Decisión TDLC de AE N°19/2020
Santiago, dieciocho de noviembre de dos mil veinte.
VISTOS:
- El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, que rola a fojas 1 de estos autos (“Acuerdo Extrajudicial”);
- Los expedientes de investigación de la Fiscalía Nacional Económica (“Fiscalía” o “FNE”), Rol N° 2588-19 FNE y Rol N° 2601-20 FNE, acompañados en la presentación de fojas 11 de estos autos;
- Lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”); y
- Lo expuesto en la audiencia celebrada el 3 de noviembre del presente año por los apoderados de la FNE; de Watt’s A. (“Watt’s”); y de la Federación Gremial Nacional de Productores de Leche F.G. (“Fedeleche”).
Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el Acuerdo Extrajudicial que la FNE y Watt’s sometieron a la aprobación de este Tribunal tiene como antecedentes las investigaciones de la Fiscalía Rol N° 2588-19 FNE, caratulada “Fiscalización del cumplimiento de la Sentencia N° 7/2004 del H. TDLC por Watt’s S.A.” (en adelante, “Investigación Rol N° 2588-19”); y Rol N° 2601-20 FNE, caratulada “Fiscalización del cumplimiento de la Resolución N° 57/2019 del H. TDLC por Watt’s S.A.” (en adelante, “Investigación Rol N° 2601-20” y, en conjunto con la Investigación Rol N° 2588-19, “Investigaciones FNE”);
Segundo: Que, por medio de la Investigación Rol N° 2588-19, la FNE fiscalizó el cumplimiento de la Sentencia N° 7/2004 por parte de Watt’s y su filial Diwatt’s S.A. (en lo sucesivo, “Diwatt’s” o “Filial”). Por su lado, la Investigación Rol N° 2601-20 tuvo por objeto fiscalizar el cumplimiento de las medidas establecidas en la Resolución N° 57/2019, por parte de Watt’s. En específico, con respecto al cumplimiento de la Sentencia N° 7/2004, el Acuerdo Extrajudicial se refiere al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el resuelvo cuarto de dicha sentencia, en su numeral 1, que dispuso lo siguiente: “1.- Las empresas procesadoras de leche deberán mantener un listado de precios de compra, el que deberá detallar los diferentes parámetros que lo componen, con la debida información a los interesados”. Cabe destacar que la vigencia de esta medida fue revisada en los autos Rol NC N° 445-18, determinándose que ésta continuaba siendo necesaria para el adecuado funcionamiento del mercado de compra de leche fresca (Resolución N° 57/2019);
Tercero: Que la FNE detectó una serie de hechos respecto del cumplimiento de dicha obligación por parte de Watt’s y Diwatt’s. En particular, con respecto a bonificaciones asociadas a la suscripción de contratos, la Fiscalía señaló lo siguiente:
a) Si bien las Pautas de Pago (indistintamente “Pautas de Pago” o “Pautas”) de Watt’s informaban la posibilidad para los productores de leche fresca de suscribir contratos con esta empresa, no se informó que los proveedores podían optar a una bonificación adicional por litro de leche, según la duración del respectivo contrato, entre –al menos– 2012 y Sin perjuicio de ello, la FNE constató que Watt’s comenzó a informar lo anterior en diciembre de 2019.
b) Diwatt’s omitió informar en las Pautas tanto la posibilidad de suscribir contratos de suministro de leche fresca, como la bonificación por litro de leche fresca asociada a la suscripción de tal contrato, desde el año 2018. Al igual que respecto de Watt’s, la FNE constató que la Filial comenzó a informar en sus Pautas ambas materias en diciembre de 2019.
c) Watt’s y Diwatt’s no publicaron en sus Pautas de Pago una bonificación adicional a productores de leche fresca con contratos, la que comenzaron a entregar en 2017 y 2018, respectivamente, y que se encontraba sujeta a que la producción en invierno fuese igual o superior a un determinado porcentaje entregado en los últimos 12 meses.
Cuarto: Que, en relación con la existencia de una cláusula de corrección del precio pagado por litro de leche, según el precio promedio de mercado, la Fiscalía también constató que si bien Watt’s y Diwatt’s ofrecieron esta cláusula, entre 2013 y 2017 la primera, y hasta octubre de 2018 la segunda, no la publicaron en sus Pautas. La referida estipulación consistía en asegurar al productor de leche fresca el pago del precio promedio anual que habría obtenido según las pautas vigentes de las otras procesadoras competidoras, en la misma zona geográfica.
