SENTENCIA Nº 93/2010.
Santiago, seis de enero de dos mil diez.
VISTOS:
Requerimiento
1.1. Con fecha 5 de diciembre de 2008, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) interpuso un requerimiento en contra de la empresa (en adelante EMELAT), por actos contrarios a la libre competencia que vulnerarían el artículo 3° del Decreto Ley N° 211. Estos consistirían en el ab uso de su posición dominante, al realizar cobros injustificados y abusivos a la Empresa de Transportes Javier Cortés S.A. (en adelante “Transportes Cortés”), con ocasión de la interrupción del servicio de suministro eléctrico requerido para el transporte de carga sobredimensionada desde la ciudad de Antofagasta a la planta de relaves de la Compañía Minera del Pacífico, ubicada en Copiapó;
1.2. Señala que EMELAT es concesionaria del servicio público de distribución eléctrica en la Región de Atacama y que, en ese contexto, resulta indispensable la intervención de dicha empresa cuando es necesario transportar carga que excede la altura máxima de seguridad por caminos ubicados en la zona de concesión de EMELAT ;
1.3. Explica que, en el caso de autos, la empresa Transportes Cortés solicitó a la requerida la intervención del tendido eléctrico (servicio no regulado denominado comúnmente como “servicio de escolta”) para transportar una carga sobredimensionada, lo que se realizó el día 9 de febrero de 2007, entre las 5:30 y 10:30 AM, en el camino denominado “Viñita Azul C 391”, de 12.4 k. de longitud;
1.4. Por dicho servicio, el día 12 de febrero de 2007 la requerida emitió una factura por $17.645.596.- más IVA, sin un desglose de los conceptos de cobro ni criterios de valorización utilizados. Durante la investigación desarrollada por la FNE, EMELAT explicó que el cobro correspondía a lo siguiente:
1.5. A juicio de la FNE, este cobro sería abusivo, a lo menos, respecto de los dos últimos grupos de costos y correspondería a una forma de extracción de rentas sobrenormales, abusando de su poder de mercado y, además, sería discriminatorio pues EMELAT habría cobrado montos menores por similares conceptos a otras empresas de transportes, y no aplicaría criterios generales, objetivos y uniformes;
1.6. En el primer caso, respecto de la Indemnización a clientes por no suministro, considera la FNE que el monto cobrado a Transportes Cortés no se adecua a la metodología de cálculo establecida en la normativa sectorial, en particular respecto del monto por “costo de falla” y el de “energía no suministrada” y, en consecuencia, sería abusivo. Agrega que, además, el cobro sería discriminatorio, pues por similares conceptos ha cobrado montos menores, y no aplica criterios generales, objetivos y uniformes;
1.7. Adicionalmente, afirma la requirente, EMELAT no realizó ninguna compensación a clientes por las interrupciones de suministro indicadas, en los meses posteriores a febrero de 2007, lo que confirmaría que el cobro a Transportes Cortés careció de fundamento;
1.8. Por otra parte, en cuanto al monto cobrado por “Gastos Generales, Imprevistos y Administración”, señala la FNE que no tendría justificación en costos, pues se calculó como un porcentaje de los costos totales, incluyendo en ellos el ítem de indemnización a clientes, también objetado;
1.9. Luego describe el marco regulatorio del servicio de distribución eléctrica y los servicios asociados, respecto de los cuales se considera la facultad de este Tribunal para establecer que, si las condiciones en el mercado no son suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria, debe procederse a la fijación de tarifas en los términos establecidos en el D.F.L. Nº 1 de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos. Actualmente, el servicio de intervención de tendido eléctrico para el paso de transportes de carga sobredimensionada (“servicio de escolta”) no se encuentra sujeto a tarifas máximas aún cuando, en opinión de la FNE, éste sin duda se presta en condiciones no competitivas cuando, por las características de la carga no es posible modificar sus dimensiones o transportarla por otra vía y, cualquiera sea el puerto de llegada, el transporte terrestre requerirá el paso por zonas de concesión de servicio público de distribución eléctrica;
1.10. Considera la FNE que el mercado geográfico corresponde al camino denominado “Viñita Azul C 391”, pues la ruta sería elegida por la empresa eléctrica, sin que el transportista tenga injerencia en dicha decisión. En caso que la empresa pueda obtener rentas sobrenormales por este servicio, no tendría incentivos para elegir la ruta más eficiente, esto es, aquella que minimice el número de intervenciones en el tendido eléctrico;
1.11. En cuanto a las condiciones de entrada, hace presenta la FNE que la regulación sectorial presenta una barrera legal insalvable, pues entrega a la empresa concesionaria el monopolio del suministro eléctrico en la zona de concesión y, además, la exclusividad para la intervención de sus instalaciones, por lo que no existirían alternativas factibles que disciplinen el comportamiento de la empresa eléctrica;
1.12. Finalmente, en cuanto a la calificación jurídica de la conducta, menciona jurisprudencia de este Tribunal referida a cobros abusivos y discriminatorios por agentes con posición dominante en el mercado, como lo sería en este caso;
1.13. En mérito de lo descrito, solicita la FNE que:
a) Se declare que EMELAT ha infringido gravemente el artículo 3º del D.L. Nº 211, en particular su letra b), pues ha abusado de su posición dominante mediante la realización de cobros abusivos a Transportes Cortés;
b) Se le condene con una multa de 200 UTA, o el monto que estime en justicia este Tribunal; y,
c) Se condene en costas a la requerida.
