Normativa aplicable

Artículos 3 inciso 1 y 39 letra ñ) del DL 211.

Descripción de los hechos

La FNE recibió una denuncia en contra de diversos establecimientos educacionales por incluir marcas específicas en la lista de útiles escolares que entregaban. La conducta de los establecimientos respondía a convenios realizados con Torre, Libesa y Fila, empresas dedicadas a la comercialización de útiles escolares. A través de estos acuerdos, las firmas se comprometían a imprimir la lista que sería distribuida a los padres de familia, a cambio de que le permitieran incluir, a modo de sugerencia o recomendación, sus respectivas marcas.

Alegaciones

La FNE sostuvo que la práctica adoptada por los establecimientos y las empresas infringía el Dictamen N°1094. En la parte resolutiva del Dictamen, se estableció que es contraria a la libre competencia la inclusión de determinadas marcas en las listas de útiles escolares, que los establecimientos educacionales o profesores entregan a sus educandos en forma obligatoria o sugerida, así como el otorgamiento de incentivos que tengan por objeto lo anterior. Por tanto, acordar la impresión de la lista, a cambio de incluir la sugerencia de sus marcas, configura un incumplimiento.

Resumen de la decisión

La FNE decidió iniciar la investigación Rol N° 1844-11 en contra de Torre, Libesa y Fila por la presunta infracción del Dictamen N°1094, debido a que diversos establecimientos escolares distribuían una lista de útiles que, en varios casos, consignaba como sugeridas las marcas de las investigadas (página 2 AE).

De acuerdo con el Dictamen N° 1094, incluir marcas sugeridas en la lista de útiles constituye un atentado a la libre competencia, así como la entrega de cualquier incentivo que tenga por objeto lo anterior. Nótese que la práctica es lícita solo en aquellos casos que encuentre su sustento en razones de índole pedagógico, salud o de otro orden (página 6 AE).

Las firmas reconocieron la existencia de la práctica y acordaron con la FNE cesar la conducta, así como a comprometerse a no entregar incentivos con el fin de que se incluyan sus marcas en los listados escolares, instruir a sus auditores para que verifiquen el cumplimiento del compromiso y publicar en su página web una declaración que indique que no han entregado incentivos a los establecimientos para la inclusión de sus marcas en el listado de útiles escolares (página 5 AE).

Decisiones vinculadas:

• Comisión Preventiva Central – Dictamen N° 1094 «Denuncia del señor Ministro de Educación sobre posibles infracciones a la libre competencia. Rol N° 174-99 FNE».

Decisión TDLC de AE N°5/2012

Santiago, ocho de mayo de dos mil doce.

Vistos y considerando:

1. El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, acompañado a fojas 45 y siguientes de estos autos;
2. Lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N°211;
3. Lo expuesto por la Fiscalía Nacional Económica, Productos Torre S.A., en adelante “Torre”; Comercial e Industrial Libesa Limitada, en adelante “Libesa”; y, Fábrica Internacional de Lápices y Afines Chile Ltda., en adelante “Afines”, en la audiencia celebrada con esta fecha;
4. Que, a juicio de este Tribunal, el acuerdo extrajudicial que rola a fojas 45 y siguientes de estos autos tiene por objeto cautelar la libre competencia;

Se resuelve:

Aprobar el acuerdo extrajudicial alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica, Productos Torre S.A., Comercial e Industrial Libesa Limitada y Fábrica Internacional de Lápices y Afines Chile Limitada.

Lo anterior no implica pronunciamiento alguno de este Tribunal sobre los hechos que motivaron dicho acuerdo, ni limita eventuales derechos de terceros en relación con los mismos.

Notifíquese por el estado diario. Rol AE Nº 05-12

Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic y Sr. Javier Velozo Alcaide. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Alejandro Domic Seguich.

Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.

Acuerdo Extrajudicial N°05/2012

FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA y PRODUCTOS TORRE S.A. COMERCIAL E INDUSTRIAL LIBESA LIMITADA FÁBRICA INTERNACIONAL DE LÁPICES Y AFINES CHILE LTDA.