Quinto: Que, a pesar de la falta de publicación de las condiciones comerciales en las Pautas, la Investigación Rol N° 2588-19 de la Fiscalía no arrojó que Watt’s o su Filial hubiesen tratado de modo disímil a productores de leche fresca que se encontraban en igual o similar situación, o que hubiesen aplicado las condiciones comerciales de manera selectiva;
Sexto: Que, además, la FNE constató que Watt’s realizó ciertas modificaciones a las condiciones comerciales establecidas en sus Pautas y contratos, a fin de ajustar su comportamiento a la Resolución N° 57/2019 y las incorporó en sus Pautas de Pago. Por su parte, según la FNE, Diwatt’s también habría efectuado modificaciones a una de sus condiciones;
Séptimo: Que, en el Acuerdo Extrajudicial, comparece únicamente Watt’s –y no así su Filial– y reconoce los hechos identificados en las Investigaciones FNE y se compromete a lo siguiente:
a) Incorporar en sus pautas de pago toda nueva condición comercial que, de modo directo o indirecto, pueda repercutir en el monto que por litro de leche reciben los productores, en los términos indicados en la Sentencia N° 7/2004. En virtud de aquello, toda condición que se pretenda establecer en los contratos celebrados con productores deberá ser informada dentro de los plazos establecidos en la referida sentencia, indicando claramente en cada pauta las fechas de publicación y vigencia correspondientes.
b) Publicar en su página web watts.cl, en un lugar visible, copia íntegra del Acuerdo Extrajudicial y mantenerla disponible, a lo menos, durante seis meses.
c) Pagar a beneficio fiscal la suma única y total de 800 Unidades Tributarias Anuales, en su equivalente en pesos al día del pago, lo que se deberá realizar dentro de los 20 días hábiles desde que la presente resolución, en caso de aprobar el Acuerdo Extrajudicial, se encuentre firme y
d) Excluir, tanto de sus Pautas como de sus contratos, toda cláusula que pudiera obstaculizar la movilidad de los proveedores, que pueda resultar de facto en una tratativa exclusiva. Particularmente, Watt’s se obligó a cumplir, dentro de los próximos 90 días desde que la presente resolución, en caso de aprobar el Acuerdo Extrajudicial, se encuentre firme y ejecutoriada, lo siguiente:
i. Eliminar toda cláusula o condición comercial vigente que establezca, por una parte, la obligación del productor de leche fresca de suministrar la totalidad de su producción lechera; y, por otra parte, la obligación de Watt’s de adquirir la totalidad de la producción lechera que genere el productor durante la vigencia del contrato. Cumplido el plazo señalado, Watt’s deberá informar a la FNE el número de contratos que eliminaron o modificaron la referida cláusula, remitiendo copia de la totalidad de los contratos modificados o reemplazados. Watt’s no incorporará este tipo de condiciones comerciales en el futuro, ni cualquier otra que produzca similar efecto, sin perjuicio de las planificaciones referenciales que se incorporen como anexos en los respectivos contratos.
ii. Establecer como cláusula de salida a sus contratos un preaviso de máximo 30 días, sin sanción alguna para el Esta cláusula será incorporada en los contratos vigentes y en los que celebre en el futuro, y deberá ser informada su incorporación a la FNE dentro del mismo plazo establecido en el punto anterior.
iii. Comunicar por correo electrónico y carta certificada, en los casos en que no sea posible implementar los compromisos establecidos en las letras a) y b) anteriores, su renuncia unilateral y expresa a los siguientes derechos contractuales: i) ejercer cualquier acción derivada de aquella cláusula en la que el productor manifiesta su intención de entregarle la totalidad de la leche del predio contratado durante la vigencia del contrato; y ii) ejercer cualquier acción por no cumplimiento de la cláusula de preaviso de dos meses, respecto del productor que ponga término unilateral al contrato con un plazo de preaviso de al menos 30 días.
iv. Reemplazar en sus Pautas de Pago la bonificación por volumen anual por una bonificación por volumen mensual, considerando únicamente para efectos del cálculo del bono las entregas del respectivo mes en que se liquida y paga la bonificación.
v. Eliminar, modificar o complementar la redacción del “Bono de estacionalidad invernal” contenido en sus Pautas de Pago, de modo de no considerar las entregas realizadas por el productor en los meses de invierno para efectos de su bonificación en los meses de verano, absteniéndose de establecer bonos de estructura similar o análoga, o que puedan tener carácter retroactivo, obstaculizando la movilidad de los productores o resultando de facto en una tratativa exclusiva.
vi. Eliminar, modificar o complementar la redacción del “Bono desarrollo sostenible productor”, estableciendo en las Pautas de Pago todos los requisitos objetivos de acceso al mismo en los términos indicados en la Sentencia N° 7/2004.