2. Contestación de la Empresa Eléctrica de Atacama S.A.
2.1. Con fecha 7 de enero de 2009, a fojas 46, contesta el requerimiento EMELAT, solicitando su rechazo con expresa condena en costas, por los antecedentes y argumentos que se describen a continuación;
2.2. En primer término, caracteriza el servicio denominado “escolta de carga sobredimensionada”, esto es, programación y ejecución de los trabajos en líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica por parte de las empresas a cargo de la operación y explotación de esas instalaciones, destinados a permitir el paso de carga sobredimensionada (de altura superior a 4,2 metros), a través de caminos públicos que el transportista haya elegido;
2.3. Afirma que es el transportista quien diseña y elige el o los caminos públicos por donde desea o necesita trasladar la carga sobredimensionada, y luego contacta a las empresas propietarias de redes eléctricas emplazadas en la ruta seleccionada, con el propósito que ésta adopte y ejecute las medidas de seguridad destinadas a permitir que ese traslado no afecte la seguridad de las personas y las cosas, lo que implica la eventual suspensión programada del servicio público eléctrico que se presta a través de dichas instalaciones, tal como ocurrió en el caso que motiva este requerimiento;
2.4. Señala que fue necesario efectuar siete interrupciones de servicio eléctrico, por un tiempo total de 10,82 horas, para permitir que la carga respectiva pudiera pasar por los 27 cruces de líneas de EMELAT comprendidos en la ruta elegida por el transportista, 22 de los cuales se encuentran a menor altura que la de dicha carga (7 metros). Estas suspensiones afectaron la continuidad de suministro eléctrico a 161 clientes;
2.5. Describe el servicio de escolta materia de autos, que fue ejecutado el día 9 de febrero de 2007, entre las 5 y las 13 horas, y permitió el paso de 4 camiones con carga de hasta 7 metros de altura por la ruta Paipote- Viñita Azul (parte de la ruta C-35 y ruta C-391), elegida por el transportista dentro de las 5 alternativas de caminos públicos existentes en la zona. A las 13 horas de ese día se pudo reponer y normalizar totalmente el suministro del servicio público eléctrico que hubo que suspender a consecuencia de dicho transporte.
2.6. Señala que Transportes Cortés, mediante carta recibida el día 24 de enero de 2007, solicitó el servicio de escolta, indicando la ruta a seguir. Se procedió a una primera evaluación en terreno con personal técnico, encontrándose que la ruta presentaba serias dificultades, por la altura de la carga, lo que no había sido informado inicialmente por Transportes Cortés. Luego se verificó la posibilidad de nuevas rutas en el sector que implicaran un menor riesgo, y se sugirió verbalmente a la empresa de transportes alternativas para su estudio, pues existían cinco rutas por caminos públicos que el transportista pudo elegir. No obstante, Transportes Cortés solicitó a EMELAT se evaluara la vía Paipote – Viñitas, atendido que los 4 camiones que trasladaron esa carga ya se encontraban detenidos en Paipote. Considera evidente entonces que la ruta ya había sido elegida por el transportista, con anticipación a la solicitud de su evaluación por parte de EMELAT. Se determinó que era necesario realizar 27 cruces en sus líneas de baja y media tensión, realizándose el catastro de las alturas de cada cruce.
2.7. Explica que, del análisis precedente, resultó absolutamente necesaria la interrupción de suministro en esos puntos, situación que se analizó internamente a fin de determinar los efectos para EMELAT y su factibilidad final, tomando en cuenta que dichas suspensiones podrían implicar la transgresión a los límites de indisponibilidad de suministro del servicio público eléctrico de distribución previstos en el artículo 245 del Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos. Para efectuar esas suspensiones programadas del servicio público eléctrico debió realizar las publicaciones correspondientes y comunicaciones a los clientes finales y a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, con la anticipación mínima de 72 horas prevista en el artículo 248 del Reglamento antes citado, no obstante que, desde el punto de vista del Derecho Eléctrico, tales suspensiones debieran tener por causa exclusivamente el mantenimiento, reparación o ampliación de la red respectiva o bien, la conexión de nuevos clientes.
2.8. Hace presente que, como la legislación eléctrica no contempla la suspensión del servicio público referido por causas ajenas a la prestación del mismo, para acceder a las peticiones de suspenderlo en beneficio exclusivo de terceros, las empresas concesionarias del servicio público eléctrico de distribución se ven forzadas a disponer de parte o todo del tiempo de indisponibilidad de suministro previsto en las normas técnicas citadas. Ello implica la necesaria reprogramación de los trabajos de mantenimiento, reparación o ampliación antes referidos, como ocurrió en este caso. EMELAT tuvo que reprogramar los trabajos que contemplaban suspensión temporal del servicio para el mantenimiento de los alimentadores “El Inca” y “Alicante” durante el año 2007, reemplazándolos por trabajos en líneas vivas (energizadas), todo ello, con el propósito de evitar contravenir las normas de indisponibilidad referidas. El costo de dicha reprogramación, descontado el costo de los trabajos programados originalmente, habría ascendido a la suma de $9.469.090.-, lo que demuestra que el cobro del ítem referido, si bien pudo ser equivocado en cuanto a su denominación, no es excesivo, exagerado ni, por lo tanto, abusivo;
2.9. Señala que, el 31 de enero de 2007, comunicó a Transportes Cortés que no era posible acceder a realizar la escolta solicitada, ya que el Centro de Despacho de Carga de EMELAT no la autorizó por estimar que se afectarían en forma importante los índices de continuidad de suministro de los alimentadores El Inca y Alicante, sugiriendo que la empresa de transportes optara por rutas alternativas. No obstante lo anterior, con fecha 1 de febrero 2007, Transportes Cortés solicitó reconsiderar el servicio de escolta saliendo desde Paipote, puesto que la carga ya había sido desplazada hasta ese lugar. Como se trató de una faena de alta complejidad y variados recursos a utilizar, se planificaron y programaron los recursos humanos, equipamiento y materiales necesarios a utilizar en el servicio de escolta y, mediante e-mail de fecha 8 de febrero de 2007, se confirmó la factibilidad de realización de la escolta y se informaron los costos involucrados. Mediante e-mail enviado el mismo día, el Sr. Alfredo Lorca, Administrador Zona Norte de Transportes Cortés, aceptó las condiciones y el precio del servicio;
