan Chile con EE.UU. o Canadá (en conjunto “Norteamérica”), Delta y LATAM no compiten en rutas troncales o “non-stop”. 

En relación con los tramos intermedios o conexiones utilizadas por Delta y LATAM en vuelos con escala entre Chile y Norteamérica, la FNE descartó que la modificación de los ACC implique riesgos adicionales, dado que Delta no opera conexiones distintas a las analizadas en el AE-23-21 dentro de Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Uruguay ni Perú.

Por último, a nivel sudamericano, también se descartaron riesgos por la FNE, dado que Delta no voló rutas en la región distintas de aquellas ya contempladas en los ACC aprobados en el AE-23-21.

En cuanto a los riesgos de coordinación, la FNE estimó que la modificación de los ACC no conllevaba riesgos distintos a los ya identificados en el AE -23-21 y que los acuerdos de mitigación acordados en esa instancia serían suficientes para cautelar la libre competencia

Resumen de la decisión

El TDLC consideró los antecedentes mencionados por la FNE y concluyó que la modificación de los ACC no generaría riesgos adicionales a los analizados en decisiones pasadas, siempre y cuando se cumplan las medidas de mitigación acordadas por las partes. 

En este sentido, resolvió aprobar el acuerdo extrajudicial entre la FNE, LATAM y Delta (C.11), autorizando a las partes a designar vuelos específicos para la incorporación de sus respectivos códigos, con el propósito de cubrir rutas (i) entre Estados Unidos y Canadá; (ii) entre Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Perú, Ecuador y Uruguay y (iii) dentro o entre cualquiera de los países mencionados en (i) y (ii), de acuerdo con los derechos de tráfico propios de cada aerolínea (C.12).

El TDLC, sin embargo, recalcó que la aprobación del acuerdo no impide que terceros con interés legítimo presenten acciones si consideran que afecta la libre competencia, y que su decisión en el presente caso no es de carácter jurisdiccional (C.13).

Disidencias y prevenciones

N/A

Informes en derecho o económicos:

N/A

REPÚBLICA DE CHILE  

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA  

LIBRE COMPETENCIA 

ACUERDO EXTRAJUDICIAL N° 28/2023  

Santiago, siete de diciembre de dos mil veintitrés 

PROCEDIMIENTO : Artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211 

ROL : AE N° 28-23 

SOLICITANTES : 1. Fiscalía Nacional Económica 

2. LATAM Airlines Group S.A. 

VISTOS: 

1. El acuerdo extrajudicial celebrado entre la Fiscalía Nacional Económica (“Fiscalía” o “FNE”) y LATAM Airlines Group S.A. (“LATAM”), el 6 de  noviembre de 2023, sometido a la aprobación de este Tribunal, acompañado en  lo principal de fojas 16 (“Acuerdo Extrajudicial”); 
2. Los autos Rol AE N° 23-21 y la resolución que aprobó el acuerdo extrajudicial celebrado entre la FNE, Delta Air Lines, Inc (“Delta”) y LATAM, el 28 de octubre de 2021 (fojas 100 de dicho expediente), traídos a la vista a fojas  19 (“Resolución AE N° 23-21”); 
3. La investigación Rol N° 2737-23 FNE, caratulada “Investigación de oficio respecto de la modificación de acuerdos de código compartido suscritos  entre Delta y LATAM”, algunas de cuyas piezas fueron acompañadas en el  segundo otrosí de la presentación de fojas 16 (“Investigación FNE 2023”); 
4. La Condición VII de la Resolución N° 37/2011, dictada en la Consulta de CONADECUS sobre la operación de concentración entre LAN Airlines S.A. y  TAM Linhas Aéreas S.A. (“Resolución Nº 37/2011”); y 
5. Lo expuesto en la audiencia de 21 de noviembre de 2023 por los apoderados de la FNE, LATAM y Delta, esta última en calidad de interesado,  según solicitud de fojas 109. 

CONSIDERANDO: 

Primero: Que el Acuerdo Extrajudicial cuya aprobación se solicita tiene por  objeto permitir la modificación de acuerdos de código compartido (“ACC”)  autorizados por la Resolución Rol AE N° 23-21, suscritos por (i) Delta y LATAM  el 25 de mayo de 2020; (ii) Delta y LATAM Airlines Perú S.A. el 2 de diciembre  de 2019; (iii) Delta y Aerovías de Integración Regional S.A. – Aires S.A. el 2 de diciembre de 2019; (iv) Delta y TAM Linhas Aéreas S.A. el 26 de febrero de  2020; y, (v) Delta y LATAM Airlines Ecuador S.A. el 2 de diciembre de 2019, de  forma que estos puedan incorporar la totalidad de los posibles “orígenes destinos” entre y dentro de Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay,  Uruguay, Perú, EE.UU y Canadá (conjuntamente, “Modificación de ACC”),  para designar vuelos específicos o rutas para la incorporación de sus respectivos  códigos. La FNE declaró en los autos Rol AE N° 23-21 que la aprobación de los  ACC mediante un acuerdo extrajudicial obedece a lo ordenado por este Tribunal  en la Condición VII de la Resolución N° 37/2011; 