Octavo: Que, en la audiencia de rigor, la FNE y Watt’s ratificaron los términos del Acuerdo Extrajudicial y solicitaron su aprobación. En esa misma audiencia intervino Fedeleche, quien solicitó el rechazo del acuerdo en mérito de los siguientes argumentos: (i) que el procedimiento de autos no sería idóneo para resolver una materia relacionada con el eventual incumplimiento de una medida impuesta por el Tribunal en una sentencia anterior, en este caso, las obligaciones impuestas en la Sentencia N° 7/2004 citadas en el considerando segundo; y (ii) que Diwatt’s no se obligó a ningún compromiso, ni compareció en autos, en circunstancias que la FNE detectó incumplimientos por parte de tal Filial;
Noveno: Que, de acuerdo con el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211, el análisis de un acuerdo extrajudicial tiene por objeto establecer si las medidas acordadas entre la FNE y los investigados son suficientes para cautelar la libre competencia en el mercado respectivo. De acuerdo con la misma norma, el Tribunal sólo puede aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, sin que sea posible disponer medidas adicionales;
Décimo: Que el artículo 39 letra ñ) del D. L. N° 211 no distingue las materias ni las conductas que investiga la FNE y que son susceptibles de ser objeto de un acuerdo extrajudicial, en línea con las potestades discrecionales que la ley ha conferido a dicho organismo en el inciso primero del mismo artículo. La improcedencia de un acuerdo, desde el punto de vista adjetivo, dependerá entonces del caso concreto que se presente. Así, por ejemplo, no es posible modificar una obligación impuesta a un agente económico por una sentencia o resolución anterior mediante un acuerdo extrajudicial, como se pretendió en los autos Rol AE N° 17-20;
Undécimo: Que, en cambio, no se observa impedimento alguno para que la FNE pueda celebrar acuerdos extrajudiciales en el marco de investigaciones que tienen por objeto fiscalizar el cumplimiento de sentencias o resoluciones dictadas en esta sede, cuando el acuerdo en cuestión no persigue modificar las medidas o condiciones impuestas, sino que reconocer hechos que podrían constituir un incumplimiento de una obligación específica contenida en una sentencia, y la consecuente adopción de medidas que busquen ajustar la conducta de los agentes económicos a lo establecido en la sentencia respectiva. Lo anterior es sin perjuicio, claro está, que el acuerdo se pueda rechazar en definitiva porque no cautela adecuadamente la libre competencia, lo que se analizará en el considerando siguiente;
Duodécimo: Que se estima que las obligaciones asumidas en el Acuerdo Extrajudicial descritas en los considerandos anteriores cautelan la libre competencia toda vez que son proporcionales y suficientes;
Decimotercero: Que, no obstante, respecto de Diwatt’s, si bien es un agente económico involucrado en las Investigaciones FNE, no compareció ni asumió obligación alguna en el Acuerdo Extrajudicial, en circunstancias que también habría incurrido en los hechos identificados respecto del cumplimiento de las condiciones establecidas en el resuelvo cuarto de la Sentencia N° 7/2004 y lo dispuesto en la Resolución N° 57/2019. Cabe destacar que la resolución de fojas 1083 del proceso Rol NC 445-18, aclaró que la parte resolutiva de la Resolución N°57/2019 se aplica a la Sociedad Procesadora de Leche del Sur S.A., por cuanto ésta forma parte del mismo grupo empresarial que Soprole S.A. y, en consecuencia, Diwatt’s en tanto entidad que forma parte del mismo grupo empresarial de Watt’s, se encuentra sujeta al cumplimiento de las medidas adoptadas en dicha sentencia y en la Resolución N° 57/2019;
Decimocuarto: Que, en tal orden de ideas, Watt’s reconoció los hechos identificados por la FNE respecto del cumplimiento del resuelvo cuarto de la Sentencia N° 7/2004, cesó dichas conductas y se ha obligado a ajustar sus Pautas a lo establecido en tal sentencia y a lo indicado en la sección IV del Acuerdo Extrajudicial, incluyendo el pago de una suma a beneficio fiscal;
Decimoquinto: Que, con todo, debe advertirse que la presente decisión recae sobre la medida establecida en el resuelvo cuarto, número 1, de la Sentencia N° 7/2004, esto es, las obligaciones relacionadas con la publicación de Pautas de Pago, y no implica, por tanto, un pronunciamiento sobre la naturaleza o efectos en la competencia de las condiciones pactadas entre las procesadoras y los productores de leche fresca (v. gr. tipos de contratos o bonos);
Decimosexto: Que, en este sentido y tal como se ha fallado anteriormente (por ejemplo, AE N° 16-18, AE N° 17-20 y AE N° 18-20), en el procedimiento contemplado en el artículo 39 letra ñ) del D.L. Nº 211, el Tribunal ejerce una potestad de control, cuyo objeto es verificar si el acuerdo cautela la libre competencia (considerando 2°, resolución de 30 de octubre de 2018, fojas 1076, rol AE N° 16-18), y no una función de revisión judicial y, en ese entendido, su análisis no tiene por objeto examinar los hechos que dieron lugar a la suscripción del mismo (considerando 3° de la referida resolución);
Decimoséptimo: Que, por tanto, la aprobación del presente Acuerdo Extrajudicial no impide que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa este acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su concepto procedan;
SE RESUELVE: Aprobar el acuerdo extrajudicial alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica y Watt’s, que rola a fojas 1.
Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad. Rol AE Nº 18-20
Acordada con el voto en contra de las Ministras Domper y Gorab, quienes estuvieron por no aprobar el Acuerdo Extrajudicial que rola a fojas 1, por las razones que se esgrimen a continuación.