En SANTIAGO de CHILE. a 2 de mayo de 2012. la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA («FNE'»), RUT Nº 60.701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada por el Fiscal Nacional Económico, don Felipe lrarrázabal Philippi, cédula nacional de identidad Nº 10.325.035-8, ambos domiciliados en Agustinas Nº 853, Piso 2, comuna y ciudad de Santiago; PRODUCTOS TORRE S.A. («TORRE»), RUT Nº 96.872.220-4, sociedad anónima del giro de la comercialización en cualquiera de sus formas de toda clase de artículos de escritorio, oficina, para el dibujo, para la enseñanza y conexos, representada por don Guillermo Correa Undurraga, gerente general, cédula nacional de identidad Nº 6.001.325-K, y por don Christian Mex Remmele, cédula nacional de identidad Nº 9.368.861-9, domiciliados para estos efectos en Américo Vespucio Norte Nº 2000, comuna Quilicura, ciudad de Santiago; COMERCIAL E INDUSTRIAL LIBESA LIMITADA («LIBESA»), RUT Nº 92.986.000-4, sociedad del giro de la importación, exportación, elaboración, fabricación, producción, distribución, comercialización y venta al por mayor y al detalle de cuadernos, lápices, pinturas y otros artículos escolares, representada por don Germán Norel Dujovne, gerente general, cédula nacional de identidad Nº 7.011.819-K, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida Presidente Eduardo Frei Montalva Nº 601O, comuna de Quilicura, ciudad de Santiago; y, FÁBRICA INTERNACIONAL DE LÁPICES Y AFINES CHILE LTDA. («FILA»), RUT Nº 77.462.370-1, sociedad del giro de la producción, venta, compra, comercialización, distribución, importación, exportación y reexportación de lápices y demás artículos de escritorio y escolares, representada por don Mauricio Macia González, gerente comercial, cédula nacional de identidad para extranjeros Nº 14.670.296-1, y por don Alex Araneda Claro, cédula nacional de identidad Nº 12.159.922-8, domiciliados para estos efectos en carretera General San Martín Nº 9340, bodega Q, comuna de Quilicura, ciudad de Santiago, suscriben el siguiente Acuerdo Extrajudicial, el que ponen en conocimiento del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para su aprobación correspondiente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39, letra ñ), del Decreto Ley Nº 211 («DL 211»):

PRIMERO: Torre es una empresa que desde el año 1878 elabora, comercializa y distribuye cuadernos y diversos articulas escolares, de oficina y de escritorio bajo las marcas «Torre», «Colón» y «Auca». Libesa ha desarrollado tal negocio bajo las marcas «Proarte» e «lsofit» desde fines del año 1999. Fila, por su parte, bajo las marcas «Pax» y «Giotto», ha estado presente en el negocio desde el año 2000 hasta la fecha.

Los artículos escolares comercializados por las empresas señaladas son requeridos anualmente por diversos establecimientos educacionales como apoyo en la labor educativa. Con dicho propósito, los centros educativos confeccionan una serie de listados que son entregados a los padres y apoderados en forma previa al inicio del año escolar, en varios casos, haciendo referencia a determinadas marcas para los productos indicados dentro de ellos.

SEGUNDO: La FNE inició la investigación Rol Nº 1844-11, motivada por una denuncia en contra de diversos establecimientos educacionales por incluir marcas especificas en los listados de útiles escolares que distribuían, con el fin de fiscalizar el cumplimiento del Dictamen Nº 1094, de fecha 28 de enero de 2000, de la H. Comisión Preventiva Central, el que en su parte resolutiva manifiesta:

«1. Que es contraria a la libre competencia la inclusión de determinadas marcas en las listas de útiles escolares, que los establecimientos educacionales o profesores entregan a sus educandos en forma obligatoria o sugerida.

Los profesores o establecimientos educacionales podrán, sólo en forma excepcional, recomendar determinadas marcas de productos escolares en las listas de útiles, cuando existan fundamentos o razones de carácter pedagógicos, sanitario o de otro orden, debidamente acreditables».