2.10. Con relación a la justificación del supuesto abuso en el cobro por concepto de gastos generales, imprevistos y administración, hace presente que la FNE no objeta el modo de cálculo de esos costos, sino en que ellos fueron calculados sobre la base de los costos totales, de los cuales, se consideran abusivos los del ítem anterior, denominado indemnización a clientes por no suministro (multa) o costos de energía no suministrada del bloque, por lo que, siendo plenamente justificado este último, caen también las objeciones respecto de este segundo ítem de cobro;
2.11. En cuanto a la supuesta discriminación en perjuicio de la empresa Transportes Cortés explica que, entre diciembre de 2004 y marzo de 2007, EMELAT prestó doce servicios de escolta, de los cuales sólo el que motiva este requerimiento contempló el paso por la ruta referida y el traslado de carga de 7 metros de altura. Los restantes corresponden a rutas alternativas y con cargas de menor altura, lo que implicó una menor intervención de las redes eléctricas afectadas y evitó las prolongadas suspensiones programadas de suministro. En consecuencia, considera que la comparación de la FNE es errada, pues no corresponde a la prestación del mismo servicio de escolta de carga sobre dimensionada por la misma ruta y con una cantidad a lo menos similar de suspensiones de suministro o trabajos ejecutados para su prestación;
2.12. En síntesis, señala que existían rutas alternativas absolutamente viables, que requerían menor intervención en las líneas y redes eléctricas de EMELAT y sin duda menores costos. Le sugirió a Transportes Cortés estudiar otras rutas alternativas, no obstante en definitiva el transportista decidió e insistió en trasladar la carga por la ruta indicada, conociendo y aceptando previamente el costo del servicio de escolta involucrado en esa ruta. No puede considerarse entonces como abuso de posición dominante, pues el cobro del servicio de escolta cuestionado tuvo por título su contratación previa, informada y aceptada por parte del beneficiario del servicio, y su monto resulta razonable, justificado y prudente, como se ha explicado;
2.13. Solicita, en consecuencia, que se rechace el requerimiento, por no caberle participación ni responsabilidad en las acciones contenidas en el, y porque no se han infringido las normas de libre competencia;
3. A fojas 75, se fijan como hechos pertinentes y controvertidos de la causa los siguientes:
a) Existencia de caminos alternativos a la ruta Paipote – Viñitas aptos para realizar el transporte de carga que originó el servicio objeto del requerimiento. Efectividad de que la Empresa Eléctrica de Atacama haya definido la ruta utilizada en el caso materia de autos;
b) Justificación de los cobros efectuados por Empresa Eléctrica de Atacama, por los conceptos de “indemnización a clientes por no suministro” y “gastos generales, imprevistos, administración”.
4. Prueba rendida en la causa:
4.1. Se acompañaron documentos a fojas 9, 203, 208, 212, por la FNE, y a fojas 87, 197, 262, 338, y 418, por EMELAT;
4.2. Prestaron declaración los testigos presentados por la FNE, don Daniel Larraín V. (a fojas 134), don Luis Alfredo Lorca L. (a fojas 266), y don Arnoldo Orellana H. (a fojas 315). Por la requerida declararon los testigos Sres. Tomás Godoy G. (a fojas 353), Elías Fritis B. (a fojas 359), Celso Saavedra P. (a fojas 363), Oscar Segovia C. (a fojas 368), Yshan Vásquez A. (a fojas 372), Gabriel Barraza A. (a fojas 377), Jorge Barrientos T. (a fojas 397)
4.3. Absolvió posiciones, a fojas 347, don José Antonio Muñoz M., Gerente General de EMELAT
4.4. Oficio SEC Nº 4507, a fojas 385, y Oficio Dirección de Vialidad de Atacama Nº 1791, a fojas 393,
5. A fojas 421 y 446, respectivamente, la FNE y EMELAT presentaron observaciones respecto de la prueba rendida en autos.
6. A fojas 415, con fecha 29 de septiembre de 2009, el Tribunal ordenó traer los autos en relación y, en la audiencia del día 19 de noviembre del mismo año, se llevó a cabo la vista de la causa, alegando los apoderados de las partes.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
EN CUANTO A LAS TACHAS:
Primero. Que el testigo Sr. Daniel Larraín V., presentado por la FNE y cuya declaración consta a fojas 134, fue tachado por la requerida, argumentando que concurrirían la causal establecida en el número 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, pues se desempeña como Gerente General de Transportes Cortés, empresa que habría sido objeto del cobro abusivo imputado a EMELAT, y ha declarado que concurre a declarar “en defensa de un cliente”, que no habría aceptado el cobro del servicio materia de esta causa y que, en consecuencia, tendría un interés patrimonial directo en relación con la imposibilidad de cobro o recuperación de dicho costo. La FNE, por el contrario, estima que el interés pecuniario señalado no se relaciona con los resultados del juicio, y no se configuraría la causal de tacha invocada;
Segundo. Que este Tribunal considera que, efectivamente, existe respecto del Sr. Larraín un interés patrimonial en el resultado del juicio pues, de acogerse el requerimiento y declararse contrario a la libre competencia al menos una parte el cobro efectuado por EMELAT a Transportes Cortés, ésta empresa –de la que el testigo es Gerente General y representante legal– contaría con la acción de indemnización de perjuicios establecida en el artículo 30 inciso 1º del D.L. Nº 211;
Tercero. Que, no obstante lo anterior, dadas las características de los hechos materia de esta causa y su participación directa en ellos, no es posible contar con el testimonio de otras personas respecto de hechos relevantes para esta causa. En consecuencia, y según lo dispuesto en el inciso final del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 22 inciso 2º, que faculta a este Tribunal para calificar todo indicio o antecedente como apto para establecer hechos pertinentes, se rechazará la tacha formulada en contra del testigo Sr. Larrain, sin perjuicio del valor probatorio que en definitiva se asigne a su testimonio, conforme a las reglas de la sana crítica, en relación con el resto de las probanzas rendidas en el proceso;