- Que, como se indica en el considerando segundo de la decisión de mayoría, la FNE constató que tanto Watt’s como su filial Diwatt’s incurrieron en conductas que podrían ser constitutivas de incumplimientos a la Sentencia N° 7/2004, las que se indican en la sección II del Acuerdo Extrajudicial. En específico, en el Acuerdo Extrajudicial se señala que, en las Investigaciones FNE, la Fiscalía constató que Watt´s y Diwatt´s aplicaron condiciones comerciales a los productores de leche que no fueron informadas en sus Pautas de Pago, de acuerdo con lo resuelto en la Sentencia N°7/2004;
- Que, más aun, la FNE constató, únicamente respecto de Diwatt´s, que (i) hasta noviembre de 2019, esta no publicó en sus Pautas de Pago “ni la posibilidad de suscribir contratos de suministro de leche ni la bonificación asociada a dicha suscripción, en circunstancias que comenzó a suscribirlos y a pagar este bono desde el año 2018” (Acuerdo Extrajudicial, página 3) y; (ii) a partir del año 2018, Diwatt´s entregó una bonificación adicional a productores con contrato, sin publicarla en sus Pautas;
- Que, en el Acuerdo Extrajudicial, a propósito de la suficiencia que argumentan las partes, se señala que Watt´s habría ajustado las Pautas de Pago de Diwatt´s a lo establecido en la Sentencia N°7/2004 (Acuerdo Extrajudicial, página 7). Sin embargo, Diwatt´s no concurre a la suscripción del Acuerdo Extrajudicial, no realiza declaración alguna ni contrae obligaciones que tengan como propósito cautelar la libre competencia, como aquellas contenidas en el Apartado IV del Acuerdo Extrajudicial;
- Que, en razón de lo anterior, el Acuerdo Extrajudicial es inoponible a Diwatt´s, en circunstancias que las Investigaciones FNE arrojaron que ésta desplegó conductas que podrían ser constitutivas de incumplimiento de la Sentencia N°7/2009;
- Que se tiene presente que, como se señala en el considerando decimotercero de la decisión de mayoría, se puede inferir de la resolución que rola a fojas 1083 del proceso Rol NC N° 445-18 que Diwatt’s, en tanto entidad que forma parte del mismo grupo empresarial de Watt’s, se encuentra sujeta al cumplimiento de las medidas adoptadas en la Sentencia N° 7/2004 y en la Resolución N° 57/2019;
- Que, a mayor abundamiento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 letra ñ) del L. N° 211, la potestad de control que ejerce este Tribunal es binaria en cuanto sólo se puede aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, sin existir la posibilidad de aprobarlo parcialmente; y,
- Que, por tanto, a juicio de estas sentenciadoras, las medidas acordadas en el Acuerdo Extrajudicial no dan cumplimiento al requisito de suficiencia exigido en esta sede y, por consiguiente, éste no cautela la libre competencia en el mercado
La Ministra Domper estuvo por rechazar el Acuerdo Extrajudicial, adicionalmente, porque no procede pronunciarse sobre el pago a beneficio fiscal, contenido en el Acuerdo Extrajudicial, a propósito de un eventual incumplimiento de la Sentencia N° 7/2004 cuando, al mismo tiempo, se ha iniciado un procedimiento contencioso ante este Tribunal, en el que se demanda por el incumplimiento de dicha sentencia a las partes involucradas en este Acuerdo.
Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. Daniela Gorab Sabat, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina, y Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autorizada por la Secretaria Abogada Sra. María José Poblete Gómez.
Acuerdo Extrajudicial N°19/2020
ACUERDO EXTRAJUDICIAL FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Y WATT’S S.A.
En Santiago de Chile, a 7 de Octubre de 2020, comparecen, por una parte, la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (“FNE”), Rol Único Tributario número 60.701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por el Fiscal Nacional Económico (S) don RICARDO FELIPE CERDA BECKER, abogado, cédula nacional de identidad número 13.458.612-5, ambos domiciliados en Huérfanos 670, octavo piso, comuna de Santiago, Región Metropolitana; y, por otra, WATT’S S.A. (“Watt’s”), Rol Único Tributario número 84.356.800-9, representada por don BENJAMÍN GREBE LIRA, cédula de identidad número 12.455.180-3, abogado, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida El Golf 40, piso 13, comuna de Las Condes, Región Metropolitana, quienes suscriben el siguiente acuerdo extrajudicial en relación con las investigaciones Rol N° 2588-19 FNE y Rol N° 2601-20 FNE (“Acuerdo Extrajudicial”), a fin de ser presentado para su aprobación ante el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“H. TDLC”), de conformidad con lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del Decreto con Fuerza de Ley Número 1/2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de Decreto Ley N° 211 de 1973 y sus modificaciones posteriores (“DL 211”).
