Decisión TDLC de AE N°4/2011
Santiago, diecinueve de mayo de dos mil once.
Vistos:
- El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, de fojas 1 y siguientes de estos autos;
- Los documentos acompañados por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 330;
- Lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N°211;
- Lo expuesto por la Fiscalía Nacional Económica y SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. Sociedad Concesionaria (en adelante, “SCL”) en la audiencia celebrada con fecha 5 de mayo de 2011;
- La información adicional acompañada por SCL a fojas 379 y por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 381 y 391, respectivamente;
Y considerando:
1.- Que SCL es titular de la concesión del Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago (en adelante, “el Aeropuerto”), cuyo contrato fue modificado con posterioridad a su adjudicación, respecto de diversos servicios e inversiones a cargo del concesionario, mediante los Convenios Complementarios N° 1 y N° 2, de fecha 20 de abril de 2001 y 23 de agosto de 2004, respectivamente, y acompañados parcialmente por la Fiscalía Nacional Económica a estos autos;
2. Que, previo a pronunciarse respecto del acuerdo extrajudicial sometido al conocimiento de este Tribunal, es necesario tener en cuenta que, una vez otorgada una concesión que determina tarifas máximas para servicios que son prestados en condiciones monopólicas, la modificación ex-post del plazo de concesión y la liberalización de tarifas son actos que, en principio, podrían ser reñidos con la libre competencia, por lo que normalmente no debieran producirse y, si excepcionalmente fuera imprescindible hacerlo, para ello debiera requerirse un análisis previo sobre sus efectos para la libre competencia. Lo anterior, porque estos actos en la práctica constituyen cambios del objeto de licitación –es decir, “la cancha” – por el que originalmente se compitió;
3. Que, según consta en el Convenio Complementario N° 2, el plazo de concesión original de 180 meses fue modificado, pasando a ser variable y dependiente de las tasas de crecimiento del número de pasajeros embarcados, por lo que la actual concesión se extinguirá en un plazo que podría oscilar entre uno y siete años, según los documentos acompañados por la FNE a fojas 1285 y 1289 del expediente de investigación acompañado a fojas 381;
4. Que este Tribunal, dadas las tasas observadas de crecimiento de pasajeros en los últimos años, según consta en las estadísticas históricas disponibles en el sitio web de la Junta de Aeronáutica Civil (www.jac-chile.cl), estima que, si bien el plazo de la concesión es variable, es poco probable que ésta se extienda más allá del año 2014. Adicionalmente, debe tenerse presente que este plazo no se verá afectado por las modificaciones a las tarifas de los estacionamientos propuestas en la presentación de fojas 1 y siguientes, conforme lo establecido en la sección 6.7 del Convenio Complementario N° 2, y que, en caso que tales modificaciones generasen una disminución en los ingresos percibidos por SCL por este concepto, ello no será compensado por un aumento en otras tarifas, por lo que no existen observaciones a este respecto;
5. Que, ahora respecto al contenido del acuerdo extrajudicial cuya aprobación se solicita a este Tribunal, de los antecedentes acompañados a estos autos se desprende que, mediante el Convenio Complementario N° 2 y tal como ya se ha dicho, las tarifas del estacionamiento público del Aeropuerto pasaron de un régimen de tarifas máximas a uno de tarifas libres. Posteriormente, según consta en el acuerdo entre el Ministerio de Obras Públicas y SCL, acompañado a fojas 1301 del expediente de investigación de la FNE, se determinó un máximo para estas tarifas, el que tendría relación con las observadas en estacionamientos públicos ubicados en el centro de Santiago;
6. Que, no obstante lo anterior, de acuerdo con lo expuesto por la Fiscalía Nacional Económica en la audiencia de fecha 5 de mayo de 2011, el acuerdo suscrito con SCL busca mejorar la estructura de tarifas del estacionamiento público del Aeropuerto para una proporción significativa del total de sus usuarios, según se muestra en la siguiente tabla;