Cuarto. Que los testigos Sres. Tomás Godoy G. (a fojas 353), Elías Fritis B. (a fojas 359), Celso Saavedra P. (a fojas 363), Oscar Segovia C. (a fojas 368), Yshan Vásquez A. (a fojas 372), y Gabriel Barraza A. (a fojas 377), todos presentados por EMELAT, fueron tachados por la FNE invocando la causal establecida en el número 5 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, pues todo ellos corresponderían a empleados dependientes de la parte que los presenta. La requerida contraargumenta que, si bien efectivamente los testigos son empleados dependientes de EMELAT, cada uno de ellos participó directamente en los hechos materia de este juicio y no existen otras personas que puedan dar testimonio de hechos relevantes para esta causa. Continúa señalando que el Tribunal aprecia toda la prueba rendida bajo las reglas de la sana crítica, por lo que podrá evaluar las declaraciones de estos testigos y que, incluso, la reforma al D.L. Nº 211 recientemente promulgada eliminó expresamente las tachas, por lo que resulta inútil declarar su inhabilidad;
Quinto. Que este Tribunal considera que, tal como se señaló precedentemente, si bien los testigos indicados son efectivamente trabajadores dependientes de la parte que los presenta, las características de los hechos materia de esta causa hacen particularmente relevante el testimonio de quienes participaron directamente en los hechos, cuando no existen otros testigos distintos de los dependientes que han declarado en autos. En consecuencia, y además según lo dispuesto en el inciso final del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 22 inciso 2º, que faculta a este Tribunal para calificar todo indicio o antecedente como apto para establecer hechos pertinentes, se rechazarán las tachas formuladas en contra de los testigos Sres. Tomás Godoy G., Elías Fritis B., Celso Saavedra P., Oscar Segovia C., Yshan Vásquez A., y Gabriel Barraza A., sin perjuicio del valor probatorio que en definitiva se asigne a su testimonio, conforme a las reglas de la sana crítica, en relación con el resto de las probanzas rendidas en el proceso;
Sexto. Que, finalmente, el testigo Sr. Tomás Godoy G. fue tachado también por la FNE, como consta a fojas 353, por la causal señalada en el numeral 6º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, fundada en que el testigo “ha señalado expresamente tener interés en el juicio”. EMELAT, parte que presenta al testigo, señala que ni de las declaraciones del testigo ni de lo argumentado por la FNE es posible determinar en qué consistiría el interés invocado, lo que impide evaluar si carecen o no de la imparcialidad necesaria para declarar, y en consecuencia debe ser rechazada esta tacha;
Séptimo. Que, en efecto, el testigo sólo afirmó tener interés en el resultado de este juicio, pero no ha manifestado ni se ha acreditado por otros medios naturaleza, alcance o contenido de dicho interés, por lo que no es posible establecer que carezca, sólo por esa declaración, de la imparcialidad necesaria para declarar en esta causa. Por consiguiente, se rechazará también esta tacha deducida en contra del testigo Sr. Tomás Godoy G;
EN CUANTO AL FONDO:
Octavo. Que la FNE imputa a la requerida un abuso de su posición dominante, al realizar cobros injustificados y abusivos a la Empresa de Transportes Javier Cortés S.A. (en adelante “Transportes Cortés”), con ocasión de la interrupción del servicio de suministro eléctrico requerido para el transporte de carga sobredimensionada desde la ciudad de Antofagasta a la planta de relaves de la Compañía Minera del Pacífico, ubicada en Copiapó. Lo anterior se configuraría, a juicio de la requirente, porque (i) la empresa eléctrica impuso a la transportista la ruta por la que debía transitar, eligiendo la que le generaba mayores rentas; (ii) algunos ítems cobrados no tendrían justificación en costos; y (iii) habría actuado en forma discriminatoria al cobrar montos muy superiores a los cobrados a otras empresas de transporte por el mismo tipo de servicios;
Noveno. Que EMELAT, en su defensa, argumenta que (i) la elección de la ruta correspondió a la transportista, y sólo se limitó a verificar las condiciones de seguridad en ella; (ii) el monto cobrado a Transportes se justifica por el riesgo de exceder el tiempo de indisponibilidad permitido en la regulación sectorial y, asociado a ello, los mayores costos por trabajos de mantención que debieron realizarse en líneas energizadas; y, (iii) este servicio no es comparable con los prestados en oportunidades anteriores a otras empresas, por las características de la carga transportada;
Décimo. Que, de los antecedentes recogidos en el expediente y para efectos de este requerimiento, este Tribunal estima que el mercado relevante de producto es la prestación de servicios de escolta para el paso de carga sobredimensionada en sectores con tendidos eléctricos, servicio que comprende tareas de programación y ejecución de trabajos en líneas de transmisión y distribución eléctrica;
Undécimo. Que, para permitir el paso de los vehículos que transportan carga con una altura superior a los cables de distribución eléctrica (mayor a 4,2 mts.), se requiere contar con la intervención de la empresa eléctrica concesionaria del servicio público de distribución, a cargo de la operación y explotación de esas instalaciones, con el propósito que adopte y ejecute las medidas de seguridad destinadas a permitir el traslado de tal forma que no afecte la seguridad de las personas ni el suministro eléctrico;
Duodécimo. Que la empresa eléctrica concesionaria del servicio público de distribución posee la exclusividad para su intervención y la responsabilidad por interrupciones del suministro, según lo dispuesto en los artículos 108 y 248 del Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos (D.S. Nº 327 de 1998), y 16B de la Ley Nº 18.410, Orgánica de la SEC;
Decimotercero. Que el servicio de escolta puede implicar la eventual suspensión del servicio eléctrico que la empresa presta en dichas instalaciones. Así, para una ruta determinada, mientras mayor sea la altura de la carga, más probable será que se requiera suspender el servicio, mayor será el número esperado de cortes de suministro que se deban realizar y mayores serán los riesgos de contingencias;
Decimocuarto. Que por otra parte, y tal como resulta de los distintos antecedentes allegados al proceso, este Tribunal estima que el mercado geográfico relevante, para los efectos de esta causa, corresponde al conjunto de rutas, alternativas entre sí, ubicadas en la Segunda y Tercera Región del país, aptas para el transporte de carga sobredimensionada desde la Ciudad de Antofagasta hasta las instalaciones de Compañía Minera del Pacífico, ubicadas en las cercanías de Copiapó. En particular, aquellas rutas que habrían permitido a la Empresa de Transportes Javier Cortés S.A. (“Transportes Cortés”) llevar la carga encomendada por Compañía Minera del Pacífico hasta sus instalaciones;