Para los efectos del presente Acuerdo Extrajudicial, Watt’s y la FNE, de manera conjunta, serán denominadas en adelante como las “Partes”.
I. SENTENCIA N° 7/2004 y RESOLUCIÓN N° 57/2019 del H. TDLC
Con fecha 5 de agosto de 2004, el H. TDLC dictó la Sentencia N° 7/2004, mediante la cual, en su resuelvo cuarto, estableció una serie de medidas que debían considerarse en los actos o contratos que se ejecutasen o celebrasen en el mercado de la adquisición y procesamiento de leche bovina, a nivel nacional (“Sentencia N° 7/2004”). Watt’s es una empresa procesadora de leche fresca y se encuentra obligada al cumplimiento de las medidas establecidas en la Sentencia N° 7/2004.
La primera de las medidas del resuelvo cuarto de la Sentencia N° 7/2004, relevante para efectos de este Acuerdo Extrajudicial, estableció que:
“1.- Las empresas procesadoras de leche deberán mantener un listado de precios de compra, el que deberá detallar los diferentes parámetros que lo componen, con la debida información a los interesados”.
La Sentencia N° 7/2004, en algunos de sus considerandos, detalló aquella información que, según estas medidas, debía ser informada a los productores de leche cruda mediante listados de precios, denominados también como pautas de pago o pautas de precios[1] .
[1] Así, por ejemplo, el considerando 51 de la Sentencia N° 7/2004 señala: “Que, en lo que se refiere a la información a los productores, los precios a los cuales se recibe la oferta deben indicar claramente las condiciones de comercialización, tales como descuento por volumen, precios estacionales, forma de pago, bonificación o descuento por distancia respecto de la planta, o cualquier otra condición, todas las cuales deben ser objetivas y de conocimiento general de modo de poder efectuar las comparaciones que, en definitiva, determinarán la decisión del productor”.
Con fecha 2 de mayo de 2018, la FNE instruyó de oficio la investigación Rol N° 2498-18 FNE, con el fin de fiscalizar el cumplimiento de las empresas procesadoras a la Sentencia N° 7/2004 (“Investigación Rol N° 2498-18”). En el contexto de dicha investigación, la FNE constató la existencia de antecedentes relativos a conductas específicas que podrían configurar incumplimientos a la Sentencia N° 7/2004, ejecutados por Watt’s o su filial DIWATTS S.A. (“Diwatt’s” o “filial”)[2]. En razón de los hallazgos encontrados, y con el fin de tratar estos eventuales incumplimientos separadamente, la FNE ordenó el inicio de una nueva investigación Rol N° 2588-19 FNE, desacumulando y agregando a este nuevo proceso todos los antecedentes referidos a Watt’s y su filial (“Investigación Rol N° 2588-19”).
[2] En febrero de 2017 Watt’s adquirió Danone Chile S.A., tomando control de sus activos y luego modificó su razón social comenzando a ser explotada la planta por su filial Diwatt’s S.A.
Con fecha 9 de septiembre de 2019, el H. TDLC dictó la Resolución N° 57/2019 (en adelante “Resolución N°57/2019”). Con el fin de fiscalizar el cumplimiento de las medidas establecidas en la Resolución N° 57/2019 por parte de Watt’s, el 23 de enero de 2020 la Fiscalía inició de oficio la investigación Rol N° 2601-20 FNE (“Investigación Rol N° 2601-20”).
Con los objetivos de poner término a las Investigaciones Rol N° 2588-19 y Rol N° 2601-20, cautelar la libre competencia en los mercados y evitar un proceso judicial extenso, por medio del presente acto las Partes acuerdan someter este Acuerdo Extrajudicial a la aprobación del H. TDLC, de conformidad con el artículo 39 letra ñ) del DL 211.
II. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ROL N° 2588-19 Y DE LA INVESTIGACIÓN ROL N° 2601-20
La Investigación Rol N° 2588-19 arrojó que Watt’s y Diwatt’s aplicaron, en las compras de leche fresca a productores, algunas condiciones comerciales que no fueron informadas en sus pautas de pago en la forma ordenada por la Sentencia N° 7/2004. En particular:
A. Watt’s y Diwatt’s omitieron informar en sus pautas de pago la existencia, cuantía y características de la bonificación asociada a los contratos de abastecimiento y que repercutía en el precio final pagado por litro de leche.
Si bien las pautas de pago de Watt’s contemplaban e informaban la posibilidad de suscribir contratos, éstas no informaron que los productores que lo hicieran podían optar a una bonificación adicional por litro de leche, cuya cuantía dependía de la duración del respectivo contrato, en el periodo comprendido, al menos, entre los años 2012 y 2019. A partir de diciembre de 2019, Watt’s comenzó a informar en sus pautas de pago la existencia de la denominada “Bonificación Productor Watt’s”, explicitando la cuantía del bono que recibirían aquellos productores que suscribieran contratos con la empresa.