7. Que, adicionalmente, una de las motivaciones del acuerdo propuesto es lograr una modificación inmediata de la estructura actual de tarifas para el estacionamiento público del Aeropuerto, teniendo presente que su impugnación mediante un procedimiento contencioso –dado el tiempo de tramitación promedio de este tipo de causas– extendería en forma relevante el plazo de aplicación de las tarifas hoy vigentes;
8. Que, si bien la modificación propuesta de los cobros por uso del estacionamiento, la que permite el cobro según tramos de uso de media hora, ofrece un mayor número de opciones a los consumidores, también es cierto que existe un conjunto de consumidores que podría verse perjudicado con la nueva estructura de cobros; en particular: (i) quienes utilicen el nuevo estacionamiento “Expreso” por más de una hora, y (ii) quienes utilicen el nuevo estacionamiento “Techado” por un período de entre 90 minutos y 2 horas;
9. Que, en particular, de acuerdo con las cifras acompañadas en el acuerdo extrajudicial, en un escenario sin cambios en las proporciones de usuarios del Estacionamiento que permanecen en él por distintos períodos de tiempo, se estima que un 75% de ellos enfrentarían tarifas menores o iguales que las actuales con las tarifas propuestas en el acuerdo. Todo esto, considerando un escenario muy conservador, en que no se considera modificación alguna en el comportamiento de la demanda de los usuarios al enfrentar las nuevas tarifas, junto con el mayor número de opciones a disposición de los consumidores;
10. Que los consumidores que permanecen en el estacionamiento por 10 minutos o menos actualmente están exentos de pago, según informó SCL a fojas 385. Dicha exención no forma parte del contrato de concesión ni de sus modificaciones y, siempre según lo informado a fojas 385, se trata de una medida temporal, motivada por los daños y problemas generados por el terremoto de febrero de 2010. De acuerdo a lo informado por SCL, tal medida dejaría de aplicarse en el corto plazo, de forma independiente de la aprobación o rechazo del acuerdo Por lo anterior, este Tribunal no lo considerará como un factor relevante para esta decisión;
11. Que, por otra parte, la implementación de la subdivisión del actual estacionamiento Express en dos estacionamientos con cobros diferenciados, dependiendo de la distancia al terminal, ofrece más opciones a los usuarios para elegir qué tipo de estacionamiento utilizar;
12. Que, para que el aumento de alternativas de elección sea efectivamente una mejora para los usuarios de este servicio, este Tribunal considera que la nueva estructura tarifaria debe ser fácilmente conocida por ellos antes de tomar la decisión de cuál estacionamiento utilizar. Una forma de lograr esto es incorporando la información sobre las tarifas de cada sector en la “señalética” correspondiente, en la forma propuesta en el acuerdo, además de publicarla en la página web del Aeropuerto, en un lugar visible y de fácil consulta. Así, incluso quienes no se verían beneficiados prima facie por el acuerdo, -atendida la imposibilidad de reducir su tiempo de estadía- podrían no obstante verse beneficiados al poder optar por estacionamientos de menor precio;
13. Que, en resumen, considerando el positivo impacto esperado del acuerdo en el bienestar de una mayoría preponderante de los consumidores, y especialmente lo acotado del tiempo estimado que resta a la concesión, este Tribunal considera que las medidas planteadas, en su conjunto, constituyen una mejora respecto de la situación previa, en el entendido que los menores ingresos percibidos por SCL por este concepto no se verán compensados por aumentos en otras tarifas, por lo que lo aprobará;
Se resuelve:
Aprobar el acuerdo extrajudicial alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica y SCL Terminal Aéreo de Santiago, en los términos especificados en la presente resolución.
Lo anterior no implica pronunciamiento alguno de este Tribunal sobre los hechos que motivaron dicho acuerdo, ni limita eventuales derechos de terceros en relación con los mismos.
Notifíquese por el estado diario. Rol AE Nº 04-11.
Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Julio Peña Torres y Sr. Javier Velozo Alcaide. No firman los Ministros señor Menchaca y señor Depolo, no obstante haber concurrido a la audiencia y al acuerdo de la presente resolución, por encontrarse ausentes. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Alejandro Domic Seguich.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
Acuerdo Extrajudicial N°04/2011
FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Y SCL TERMINAL AÉREO DE SANTIAGO S.A. SOCIEDAD CONCESIONARIA
En SANTIAGO de CHILE, a 28 de abril de 2011, la FISCALIA NACIONAL ECONÓMICA («FNE»), RUT Nº 60.701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada por el Fiscal Nacional Económico, don Felipe lrarrázabal Philippi, cédula nacional de identidad Nº 10.325.035-8, ambos domiciliados en Agustinas Nº 853, Piso 2, comuna y ciudad de Santiago, y SCL TERMINAL AÉREO DE SANTIAGO S.A. SOCIEDAD CONCESIONARIA («SCL»), RUT Nº 96.850.960-8, sociedad anónima del giro construcción y explotación de obras públicas de ingeniería y transporte, representada por don Alfonso Lacámara Suárez, Gerente General, cédula nacional de identidad Nº 5.890.004-4 y por don José Manuel Urenda Salamanca, cédula nacional de identidad Nº 5.979.429-K, todos domiciliados para estos efectos en Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez, Edificio Rotonda Oriente, 4º piso, comuna de Pudahuel, Santiago; denominadas conjuntamente las «Partes», suscriben el siguiente Acuerdo Extrajudicial (el «Acuerdo»), el que ponen en conocimiento del H. Tribunal de Defensa de la Ubre Competencia (el «TDLC»), para su aprobación correspondiente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39, letra ñ), del Decreto Ley Nº 211:
PRIMERO: Antecedentes.
1.1. Mediante Decreto Supremo Nº 1168/1997 del Ministerio de Obras Públicas («MOP»), de fecha 5 de diciembre de 1997, SCL se adjudicó el contrato de concesión para la construcción, explotación y conservación de la obra pública fiscal denominada «Aeropuerto lnternacional Arturo Merino Benítez de Santiago» (en adelante, la «Concesión«). En dicho contrato se facultó a SCL para explotar, entre otras obras, los servicios aeronáuticos y no aeronáuticos comerciales, tanto obligatorios como facultativos, dentro de los cuales se encuentran los estacionamientos públicos en general y los estacionamientos para la custodia de vehículos.
1.2. Conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Concesiones de Obras Públicas[1], «El concesionario percibirá como única compensación por los servicios que preste, el precio, tarifa o subsidio convenidos y los otros beneficios adiciona/es expresamente estipulados»[2]. Asimismo, la misma norma señala que «Las tarifas ofrecidas, con su correspondiente reajuste, serán entendidas como tarifas máximas (…)»[3]. Conforme al artículo 3º del Reglamento respectivo, se entiende por tarifa la «Contraprestación del servicio básico prestado por el concesionario, regulado en el contrato de concesión». En el mismo sentido, dicha norma establece que son servicios básicos de la concesión «Todos aquellos que comprenden el objeto específico de la concesión y que sean imprescindibles y por los cuales el concesionario está autorizado a cobrar la tarifa».
[1] Decreto Supremo MOP N» 900 de 1996 y DFL N» 956 de 1997, respectivamente.
[2] Artículo 11 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas.
[3] Inciso 6 del artículo 7° de la Ley de Concesiones de Obras Públicas.
1.3. De acuerdo a las Bases de Licitación «Concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago»[4] (en adelante, las «Bases»), se entiende por servicio básico «La prestación y explotación de los servicios aeronáuticos y no aeronáuticos de acuerdo a lo señalado en los artículos 1.10.2, 1.10.3, 1.10.4 y a lo presentado por el licitante en su oferta»[5]. Por su parte, los estacionamientos públicos para vehículos en general, se encuentran regulados en el apartado 1.10.2., 111, A, letra c), de las Bases, dentro de los «servicios no aeronáuticos comerciales obligatorios»; mientras que la explotación de las áreas para custodia de vehículos, se encuentra a su vez regulada en el numeral 1.10.2., 111, 8, letra g) de las Bases. A este respecto, ambas áreas constituyen, en definitiva, servicios básicos de la Concesión, los cuales se encuentran sujetos a regulación tarifaria.