Decimoquinto. Que de acuerdo con el contenido de los documentos que rolan a fojas 191, 193 y 196, Transportes Cortés consideró que existían al menos dos vías alternativas para transportar la carga, cuya evaluación solicitó a EMELAT. Éstas corresponden al Camino C-391 (denominado “Viñita Sur”) y al Camino C-411 (denominado “Nantoco”);
Decimosexto. Que, por otra parte, según lo señalado por los testigos Sres. Daniel Larraín V. a fojas 134, Luis Lorca L. a fojas 266, Tomás Godoy G. a fojas 353, Elías Fritis B. a fojas 359, Yshan Vásquez A. a fojas 372, Gabriel Barraza A. a fojas 377, y Jorge Barrientos T. a fojas 397, el informe de la Dirección de Vialidad de fojas 144 y los planos acompañados a fojas 197, existe al menos una ruta adicional a las indicadas precedentemente, para el traslado de carga sobredimensionada entre el cruce a Paipote y su destino final en la planta de Compañía Minera del Pacífico. Dicha ruta es la denominada “Hacienda Toledo”, Camino C-386;
Decimoséptimo. Que, adicionalmente, EMELAT indicó en su contestación al requerimiento que, si se hubiese planeado la ruta de transporte sin considerar su paso por el cruce a Paipote, sino que desde Chañaral hasta la planta de Compañía Minera del Pacífico, las rutas alternativas serían cuatro, y sólo una de ellas –que corresponde a la que en definitiva utilizó Transportes Cortés, esto es, el Camino C391 “Viñita Azul”– implicaba pasar por la ciudad de Copiapó;
Decimoctavo. Que respecto de las rutas alternativas señaladas en la consideración precedente, sólo se cuenta con información respecto del número y tipo de cruces de cables eléctricos y de telecomunicaciones, según lo informado por la Dirección de Vialidad de Atacama a fojas 393, pero no respecto de su altura, por lo que no es posible estimar si corresponden efectivamente a alternativas válidas para la empresa transportista;
Decimonoveno. Que, en consecuencia y de acuerdo con lo descrito precedentemente, el mercado relevante de autos corresponde a la prestación de servicios de escolta para el paso de carga sobredimensionada en sectores con tendidos eléctricos por rutas, alternativas entre sí, ubicadas en la Segunda y Tercera Región del país, aptas para el transporte de carga sobredimensionada desde la Ciudad de Antofagasta hasta las instalaciones de Compañía Minera del Pacífico, ubicadas en las cercanías de Copiapó.
Vigésimo. Que, así establecido lo anterior, y ahora en cuanto a la condiciones de entrada a dicho mercado relevante, la concesión de servicio público de distribución eléctrica con que cuenta EMELAT le otorga exclusividad respecto de la intervención en sus redes, por lo que no existen otras empresas que puedan brindar servicios de escolta como los requeridos para el transporte de cargas sobredimensionadas en caminos con cruces de líneas eléctricas ubicados en zonas de concesión, para cualquiera de las rutas señaladas. Por lo tanto, a juicio de este Tribunal la empresa eléctrica posee una evidente posición dominante en el mercado relevante de autos, toda vez que no existen otras alternativas factibles, para quienes requieran contar con estos servicios, al que le brinda la empresa concesionaria de distribución eléctrica en dicha área de concesión;
Vigésimo primero. Que así determinado el mercado relevante de autos y la posición de dominio que Emelat ocupa en el mismo, corresponde a continuación analizar cada una de las conductas específicas imputadas por la FNE a EMELAT en el requerimiento: (i) elección de la ruta de transporte utilizada, (ii) cobro de precios excesivos e injustificados a Transportes Cortés, (iii) existencia de discriminación en los cobros por servicio de escolta;
Vigésimo segundo. Que en relación con la primera de las conductas imputadas, la FNE ha alegado que sería la requerida quien decidió la ruta por la que se realizó el transporte de carga y que, dada su posición dominante, no tendría incentivos para elegir aquella ruta más eficiente –que minimice el número de intervenciones en el tendido eléctrico- sino aquella que le permita obtener rentas sobrenormales, pues no existirían alternativas factibles que disciplinen el comportamiento de la empresa eléctrica;
Vigésimo tercero. Que, por su parte, EMELAT ha argumentado, en su defensa, que la ruta utilizada fue elegida por la empresa transportista, y que sólo le correspondió evaluar las condiciones de seguridad de dicha ruta. Dado que, bajo las condiciones iniciales de transporte, la ruta elegida presentaba riesgos significativos, señala que comunicó a Transportes Cortés la inviabilidad de realizar el servicio de escolta y le solicitó considerar otras rutas alternativas, pero que finalmente se utilizó la ruta originalmente propuesta por la empresa transportista porque ésta modificó las características de la carga;
Vigésimo cuarto. Que, en relación con la prueba rendida al respecto, este Tribunal ponderará la información contenida en los documentos rolantes a fojas 148 a 196, 311 y 327, esto es, las autorizaciones para transporte de carga emitidas por la Dirección de Vialidad de Atacama, así como el intercambio de correspondencia entre ejecutivos de Transportes Cortés y EMELAT, y las declaraciones rolantes a fojas 135, 347, 353, 359, 363, 372, 377, y 397;
Vigésimo quinto. Que según las autorizaciones para transporte de carga que rolan de fojas 148 a 155, otorgadas con fecha 18 de enero de 2007, la ruta declarada por Transportes Cortés, entre el puerto de Antofagasta y Tierra Amarilla, correspondió a los caminos denominados B350, B400, 5 Norte y C35;
Vigésimo sexto. Que, adicionalmente, la primera solicitud de servicio de escolta remitida por Transportes Cortés a EMELAT, mediante dos cartas de fecha 18 de enero de 2007 (rolantes a fojas 191 y 193), así como la solicitud de 1 de febrero del mismo año (que consta en el documento de fojas 196) consideró dos rutas alternativas: “Viñita Sur” y “Nantoco”;
Vigésimo séptimo. Que de acuerdo con los correos electrónicos de fojas 163 a 169, y carta de fojas 170, EMELAT evaluó las características técnicas de la ruta “Viñita Azul” entre el 25 y el 29 de enero de 2007 y, con fecha 31 de enero del mismo año, comunicó formalmente a Transportes Cortés que no era factible utilizar dicha ruta, fundado en que “…las desconexiones de las líneas de media tensión no fueron autorizadas por el centro de despacho de EMELAT ya que afecta a la continuidad de suministro del sector… Cabe destacar que cualquier otra alternativa sugerida por ustedes debe ser evaluada por nuestra empresa.”;