Asimismo, Diwatt’s, tampoco publicó en sus pautas de pago ni la posibilidad de suscribir contratos de suministro de leche ni la bonificación asociada a dicha suscripción, en circunstancias que comenzó a suscribirlos y a pagar este bono desde el año 2018. A partir de diciembre de 2019, Diwatt’s comenzó a informar en sus pautas de pago la posibilidad de suscribir contratos y la bonificación asociada.
Finalmente, Watt’s no publicó en sus pautas de pago una bonificación adicional que comenzó a entregar en enero de 2017 a productores con contrato, cuya entrega se encontraba sujeta a que la producción en el periodo de invierno fuese igual o superior a un determinado porcentaje del volumen entregado en los últimos 12 meses. Por su parte, Diwatt’s comenzó a entregar esta bonificación desde el año 2018, sin tampoco publicarla en sus pautas de precios.
B. Watt’s y Diwatt’s omitieron informar en sus respectivas pautas de pago la posibilidad de acceder a una cláusula de corrección del precio pagado por la leche según precio promedio de mercado.
Durante el periodo comprendido entre los años 2013 y 2017, Watt’s ofreció e incorporó en los contratos suscritos con algunos productores una cláusula adicional de corrección del precio pagado según las condiciones de mercado. Por su parte, Diwatt’s también ofreció esta cláusula de corrección hasta octubre del año 2018. Dicha corrección consistió en asegurar al productor el pago del precio promedio anual que habría obtenido según las pautas vigentes de las otras procesadoras competidoras de Watt’s que operaban en la misma zona geográfica. Esta condición comercial, que repercute en el precio que por litro de leche obtienen los productores, no fue incorporada por Watt’s y su filial en sus pautas de precios.
Sin perjuicio de los hechos descritos precedentemente, la Investigación Rol N° 2588-19 no arrojó antecedentes que revelen que Watt’s o Diwatt’s, dada la falta de publicación de ciertas condiciones comerciales en sus pautas de pago, hubiesen tratado de modo disímil a productores que se encontraban en igual o similar situación, o hubiesen aplicado tales condiciones de modo selectivo.
Por su parte, la Investigación Rol N° 2601-20 arrojó que Watt’s, desde la dictación de la Resolución N° 57/2019, ha realizado modificaciones en las condiciones comerciales de compra de leche fresca establecidas en sus pautas de precios y contratos, con el fin de ajustarse a la Resolución N° 57/2019. Para tales efectos, se pudo identificar que la empresa ha efectuado las siguientes modificaciones a sus pautas de precios y contratos:
- Incorporó en sus pautas de pago y en las de su filial, una “Bonificación Productor”, cuya cuantía se encuentra especificada, para aquellos productores que desearan celebrar contrato –el que tendrá una duración indefinida- con la procesadora[3]. De esta forma, eliminó aquellas cláusulas que otorgaban mejores condiciones de pago por duración o permanencia a los productores que suscribían contratos por 12, 24 o 36 meses; y en especial, a aquéllos que accedían a renovaciones sucesivas por 36 meses.
- Estableció en sus contratos que el cálculo y pago de la referida bonificación será mensual, conjuntamente con la liquidación, entendiéndose parte integrante del precio de venta de la leche, evitándose con ello pagos que podrían revestir el carácter de retroactivos y/o que incentiven la permanencia del productor con la procesadora.
- Estableció en los mencionados contratos que cualquiera de las partes podrá, de modo unilateral y en cualquier tiempo, poner término a los mismos mediante aviso enviado a la otra parte, con al menos dos meses de anticipación a la fecha de término, en cuyo caso no existirán indemnizaciones ni penalidades asociadas al término unilateral del contrato.
- Finalmente, en la pauta de precios de Diwatt’s de septiembre de 2020[4], se reemplazó la “Bonificación por Volumen Anual”, que se definía en base al volumen de leche entregado en los últimos 12 meses, por una “Bonificación por Volumen Mensual”, definida únicamente por el volumen de leche entregado durante el mes respectivo o en curso.
[3] Pautas de Watt’s y Diwatt’s vigentes a partir del 01 de diciembre de 2019.
[4] Pauta de pago publicada el 01 de septiembre de 2020, aplicable a los distritos de Chillán, Angol y Los Ángeles desde 01 de octubre del presente.
Sin perjuicio de los cambios anteriores, dirigidos a reducir los riesgos derivados de cláusulas retroactivas y eliminar las condiciones comerciales que obstaculizan la movilidad del productor, resultando de facto en una tratativa exclusiva, todos objetivos perseguidos por la Resolución N° 57/2019, también se pudo constatar la existencia de algunos aspectos de las pautas de precios y contratos que deben ser adaptados por Watt’s, los que son parte de los compromisos que se señalan más adelante.
III. RECONOCIMIENTOS Y DECLARACIONES DE WATT’S
En este acto, Watt’s reconoce haber incurrido en los hechos identificados por la FNE y que se describen en el apartado anterior de este documento bajo los literales A y B, los que fueron ejecutados por sí y por Diwatt’s, respecto del cumplimiento del resuelvo cuarto de la Sentencia N° 7/2004.