[4] Artículo 1.10.2. de las Bases de Licitación.
[5] Específicamente, en la letra a.2.
1.4. En efecto, según las Bases, la concesionaria tiene el derecho a cobrar tarifas máximas establecidas en virtud de un esquema tarifario a los usuarios de los estacionamientos. En particular las referidas Bases establecen el deber del concesionario de respetar el esquema tarifario aplicado a los estacionamientos públicos y su respectivo procedimiento de pago, descrito en el contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada «Acceso Vial al Aeropuerto Arturo Merino Benítez», adjudicado según Decreto Supremo Nº 20, del Ministerio de Obras Públicas, de 12 de enero de 1996. Dicho contrato establece una fórmula de tarifa máxima para el concesionario.
1.5. El año 2001, durante la etapa de explotación de la Concesión y con la finalidad de mejorar los niveles de servicio de los usuarios en el Aeropuerto Internacional Comodoro Arturo Merino Benítez (en adelante, el «Aeropuerto»), el MOP aprobó el Convenio Complementario Nº1[6], el cual establecía una serie de perfeccionamientos de las obras y los servicios de la Concesión. Lo anterior, se tradujo en ciertas inversiones que debía realizar SCL, en compensación de lo cual se le autorizó a aumentar temporalmente las tarifas máximas que podían ser cobradas en los estacionamientos públicos.
[6] Mediante Decreto Supremo Nº 669, del Ministerio de Obras Públicas, de fecha 30 de abril de 2001.
1.6. Posteriormente, con fecha 25 de agosto de 2004, la Concesión y el Convenio Complementario Nº1 fueron modificados por el Convenio Complementario Nº2[7], el cual le confirió al concesionario la facultad de fijar libremente sus tarifas por el uso de estacionamientos públicos al interior del Aeropuerto[8], eliminado la tarifa máxima aplicable, en los siguientes términos: «El concesionario estará autorizado para explotar, bajo un sistema de tarifas libres, incluyendo en ellos el servicio de estacionamiento de custodia, la totalidad de la superficie de estacionamientos públicos existentes al interior del perímetro conformado por las calles Armando Corlínez por el oriente, Armando Corlínez por el notte, Armando Corlínez por el poniente, y Jean Mermoz por el sur[...] [9].
[7] Mediante Decreto Supremo Nº 698, del Ministerio de Obras Públicas, de 25 de agosto de 2004.
[8] En este sentido, con fecha 27 de diciembre de 2007, el H. Tribunal de Defensa de ta Libre Competencia, estableció en el considerando 37° de su Sentencia N° 61, «Que, además, la concesionaria SCL incide directamente en la fijación de las tarifas de los servicios de estacionamiento, desde que mediante el Convenio Complementario N» 2, del año 2004, se le autoriza a fijarlas libremente lo que es muy difícil de justificar desde el punto de vista de la libre competencia (… )». Lo indicado anteriormente motivó que la Fiscalía Nacional Económica iniciara la investigación Rol N° 1176-08 FNE, en particular, en atención al riesgo de abuso respecto de los usuarios de tales estacionamientos.
[9] Convenio Complementario N° 2, sección 6.7.
1.7. En efecto, las tarifas de los estacionamientos denominados Express han sufrido alzas sucesivas y significativas desde el año 2006 hasta la fecha. De esta forma, las tarifas aumentaron desde $750 (en julio de 2006) hasta $2.000 (en diciembre de 2007), valor que se mantiene actualmente.
1.8. Adicionalmente, la tarifa que cobra SCL es indivisible por las primeras dos horas de uso del estacionamiento, de forma que los usuarios que lo utilizan por menos de ese tiempo siempre pagan, como mínimo, la tarifa de uso de dos horas. Lo anterior, a diferencia de otros estacionamientos existentes en la ciudad de Santiago, en que el tiempo de aparcamiento y, por tanto, la tarifa a ser pagada se fracciona, por lo general, en períodos de 30 minutos de duración, y de una hora como máximo.