Vigésimo octavo. Que, como ya se señaló, existen al menos tres rutas aptas entre el cruce Paipote hasta el destino final de la carga: “Viñita Azul” (C-397), “Nantoco” (C-411), y Hacienda Toledo (C-386). De estas tres, la que finalmente se utilizó para realizar el transporte de la carga sobredimensionada fue la ruta “Viñita Azul”, originalmente propuesta por la empresa transportista, y rechazada en un principio por EMELAT. El camino C-386 no era una alternativa viable al tiempo en que finalmente se decidió el último tramo que seguiría la carga, pues los camiones ya se encontraban en el cruce Paipote;
Vigésimo noveno. Que, en consecuencia, resulta concluyente de las pruebas rendidas en autos que EMELAT no eligió la ruta utilizada para el servicio de carga, sino que su selección fue de iniciativa de la propia empresa Transportes Cortés, por lo que debe descartarse un abuso de su posición dominante en este aspecto;
Trigésimo. Que ahora en cuanto a la segunda de las conductas imputadas a EMELAT por la FNE que, como se señaló, consistiría en el cobro de precios excesivos e injustificados a la empresa Transportes Cortés por el servicio de escolta realizado en febrero del año 2007, este Tribunal estima que el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explotación abusiva de su posición dominante. Así se desprende del tenor literal del artículo 3 letra b) del DL 211, que exige que la explotación de una posición dominante sea abusiva para que atente contra la libre competencia;
Trigésimo primero. Que en efecto, es función de este Tribunal, al sancionar las prácticas restrictivas de la libre competencia, intentar mantener las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas con poder de mercado a restringir los precios, de tal manera de que cobren un precio lo más cercano posible al competitivo, e inducir a la producción óptima. Pero no es correcto sostener que este Tribunal -mediante el expediente de determinar, en un caso concreto, cuáles precios serían excesivos y cuáles no- se erija en un regulador de precios a consumidores finales, pues dicha regulación sólo puede efectuarse por expresa disposición legal en mercados que así lo requieran, por ejemplo, en el caso de monopolios naturales con gran poder de mercado, y ello con todas las garantías que la legislación sectorial otorga a la empresa regulada, las que no podrían darse en un procedimiento contencioso como el de autos;
Trigésimo segundo. Que, en todo caso, el hecho que una empresa cobre precios que excedan sus costos relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el servicio, es un claro indicador de su poder de mercado. Por ello, si la causa que permite a la empresa acusada cobrar estos precios, superiores a los que prevalecerían en un mercado competitivo, consiste en la existencia de hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia que sean de su responsabilidad, dicha empresa puede y debe ser sancionada por tales conductas. Asimismo, el aumento en el precio que pudo lograrse gracias a tales conductas constituye un elemento relevante para la determinación de la sanción. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que pudiera estimarse necesario adoptar o recomendar, en ejercicio de las facultades establecidas en los artículos 3, inciso primero, y 18 Nºs 3 y 4 del D.L. Nº 211;
Trigésimo tercero. Que así, por ejemplo, entre las posibles conductas abusivas se encuentran la imposición artificial de barreras a la entrada, las prácticas exclusorias -incluyendo la fijación de precios excesivos a un insumo esencial para excluir competidores aguas abajo- y otras estrategias de precios tales como la discriminación arbitraria o la fijación de precios de reventa, o estrategias de ventas atadas, entre otras, que no tengan una justificación económica razonable;
Trigésimo cuarto. Que, entonces, se analizará a continuación: (a) si la requerida efectuó cobros injustificados; o, (b) si realizó actos o conductas ilícitas que le permitirían obtener precios superiores a los que corresponderían al equilibrio competitivo del mercado;
Trigésimo quinto. Que al respecto, el requerimiento argumenta que el cobro de “indemnización a clientes” -como componente del precio a pagar por la empresa transportista- sería abusivo por ser injustificado y también por ser excesivo, ya que los clientes de EMELAT no recibieron ninguna compensación por la interrupción del suministro, en los meses posteriores a febrero 2007, y porque, sobre la base de una estimación realizada por la FNE -utilizando el consumo promedio de una vivienda residencial (0,00012 kw/seg)- el monto que debería haber cobrado Emelat ascendería a un 9,6% del monto total efectivamente cobrado a Transportes Cortés;
Trigésimo sexto. Que, como señala por su parte EMELAT a fojas 58, el cobro de indemnización a terceros estaría justificado toda vez que, con motivo del servicio de escolta materia de autos, tuvo que reprogramar la planificación de trabajos que contemplaban la suspensión temporal del servicio para el mantenimiento de los alimentadores El Inca y Alicante durante el año 2007, y reemplazarlos por trabajos en líneas vivas para evitar contravenir las normas de indisponibilidad, es decir, sin interrumpir el paso de la electricidad, todo lo cual implicaría un mayor riesgo y complejidad técnica, lo que implicaría un costo superior al de los mantenimientos que se efectúan sin tensión, que le habría generado un costo adicional equivalente a $9.469.090;
Trigésimo séptimo. Que a juicio de este Tribunal, para la empresa eléctrica, el costo alternativo y relevante de efectuar cortes de suministros para prestar los servicios de escolta a Transportes Cortés no estaría dado por la indemnización efectiva a los clientes, como señala la FNE, ya que ésta no reflejaría apropiadamente el costo económico para EMELAT de la interrupción del servicio. El costo económico para la empresa estaría dado, en cambio, por: (i) los mayores costos y riesgos en que debió incurrir EMELAT por modificar la modalidad a través de la cual hizo sus trabajos de mantenimiento, con el fin de no superar los límites de interrupciones permitidos; y, (ii) por los ingresos que dejó de percibir a causa de la interrupción del servicio;
Trigésimo octavo. Que en cuanto a los mayores costos en que debió incurrir EMELAT por modificar la modalidad a través de la cual hizo sus trabajos de mantenimiento el año 2007, para no afectar los índices de indisponibilidad del suministro en el alimentador El Inca, este Tribunal estima, a partir de la información aportada por EMELAT a fojas 219, no controvertida por la Fiscalía, y procesada en la forma que se indica en el Cuadro Nº 1 siguiente, que dichos costos ascienden a $9.344.643.