Continúa expresando el Dictamen:

«2. Que es igualmente contrario a la libre competencia, el otorgamiento de incentivos, estímulos, premios o donaciones, de cualquiera naturaleza, que /os proveedores de esos bienes ofrecen a profesores y establecimientos educacionales con el objeto de incluir determinadas marcas, empresas o locales comercia/es en las listas de úfí/es escolares.

Lo anterior no obsta a que se efectúen promociones de carácter general consistentes en la entrega de productos a los establecimientos de manera de dar a conocer las cualidades de estos.

Las ofertas de los distintos proveedores o empresas deben competir por precios y por calidad y características de esos productos, ofertas que deben ser publicitadas en forma general en el mercado».

Dado lo anterior, la H. Comisión previno, «a los establecimientos educacionales, profesores y empresas que proveen de útiles escolares, para que pongan término de inmediato a las conductas señaladas anteriormente, y para que se abstengan en el futuro de reincidir en tales prácticas y actos, bajo apercibimiento de solicitar a la H. Comisión Resolutiva que, en ejercicio de sus facultades legales, haga efectiva las responsabilidades que correspondan, mediante la aplicación de las sanciones a que haya lugar».

TERCERO: Durante el transcurso de la investigación, la FNE detectó que una de las estrategias comerciales desplegadas por Torre, Libesa y Fila para posicionar sus marcas de útiles escolares, consiste en la impresión gratuita de la totalidad de los listados que requieren los centros educativos, bajo la condición que sean incluidas, a modo de sugerencia o recomendación, sus respectivas marcas. En todo caso, y según fue posible confirmar en las declaraciones y respuestas a oficio de distintos establecimientos educacionales que constan en el expediente de investigación de la FNE, no median otros incentivos, estímulos, premios o donaciones entre ambas partes.

Torre y Fila desarrollaron la comentada estrategia de modo conjunto hasta el año 2011[1], momento en que la primera se marginó de la campaña escolar. En la actualidad Fila y Libesa continúan ejecutando dicha estrategia, pero de modo independiente[2].

[1] Si las dos empresas elaboraban el mismo articulo escolar, se recomendaba la adquisición de ambas marcas.

[2] Libesa confecciona tres tipos de listas escolares: listas genéricas, en las cuales no se indica ninguna marca específica al lado de cada artículo solicitado, pero se agrega a pie de página una recomendación genérica respecto de los productos de su marca; listas compartidas, en las cuales se recomienda, al lado del artículo requerido, la marca propia de Libesa y alguna de la

Es preciso considerar además, que las tres empresas comparecientes no tienen vínculos de propiedad, así como tampoco mantienen controladores o directores comunes en las distintas sociedades.

CUARTO: A juicio de la FNE, la práctica comercial descrita vulnera el Dictamen Nº 1094 de 2000, de la H. Comisión Preventiva Central, desde que dichas empresas imprimen gratuitamente los listados de útiles escolares que requieren los establecimientos educacionales, para luego ser distribuidas entre la comunidad escolar, aludiendo en ellas, a modo de recomendación o sugerencia, a sus marcas propias.

QUINTO: Torre, Libesa y Fila reconocen que han desplegado la práctica comercial descrita en el presente Acuerdo, que es parte de las campañas escolares que despliegan anualmente y que ella tiene por objeto potenciar la difusión de los artículos escolares que comercializan, incluyéndose aspectos relevantes como la calidad, seguridad y conveniencia de su uso.

Declaran que en la ejecución de las respectivas campañas han actuado de buena fe, y bajo la íntima convicción de obrar conforme a las directrices otorgadas por los organismos encargados de velar por la libre competencia en los mercados.

Torre, Libesa y Fila declaran y reconocen que, con ocasión de la investigación Rol Nº1844-11, han atendido las aprehensiones que entienden genera para la FNE la práctica ya enunciada, y se han acercado voluntariamente a esta con el propósito de· ajustar su actuar a las normas y principios de la libre competencia, y a lo resuelto por la H. Comisión Preventiva Central mediante Dictamen Nº 1094 de 2000.