Asimismo, la empresa declara que ha hecho los esfuerzos para adaptar su política comercial a los lineamientos establecidos por la Resolución N° 57/2019.
Sin perjuicio de este reconocimiento, Watt’s viene a realizar las siguientes declaraciones:
- Watt’s declara que los hechos descritos se generan por la aplicación práctica de la Sentencia N° 7/2004, aplicación que ha sido realizada de buena fe, velando en forma permanente por la debida comunicación y compromiso con sus productores lecheros.
- A fin de darle estabilidad contractual a sus productores, desde 2006 Watt’s ha ofrecido a todos ellos la posibilidad de suscribir voluntariamente un contrato escrito y ha publicitado dicho ofrecimiento en sus pautas de precios, contando normalmente con más de un 90% de sus productores con un contrato escrito de compra de leche fersca.
- Las condiciones de compra de las pautas y contratos de Watt’s y los diferentes parámetros de precios, han sido comunicados y conocidos por sus productores por los canales habituales con que Watt’s se relaciona con ellos.
- Los términos establecidos en los contratos indicados anteriormente han sido ofrecidos en forma objetiva, uniforme y no arbitraria, tanto a los productores que actualmente entregan leche cruda a Watt’s como a los otros productores de leche fresca.
- Los hechos reconocidos, por lo tanto y en apreciación de Watt’s, no han importado efectos para los productores de leche cruda ni han generado efectos lesivos a la libre competencia.
- Watt’s, en su esfuerzo permanente de generar relaciones de largo plazo con los productores de leche fresca, continúa ofreciendo a la totalidad de ellos la suscripción completamente voluntaria de un contrato escrito, publicando en sus pautas la totalidad de bonos que entrega.
IV. COMPROMISOS ASUMIDOS POR WATT’S
En virtud de este Acuerdo Extrajudicial, con el fin de cautelar la libre competencia en los mercados, Watt’s se obliga a ejecutar los siguientes compromisos:
i) Incorporar en sus pautas de pago toda nueva condición comercial que, de modo directo o indirecto, pueda repercutir en el monto que por litro de leche reciben los productores, en los términos indicados en la Sentencia N° 7/2004. En virtud de aquello, toda condición que se pretenda establecer en los contratos celebrados con productores deberá ser informada dentro de los plazos establecidos en la Sentencia N° 7/2004, indicando claramente en cada pauta las fechas de publicación y vigencia correspondientes.
ii) Publicar en su página web watts.cl, en un lugar visible, copia íntegra del Acuerdo Extrajudicial y mantenerla disponible, a lo menos, durante seis meses.
iii) Pagar a beneficio fiscal la suma única y total de 800 Unidades Tributarias Anuales, en su equivalente en pesos al día del pago, lo que se deberá realizar dentro de los 20 días hábiles desde que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada. Este pago a beneficio fiscal debe realizarse directamente en la Tesorería General de la República.
iv) Excluir, tanto de sus pautas de precios como de sus contratos, toda cláusula que pudiera obstaculizar la movilidad a los proveedores, que pueda resultar de facto en una tratativa exclusiva, para dar cumplimiento a lo ordenado por el H. Tribunal en la Resolución N° 57/2019, o que no se ajuste a los términos de la Sentencia N° 7/2004. Particularmente, Watt’s asume las siguientes obligaciones, las que deberán ejecutarse dentro de los próximos 90 días desde que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada:
a. Eliminar toda cláusula o condición comercial vigente que establezca, por una parte, la obligación del proveedor de suministrar la totalidad de su producción lechera; y, por otra parte, la obligación de la procesadora de adquirir la totalidad de la producción lechera que genere el proveedor durante la vigencia del contrato. Cumplido el plazo señalado, Watt’s deberá informar a la FNE el número de contratos que eliminaron o modificaron la referida cláusula, remitiendo copia de la totalidad de los contratos modificados o Watt’s no incorporará este tipo de condiciones comerciales en el futuro, ni cualquier otra que produzca similar efecto, sin perjuicio de las planificaciones referenciales que se incorporen como anexos en los respectivos contratos.
b. Establecer como cláusula de salida a sus contratos un preaviso de máximo 30 días, sin sanción alguna para el productor. Esta cláusula será incorporada en los contratos vigentes actualmente y en los que celebre en el futuro, y deberá ser informada su incorporación a la FNE dentro del mismo plazo establecido en el punto anterior.
c. Comunicar por correo electrónico y carta certificada, en los casos en que no sea posible implementar los compromisos a) y b) anteriores, su renuncia unilateral y expresa a los siguientes derechos contractuales: i) ejercer cualquier acción derivada de aquella cláusula en la que el productor manifiesta su intención de entregarle la totalidad de la leche del predio contratado durante la vigencia del contrato y, ii) ejercer cualquier acción por no cumplimiento de la cláusula de preaviso de dos meses, respecto del productor que ponga término unilateral al contrato con un plazo de preaviso de al menos 30 días.