Trigésimo noveno. Que no ha sido posible incorporar en la estimación anterior los mayores costos en que debió incurrir EMELAT por modificar la modalidad a través de la cual hizo sus trabajos de mantenimiento en el alimentador El Alicante, debido a que no consta en autos –ni se puede deducir del resto de la prueba rendida – el costo en que hubiesen incurrido al realizar el mantenimiento por líneas líneas desenergizadas;
Cuadragésimo. Que, ahora en cuanto a los ingresos que EMELAT habría dejado de percibir por la interrupción del servicio, este Tribunal tiene por establecido que dicha pérdida de ingresos efectivamente existió, pues de hecho se produjo un corte de energía eléctrica que afectó a 1.740 clientes de EMELAT, según lo informado a fojas 288 por la SEC. Sin embargo, no existen en el proceso antecedentes suficientes que permitan determinar su monto;
Cuadragésimo primero. Que, por lo tanto, a juicio de este Tribunal, si bien la denominación del ítem “indemnización a clientes”, como parte del cobro efectuado por EMELAT a Transportes Cortés, puede inducir a error respecto de su contenido, éste tendría una justificación económica como costo esperado relevante para prestar el servicio de escolta. En efecto, este ítem cubre un riesgo potencial para la empresa eléctrica, el que debía ser considerado por ella como un costo económico, aun cuando éste posteriormente no se hubiese hecho efectivo;
Cuadragésimo segundo. Que, por otra parte, la FNE estima también que el cobro por “gastos generales, imprevistos y administración” sería además excesivo, porque no tendría relación alguna con costos efectivos, ya que se calculó como un porcentaje sobre los otros ítems de costo cobrados a Transportes Cortés, entre los cuales se encontraría la “indemnización a clientes”, que la requirente considera improcedente;
Cuadragésimo tercero. Que EMELAT justifica el cálculo de estos “Gastos Generales, Administración e Imprevistos”, en la circunstancia de haber realizado una estimación considerando que un 10% de los costos totales –que incluye los costos de la escolta asociado materiales, mano de obra, supervisión y el costo de indemnización a clientes por no suministro- correspondería a costos de imprevistos, un 20% de los costos totales corresponderían a gastos generales y de administración -los que incluyen avisos radiales, comunicación a clientes, atención telefónica del call center, y otros asociados a la administración- tal como se señala a fojas 53;
Cuadragésimo cuarto. Que, sin perjuicio de lo ya dicho sobre la improcedencia de sancionar el mero cobro de un precio por sobre los costos relevantes, este Tribunal estima que no se ha demostrado en autos que el cobro de un porcentaje de los costos totales como gastos generales y de administración haya sido injustificado. En cuanto al segundo argumento de la FNE, en el sentido que el cobro del ítem “gastos generales, imprevistos y administración” sería injustificado sólo por el hecho de que la base de cálculo de los mismos también lo sería, este Tribunal no puede sino descartarlo, atendido lo ya establecido en la consideración cuadragésimo primera precedente;
Cuadragésimo quinto. Que, finalmente, en cuanto a la tercera de las conductas imputadas por la FNE a EMELAT -discriminación en los cobros por servicio de escolta- el requerimiento de autos señala que dicha discriminación existiría porque EMELAT, en los últimos años, ha cobrado a otras empresas de transporte, montos significativamente inferiores a los cobrados a Transportes Cortés en febrero del año 2007, por servicios de escolta para carga sobredimensionada;
Cuadragésimo sexto. Que de la prueba documental de fojas 224, no objetada ni refutada por la requirente, se aprecia que ninguno de los servicios de escolta prestados a Transportes Cortés en los últimos tres años consideraba carga de características similares a las de aquella que es materia de esta causa, en particular respecto de la altura, que es lo más relevante para efectos de establecer la dificultad y riesgo que representa para el tendido eléctrico el paso de carga sobredimensionada. Así, la carga de mayor altura a la que EMELAT prestó servicios de escolta era de 6,73 m., (a la empresa Transporte Schiappacasse, en noviembre de 2005) con 36 cruces de líneas, sólo en 10 de ellos se debió realizar maniobras de seguridad, y no requirió ninguna interrupción programada del suministro, mientras que la transportada por Transportes Cortés en febrero de 2007 era de 7 m., con 27 cruces, de los cuales en siete de ellos se debió proceder a la interrupción del suministro. De acuerdo a lo indicado por EMELAT en su contestación, ninguno de los servicios de escolta que prestó entre los años 2005 a 2007 requirió la interrupción del suministro eléctrico, salvo el requerido por Transportes Cortés en febrero de 2007 y que motiva esta causa. La Fiscalía no aportó pruebas que acrediten lo contrario;
Cuadragésimo séptimo. Que, en consecuencia, no siendo directamente comparables los servicios prestados en cada uno de los casos señalados, y dado que por sus diferentes características ellos implicaban costos esperados distintos para la empresa eléctrica, no es posible establecer si efectivamente existió o no una discriminación arbitraria en el precio cobrado por EMELAT a Transportes Cortés, respecto del precio que cobró previamente dicha empresa por el servicio de escolta;
Cuadragésimo octavo. Que, por lo desarrollado precedentemente, este Tribunal estima que (i) los cobros efectuados no son injustificados; (ii) que el mero cobro de precios excesivos -que, además, no se acreditó en autos- no es por sí solo sancionable como un caso de explotación abusiva de una posición dominante; (iii) que no se ha acreditado en autos que EMELAT haya incurrido en actos o conductas ilícitas que le permitan cobrar precios excesivos ni en discriminación arbitraria de precios, razones por las cuales se rechazará el requerimiento de autos;
Cuadragésimo noveno. Que, no obstante lo anterior, debe reconocerse que el servicio de escolta de carga sobredimensionada, dada la estructura regulatoria y de mercado señaladas en las consideraciones décima a vigésima, no presenta condiciones de mercado competitivas o que limiten la capacidad de un eventual abuso de posición dominante por parte de quien lo preste;
Quincuagésimo. Que, por otro lado, debe tenerse presente que el artículo 147 Nº 4 de la Ley General de Servicios Eléctricos establece que deben someterse a regulación de tarifas aquellos servicios no consistentes en suministros de energía que este Tribunal califique, cuando “las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria”. Así, por ejemplo, el Informe Nº 1 de este Tribunal, de fecha 9 de octubre de 2008, dispuso la tarificación del servicio de servicio de reprogramación de medidores de electricidad horarios;
Quincuagésimo primero. Que, no obstante, en el requerimiento no se ha solicitado a este Tribunal que ordene a la autoridad sectorial respectiva la tarificación del servicio a que se refiere el caso de autos, por lo que no corresponde emitir un pronunciamiento al respecto, ni tampoco existen antecedentes en el proceso que permitan concluir si se justifica o no tarificar este servicio;
Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º, 18° Nº 1); y 29° del Decreto Ley Nº 211, y en el artículo 170 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, SE RESUELVE:
1) RECHAZAR las tachas formuladas respecto de los testigos Sres. Daniel Larraín (a fojas 134), Tomás Godoy G. (a fojas 353), Elías Fritis B. (a fojas 359), Celso Saavedra P. (a fojas 363), Oscar Segovia C. (a fojas 368), Yshan Vásquez A. (a fojas 372), y Gabriel Barraza A. (a fojas 377), sin costas;
2) RECHAZAR el requerimiento de fojas 9, en contra de la Empresa Eléctrica Atacama S.A., sin costas.