Segundo: Que, tal como se señala en el Acuerdo Extrajudicial, la Modificación  de ACC tendría incidencia, en parte, en las rutas nacionales o en las rutas que  tengan origen o destino en Chile, o que conecten Chile con Norteamérica, las  que están comprendidas en la hipótesis de la Condición VII de la Resolución N° 37/2011, por lo que debe ser autorizada mediante un procedimiento de consulta o acuerdo extrajudicial, conforme a lo establecido en dicha condición  y en el acuerdo conciliatorio celebrado entre la FNE y LATAM en la causa Rol C  N° 295-15, que permitió esta última modalidad de aprobación (Rol C N° 295- 15, fojas 234); 

Tercero: Que, el Acuerdo Extrajudicial tiene como antecedentes directos (i) el  AE N° 23-21, y (ii) la Investigación FNE 2023; 

Cuarto: Que, en el AE N°23-21, las partes se comprometieron a dar  cumplimiento a diversas medidas de mitigación para precaver riesgos  anticompetitivos, tanto unilaterales como coordinados, que podían surgir a  partir de los vínculos contractuales y estructurales existentes o por  materializarse entre Delta y LATAM, derivados de (i) una alianza estratégica  respecto de ciertas rutas y sus conexiones (“JVA”); (ii) la suscripción de ACC entre ambas empresas; y (iii) la participación minoritaria que Delta adquirió en  LATAM;  

Quinto: Que, por su parte, la Investigación FNE 2023 tuvo por objeto analizar  la propuesta de Modificación de ACC que contempló las presentaciones  efectuadas por LATAM a dicha entidad el 2 de noviembre de 2022 y el 19 de  octubre de 2023. Para estos efectos, se tuvo presente el análisis efectuado con  motivo del AE N° 23-21, los ACC aprobados en dicho acuerdo y las medidas de  mitigación acordadas en este; 

Sexto: Que, en lo concerniente a los riesgos unilaterales que podrían derivar  de la Modificación de ACC, la FNE concluyó que ésta no implicaría riesgos  adicionales a aquellos analizados en el marco del AE N° 23-21, en el cual se  descartó su existencia en lo relativo al JVA, y respecto a los ACC, la FNE expuso  que no se detectaron riesgos adicionales a los identificados respecto al JVA (considerandos 14° y 16° de resolución de 28 de octubre de 2021, Rol AE N° 23-21). En específico, la FNE dio cuenta de los siguientes hallazgos: 

(a) En relación con las rutas que conectan Chile con Norteamérica, la FNE concluyó que la Modificación de ACC no implica riesgos adicionales a los ya analizados en el AE N° 23-21, toda vez que actualmente el JVA se encuentra implementado, lo que significa que Delta y LATAM no compiten en rutas troncales o non-stop entre Chile y EE.UU., y entre Chile y Canadá; 

(b) En relación con los tramos intermedios o conexiones utilizadas por Delta y LATAM en vuelos con escala entre Chile y Norteamérica (EE.UU. y Canadá), la FNE concluyó que la Modificación de ACC tampoco implicaría riesgos adicionales a los ya analizados por la FNE en el marco del AE Rol N° 23-21, por cuanto Delta no opera dentro de Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Uruguay o Perú conexiones distintas de las ya consideradas en el AE Rol N° 23-21. Al respecto, la FNE constató que: (i) las principales conexiones utilizadas por Delta son Sao Paulo, Lima y Bogotá, sin perjuicio que representan una fracción marginal de sus vuelos entre Chile y Norteamérica; y (ii) la principal conexión de LATAM para vuelos entre Chile y Norteamérica es Lima y, en menor medida, Río de Janeiro, Sao Paulo y Bogotá. Todos estos tramos se encuentran contemplados en los ACC celebrados en el marco del JVA que formó parte del AE N°23-21; y 

(c) En relación con las rutas regionales en Sudamérica, la FNE descartó que la Modificación de ACC generara algún riesgo anticompetitivo, toda vez que constató que Delta, entre 2018 y 2022, no voló rutas a nivel sudamericano distintas de aquellas ya contempladas en los ACC aprobados por el AE N° 23-21, pudiendo descartarse cualquier traslape entre LATAM y Delta en rutas distintas de las ya consideradas en tal acuerdo; 