d. Reemplazar en sus pautas de pago la bonificación por volumen anual por una bonificación por volumen mensual, considerando únicamente para efectos del cálculo del bono las entregas del respectivo mes en que se liquida y paga la bonificación.
e. Eliminar, modificar o complementar la redacción del “Bono de estacionalidad invernal” contenido en sus pautas de pago, de modo de no considerar las entregas realizadas por el productor en los meses de invierno para efectos de su bonificación en los meses de verano, absteniéndose de establecer bonos de estructura similar o análoga, o que puedan tener carácter retroactivo, obstaculizando la movilidad de los productores o resultando de facto en una tratativa exclusiva.
f. Eliminar, modificar o complementar la redacción del “Bono desarrollo sostenible productor”, estableciendo en las pautas de pago todos los requisitos objetivos de acceso al mismo en los términos indicados en la Sentencia N° 7/2004.
V. SUFICIENCIA DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL
Las Partes entienden que el presente Acuerdo Extrajudicial tiene por objeto cautelar la libre competencia en los mercados concernidos en el contexto de la Investigación Rol N° 2588-19 y de la Investigación Rol N° 2601-20, en los términos preceptuados en el inciso primero de la letra ñ) del artículo 39 del DL 211. Lo anterior toda vez que Watt’s ha reconocido los hechos detectados por la FNE en la Investigación Rol N° 2588-19, ha cesado en los mismos y ha ajustado tanto sus pautas de pago como las de su filial Diwatt’s a lo establecido en la Sentencia N° 7/2004, comprometiéndose a mantener en dichas pautas de pago toda nueva condición comercial en la compra de leche cruda a los productores. Además, Watt’s ha asumido la obligación de un pago por una suma a beneficio fiscal. Asimismo, Watt’s ha contraído los compromisos necesarios para dar cumplimiento a las medidas ordenadas por el H. Tribunal en la Resolución N° 57/2019.
Finalmente, la completitud y suficiencia del presente Acuerdo Extrajudicial, no obsta a que la FNE, en el cumplimiento de sus facultades y en virtud de su obligación de cautelar la libre competencia en los mercados, pueda en el futuro iniciar nuevas investigaciones de considerarlo pertinente.
VI. VIGENCIA
El presente Acuerdo Extrajudicial se encuentra sujeto a aprobación por parte del H. TDLC, de conformidad a lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del DL 211, y entrará en vigencia sólo una vez que la resolución judicial que lo apruebe se encuentre firme y ejecutoriada.
Las Partes dejan expresa constancia que los acuerdos, declaraciones expresadas y compromisos asumidos, son efectuados dentro del marco y con el sólo objeto de perfeccionar el presente Acuerdo Extrajudicial, de modo que, si por cualquier motivo éste no es aprobado por resolución firme del H. TDLC, las Partes no podrán invocar estos antecedentes en su investigación o en actuaciones posteriores.
VII. NOTIFICACIONES
Todas las notificaciones y otras comunicaciones dirigidas entre las Partes a propósito del presente Acuerdo Extrajudicial y su cumplimiento deben ser enviadas a las siguientes direcciones:
A: Fiscalía Nacional Económica Correo electrónico: oficinadepartes@fne.gob.cl Huérfanos 670, Piso 8
Santiago, Chile.
Atención: Sr. Jefe de División Litigios Teléfono: + (56) 227535662
A: Watt’s S.A.
Correo electrónico: claudia.rodriguez@watts.cl Avenida Presidente Jorge Alessandri N° 10.501 San Bernardo, Chile
Atención: Santiago Larraín Cruzat Teléfono: + (56) 224414000
VIII. PERSONERÍAS
El poder de don Ricardo Felipe Cerda Becker para representar legalmente y obligar a la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA en el presente Acuerdo Extrajudicial consta en Resolución Exenta RA 137/122/2019, de 23 de julio de 2019, que me nombra como titular en el cargo de Sub Fiscal Nacional; la Resolución Exenta N° 636, de 09 de septiembre de 2019, que establece orden de subrogancia en la Fiscalía Nacional Económica; la Resolución de 17 de diciembre de 2018, mediante la cual el Fiscal Nacional Económico señor Ricardo Riesco Eyzaguirre se abstiene de intervenir en la investigación Rol N° 2498-2018, y Resolución de 08 de octubre de 2019 en la investigación Rol N° 2588-19 en que reitera abstención, todo aquello en relación con el artículo 80 de la Ley N° 18.834 que “Aprueba Estatuto Administrativo”.
El poder de don Benjamín Grebe Lira para representar legalmente y obligar a WATT’S S.A. consta en la escritura pública de fecha 29 de septiembre de 2020, otorgada en la Notaría de Santiago de don Iván Torrealba Acevedo.
Todos estos documentos son conocidos por las Partes.