1.9. Según información provista por SCL, un 34% de los usuarios del actual estacionamiento Express permanece en éstos por un período inferior a media hora, en circunstancias que el 29% de ellos utiliza dichos aparcamientos entre media y una hora. Sólo un 27% de los usuarios permanece en los estacionamientos del Aeropuerto por más de una hora y menos de dos horas, y apenas el 10% los usuarios permanecen más de dos horas. En otras palabras, la mayoría de los usuarios utilizan los estacionamientos por períodos inferiores a una hora, pero pagan una tarifa mayor dada la indivisibilidad de la tarifa durante las primeras dos horas de uso del estacionamiento.
1.10. En efecto, en el período comprendido entre enero del año 2007 y junio del año 2008, en el estacionamiento Custodia/Regulado, el 50% de los usuarios permaneció más de dos horas, mientras en el estacionamiento del sector denominado Express, sólo el 12% de los usuarios permaneció un tiempo mayor a dos horas en dicho recinto, lo que revela que los usuarios del estacionamiento Express serían mayormente individuos que momentáneamente dejan o retiran a pasajeros, a diferencia de los usuarios del aparcadero Custodia/Regulado, que permanecen por períodos más prolongados en el Aeropuerto.
1.11. En definitiva, a juicio de la Fiscalía Nacional Económica, SCL ha cobrado tarifas excesivas en los estacionamientos del Aeropuerto, principalmente, mediante el fraccionamiento del tiempo de permanencia que dichas tarifas consideran.
SEGUNDO: Declaraciones de SCL.
a. SCL declara que ha actuado de conformidad con lo que las Bases le permiten, en relación con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Obras Públicas, lo cual le otorga legitimidad en su actuar, y que en consecuencia los cobros señalados en el numeral 1.6 de la cláusula precedente se amparan en dicho marco jurídico.
b. Sin perjuicio de lo anterior, SCL declara y reconoce que, con ocasión de la investigación Rol Nº1176-08 FNE antes mencionada, ha atendido a las aprehensiones que entiende generan para la Fiscalía Nacional Económica las tarifas vigentes en el estacionamiento Express del Aeropuerto y se ha acercado voluntariamente a la FNE, con el propósito de ajustar a las normas y principios de la libre competencia las mismas, declarando sin embargo que obró de buena fe y sobre la base de motivaciones legítimas, máxime considerando sus derechos de acuerdo con la Concesión y sus Bases, y el tenor del Convenio Complementario Nº2, suscrito con la Dirección General de Obras Públicas.
TERCERO: Acuerdos. Atendido lo señalado en la cláusula primera y segunda, por este acto, SCL se obliga a: (i) reestructurar el actual estacionamiento Express del Aeropuerto, segmentándolo en un estacionamiento próximo al edificio del terminal aéreo («Expreso») y uno techado, inmediatamente al sur del anterior («Techado»); (ii) ajustar las tarifas aplicables a los usuarios de los estacionamientos antes señalados; y (iii) a fraccionar en períodos de treinta minutos el tiempo de permanencia en los estacionamientos ya indicados del Aeropuerto, acorde a las tarifas aplicables ajustadas según el numeral (ii) precedente. Todo lo anterior, en los términos que a continuación se exponen:
3.1. Reestructuración de la actual segmentación del estacionamiento Express del Aeropuerto.
i. Actualmente, los estacionamientos del Aeropuerto se encuentran segmentados en los sectores denominados Express y Custodia/ Regulado, cuyas áreas se identifican en el Anexo I de este instrumento.
ii. Mediante el presente, las Partes acuerdan modificar y reestructurar la actual segmentación del estacionamiento Express ya singularizado, segmentando el mismo en los sectores denominados Expreso y Techado, cuyas áreas se identifican en el Anexo II de este instrumento.
iii. Sin perjuicio de lo anterior, las Partes dejan constancia que los límites geográficos del sector de estacionamiento denominado Económico/Custodia (antes denominado Custodia/Regulado) permanecen inalterables, conforme al Anexo II antes señalado.