SEXTO: Atendido lo anterior, por este acto Torre, Libesa y Fila se obligan a:

1. Cesar con las prácticas indicadas en el presente Acuerdo y, en lo sucesivo, a no imprimir los listados de útiles escolares para un establecimiento educacional específico, sea gratuita o remuneradamente.
2. No entregar estímulos, incentivos, premios o donaciones de cualquier especie, monto o naturaleza a los centros educativos y/o profesores con el fin, directo o indirecto, de que se incluyan en los listados escolares sus marcas comerciales.
3. Instruir a sus auditores externos para que certifiquen si se han o no efectuado pagos, transferencias, tradiciones, donaciones o liberalidades de algún tipo a los establecimientos educacionales y/o profesores. Dentro del plazo de tres años (3 años) contados a partir de la fecha de suscripción del presente Acuerdo Extrajudicial, cualquiera fuere el resultado de la certificación, la empresa auditora deberá informar pormenorizadamente los detalles de tales prestaciones o su ausencia a la FNE, específicamente dentro del mes de abril. Con posterioridad al plazo referido, si bien las empresas seguirán estando obligadas a hacer la respectiva certificación, no verán la necesidad de informar a la FNE, a menos que mediare un requerimiento expreso de esta en dicho sentido.
4. Publicar en su respectiva página web una declaración mediante la cual se indique de modo expreso, que no han entregado estímulos, incentivos, pagos o donaciones de ninguna especie a los establecimientos educacionales y/o profesores que tengan por objeto directo o indirecto incluir sus marcas en los listados de artículos escolares. Dicha publicación deberá realizarse en los años 2013, 2014 y 2015, manteniéndose vigente en la respectiva página web exclusivamente entre los meses de febrero a abril de cada año indicado. Las empresas deberán comunicar por escrito el cumplimiento de esta obligación a la FNE, en el mes de mayo de cada uno de los años señalados, acreditando debidamente la duración de la publicación.

SÉPTIMO: El Dictamen N’ 1094 de 2000 señala expresamente que los establecimientos educacionales o profesores, podrán «recomendar determinadas marcas de productos escolares en la listas de útiles, cuando existan fundamentos o razones de carácter pedagógicos, sanitario o de otro orden, debidamente acreditables». Teniendo en consideración dicha circunstancia, la FNE enviará un Oficio al Ministerio de Educación, con el objeto que a través de este organismo público se envíe una comunicación a los establecimientos educacionales, en los cuales se indique:

1. Que si bien los establecimientos educacionales y profesores pueden excepcionalmente realizar sugerencias de marcas específicas de productos en las listas de útiles escolares, estas siempre deben tener un fundamento debidamente acreditable, de carácter pedagógico, sanitario u otro orden, e ir en beneficio directo del alumno. Dicho fundamento deberá ser identificado claramente al momento de tomar la decisión de efectuar la sugerencia y, eventualmente, darlo a conocer si mediare alguna consulta al respecto;
2. Que en los casos en que se efectúen tales referencias, se deberá incorporar al lado del producto, y no en una nota al pie de página ni en un mensaje general al final o inicio del listado, la palabra «SUGERENCIA», en mayúscula y destacada; y,
3. Que, adicionalmente, cuando se incluyan tales sugerencias, deberá incluirse una frase aclaratoria para los apoderados o destinatarios de las listas de útiles escolares, en el sentido de que, si eventualmente no se adquiriesen productos de las marcas sugeridas, aquello no implicará el rechazo de los productos por parte del establecimiento educacional, los que serán igualmente recibidos.

OCTAVO:  Los términos del presente Acuerdo comenzarán a regir una vez aprobado por el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de conformidad al procedimiento establecido en el artículo ñ) del artículo 39 del DL 211 y se mantendrá vigente en la medida que no se modifique lo resuelto por la H. Comisión Preventiva Central mediante Dictamen Nº 1094 de 2000.