Séptimo: Que, respecto a los riesgos de coordinación, la FNE estimó que la  Modificación de ACC no conllevaría riesgos a la competencia distintos a los ya  identificados en el AE N° 23-21 y que la plena vigencia y cumplimiento de las  medidas de mitigación acordadas en dicho acuerdo extrajudicial permiten  cautelar la libre competencia en relación con las rutas de la Modificación de  ACC;  

Octavo: Que, sin perjuicio de lo anterior, LATAM se compromete en el Acuerdo  Extrajudicial a lo siguiente:  

(a) Mantener una conducta colaborativa con la FNE, proporcionándole en forma oportuna y diligente toda aquella información que ésta pueda requerir para monitorear el cumplimiento del Acuerdo Extrajudicial; 

(b) Reafirmar su pleno e irrestricto compromiso en cumplir cabalmente y de buena fe con las medidas de mitigación acordadas en el marco del AE N°  23-21. 

(c) En caso de divergencia respecto de la interpretación del Acuerdo Extrajudicial entre ella y la FNE, deberá prevalecer siempre aquella que sea más acorde con el resguardo de la libre competencia; 

(d) Informar a la FNE las rutas específicas que serán operadas y/o comercializadas en virtud de los ACC modificados y que no están actualmente incorporadas en el Anexo B de cada ACC modificado, en un plazo no mayor a cinco días hábiles desde que LATAM y Delta suscriban el acuerdo para incorporar las rutas en el respectivo ACC modificado; 

Noveno: Que las partes afirman que el Acuerdo Extrajudicial cautela la libre  competencia en los términos establecidos en el artículo 39 letra ñ), por cuanto  la Modificación de ACC permite hacer más eficiente la incorporación de nuevas  rutas, evitándose incurrir en los costos que implicaría que cada modificación  fuese objeto de un procedimiento no contencioso o acuerdo extrajudicial ante  este Tribunal; 

Décimo: Que, finalmente, en la audiencia de rigor, las partes ratificaron los  términos del Acuerdo Extrajudicial, precisaron ciertos aspectos del mismo y  solicitaron su aprobación; 

Undécimo: Que, los antecedentes expuestos dan cuenta que la Modificación  de ACC no producirá riesgos adicionales a los analizados en el AE Rol N° 23-21,  que se han mitigado con las medidas allí indicadas y que, en cualquier caso, la  obligación de informar contraída por LATAM permite a la FNE monitorear  adecuadamente el cumplimiento de lo acordado, cumpliendo por tanto con el  estándar previsto en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211;  

Duodécimo: Que, en consecuencia, se aprobará el Acuerdo Extrajudicial, de  manera que se autoriza a las partes de los ACC modificados a designar vuelos  específicos para la incorporación de sus respectivos códigos, con el propósito de  cubrir rutas (i) entre Estados Unidos y Canadá; (ii) entre Brasil, Chile,  Colombia, Paraguay, Perú, Ecuador y Uruguay y (iii) dentro o entre cualquiera  de los países mencionados en (i) y (ii), de acuerdo con los derechos de tráfico  propios de cada aerolínea, sin perjuicio de las rutas enumeradas en el actual  Anexo B de cada ACC que son materia del Acuerdo Extrajudicial; 

Decimotercero: Que, se hace presente que, en este procedimiento, el Tribunal  ejerce una potestad de control, cuyo objeto es verificar si el acuerdo extrajudicial  sometido a su aprobación cautela la libre competencia y no ejerce una función  de revisión jurisdiccional, por lo que su análisis no tiene por objeto examinar  los hechos que dieron lugar a la suscripción del acuerdo extrajudicial y sus  efectos en la libre competencia (v.gr., resolución de 28 de octubre de 2021, Rol  AE N° 23-21, resolución de 9 de febrero de 2022, Rol AE N° 24-22, resolución de 15 de septiembre de 2023, Rol AE N° 27-23); 

Decimocuarto: Que la aprobación del Acuerdo Extrajudicial no impide que  terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa  este acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las acciones que en  su concepto procedan, tal como se ha resuelto consistentemente en esta sede  (v.gr. resolución de 9 de febrero de 2022, Rol AE N° 24-22, resolución de 18 de  enero de 2023, Rol AE N° 26-23, resolución de 15 de septiembre de 2023, Rol  AE N° 27-23); 

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211,  

SE RESUELVE: Aprobar el acuerdo extrajudicial suscrito entre la Fiscalía  Nacional Económica y LATAM Airlines Group S.A., que rola a fojas 6 y  siguientes. 

Se deja constancia que el Ministro Sr. Paredes no firma, pese a haber concurrido  al acuerdo, atendido que se encuentra en comisión de servicio. 

Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad. 

Rol AE N° 28-23. 

Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución  precedente. 

Pronunciada por los Ministros Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, Presidente, Sra. Daniela Gorab Sabat, Sra. Maria de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autorizada por la Secretaria Abogada, Sra. Valeria Ortega Romo