3.2. Ajuste de tarifas de los estacionamientos de los sectores Expreso y Techado del Aeropuerto. Las Partes convienen en modificar las tarifas de los estacionamientos correspondientes a los sectores denominados Expreso y Techado (antes denominado Express) del Aeropuerto, en los siguientes términos:
3.3. Las Partes acuerdan mantener las siguientes tarifas del sector de estacionamiento Económico/ Custodia:
3.4. El servicio de Custodia puede ser prestado en cualquiera de los recintos de estacionamiento del Aeropuerto y su tarifa no podrá superar los máximos diarios establecidos en los puntos 3.2 y 3.3.
3.5. Las Partes acuerdan que la superficie total del sector de estacionamiento que será denominado Expreso no podrá ser superior al 42% de los estacionamientos totales del estacionamiento Express, en los términos especificados en el Anexo III.
3.6. Las Partes dejan constancia que las tarifas expresadas en el presente Acuerdo son en pesos chilenos, y que, en particular, las tarifas correspondientes a los estacionamientos del sector Expreso, Techado y Económico/Custodia se reajustarán anualmente, de acuerdo a la variación del IPC, ajustando el precio a la cincuentena superior.
CUARTO: Publicidad de las Tarifas. Con la finalidad de que los acuerdos adoptados en este instrumento sean debidamente publicitados y trasparentados a los usuarios de los estacionamientos del Aeropuerto, SCL se obliga a implementar en conjunto con las obras que son materia del siguiente proyecto, la señalética y entrega de volantes especificados en los Anexos IV y V de este instrumento, a fin de garantizar que los usuarios conozcan los distintos sectores de estacionamientos disponibles y sus tarifas aplicables. Las Partes acuerdan en este acto que serán condiciones mínimas para la implementación de los mencionados proyectos, las siguientes:
a. El Proyecto de Señalética deberá incluir la instalación, en el ingreso peatonal desde el Aeropuerto y/u otras ubicaciones estratégicas, de letreros con la información pertinente respecto de las distintas tarifas aplicables a cada uno de los sectores de estacionamientos. Asimismo, se acuerda que los sectores Expreso, Techado y Económico/Custodia deberán ser debidamente identificados con señalética en colores naranjo, amarillo y verde, respectivamente; y
b. El Plan de Entrega de Volantes no podrá tener una duración inferior a 90 días corridos desde la implementación de las obras.
QUINTO: Vigencia. Los términos del presente Acuerdo comenzarán a regir una vez habilitadas las obras relacionadas a éste, las que se iniciarán inmediatamente después de que éstas se hayan aprobado por el Inspector Fiscal de la concesión, y luego de su aprobación por parte del TDLC, de conformidad al procedimiento establecido en el artículo ñ) del artículo 39 del Decreto Ley Nº211, y mientras se mantenga vigente el contrato de Concesión, todo lo cual deberá efectuarse dentro de los 100 días siguientes a la celebración de este Acuerdo. La FNE o SCL, indistintamente, podrán requerir al TDLC la modificación del presente Acuerdo, de conformidad al mecanismo establecido en el artículo 18 Nº2 del Decreto Ley Nº211. Asimismo, ambas partes del Acuerdo, esto es la FNE y SCL conjuntamente, podrán someter al TDLC un nuevo acuerdo extrajudicial que reemplace el presente Acuerdo, de conformidad al artículo 39 letra ñ) del mismo cuerpo normativo.
PERSONERÍAS: La personería de don Felipe lrarrázabal Philippi, para representar y obligar a Fiscalía Nacional Económica en el presente Acuerdo Extrajudicial, consta en su respectivo Decreto Supremo de nombramiento Nº 211, de fecha 3 de agosto de 2010. La personería de don Alfonso Lacámara Suárez y de don José Manuel Urenda Salamanca para representar y obligar a SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. Sociedad Concesionaria consta de escritura pública de 28 de diciembre de 201O, otorgada en la Notaría Pública de Santiago de doña Valeria Ronchara Flores.