Notifíquese y archívese en su oportunidad.
Rol C Nº 183-08
Pronunciada por los Ministros Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares, Sr. Julio Peña Torres y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Javier Velozo Alcaide.
Santiago, dieciocho de agosto de dos mil diez.
Vistos:
En estos antecedentes Rol N° 1022-2010 se trajeron los autos en relación para conocer de la reclamación interpuesta en contra de la sentencia de seis de enero último, dictada a fojas 498 por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Dicha resolución rechazó el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica en contra de la Empresa Eléctrica Atacama S.A.(EMELAT), al concluir que, si bien dicha empresa tiene una posición dominante respecto de la prestación del servicio de escolta para transporte de carga sobredimensionada en su zona de concesión, no abusó de ella respecto de los servicios prestados a la empresa Transportes Cortés en el mes de febrero de 2007.
La sentencia desestimó el requerimiento por considerar que los cobros efectuados para el transporte de carga no fueron injustificados y que el mero cobro de precios excesivos -los que no se habrían acreditados en autos- no es por sí solo sancionable como un caso de explotación abusiva de posición dominante, si no se han realizado otros actos o conductas ilícitas que permitan obtener precios superiores a los que corresponderían al equilibrio competitivo del mercado. Y en estos autos, determinó la sentencia, no se probó que EMELAT haya incurrido en conductas ilícitas que le hubieren permitido cobrar precios excesivos.
El procedimiento se inició, como se dijo, por el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica de fecha 5 de diciembre de 2008. Los actos contrarios a la libre competencia, que se le atribuyen a la denunciada, se hacen consistir en el abuso de su posición dominante al realizar cobros injustificados y abusivos a la Empresa de Transportes Javier Cortés, con ocasión de la interrupción del servicio de suministro eléctrico para que pudiera llevarse a cabo el transporte de carga sobredimensionada desde la ciudad de Antofagasta a la planta de relaves de la Compañía Minera del Pacífico ubicada en Copiapó.
Se debe explicar que resulta indispensable la intervención de EMELAT, en su condición de concesionaria del servicio público de distribución eléctrica en la Región de Atacama, en el evento que se requiera transportar carga que excede la altura máxima de seguridad a través de caminos ubicados en su zona de concesión.
En este caso, “Transportes Cortés” solicitó a EMELAT la intervención de su tendido eléctrico, denominado “servicio de escolta”, que se traduce en la interrupción del suministro eléctrico para transportar carga de las características antes aludidas.
Conforme se señala en el requerimiento, el transporte en comento se realizó el día 9 de febrero de 2007, entre las 05:30 a 10:30 horas, en el camino denominado “Viñita Azul”. Por dicho servicio, la concesionaria emitió una factura de $17.645.597, más el Impuesto al Valor Agregado.
Este cobro, según lo informado por EMELAT a la Fiscalía en la investigación administrativa, correspondería a tres ítems: a) Costos de la escolta, materiales, mano de obra y supervisión: $4.659.876; b) Indemnización a Clientes por no suministro: $9.983.772; y c) Gastos Generales, Imprevistos y Administración: $3.001.948.
A juicio de la Fiscalía Nacional Económica, este precio sería abusivo respecto de los dos últimos grupos de costos, siendo asimilable a una forma de extracción de rentas sobrenormales, donde abusa de su posición de poder de mercado; y además, sería discriminatorio pues EMELAT habría cobrado montos menores por similares conceptos a otras empresas.
Explica que respecto de la “Indemnización a clientes por no suministro”, EMELAT no realizó ninguna compensación a sus clientes por las interrupciones de suministro en los meses siguientes a febrero de 2007, lo que confirmaría que el cobro a “Transportes Cortés” careció de fundamento. Por otra parte, en cuanto al monto cobrado por “Gastos Generales, imprevistos y administración”, tampoco tendría justificación en costos, puesto que se calculó como un porcentaje de los costos totales, incluyendo por tanto el ítem de “Indemnización a clientes” que fue objetado. Se cuestiona, entonces, su base de cálculo.
La requirente expone que el servicio de intervención de tendido eléctrico para el paso de transporte de carga sobredimensionada, no se encuentra sujeto a tarifas máximas, no obstante “presentarse en condiciones no competitivas cuando por las características específicas de una carga no es posible modificar sus dimensiones o transportarla por otra vía y cualquiera sea el puerto de llegada, el transporte necesite pasar por zonas de concesión de servicio público de distribución eléctrica”.
A fojas 46, contesta el requerimiento la Empresa Eléctrica de Atacama S.A. solicitando su rechazo. Hace presente que el servicio de escolta fue ejecutado entre las 05:00 y 13:00 horas del día 9 de febrero de 2007 para permitir el paso de cuatro camiones con carga de hasta siete metros de altura por la ruta Paipote-Viñita Azul, que fue la elegida por el transportista. Recién a las 13:00 horas se pudo reponer y normalizar totalmente el abastecimiento del servicio público eléctrico que hubo que suspender a consecuencia de dicho transporte. Destaca que la legislación eléctrica no contempla la suspensión del servicio eléctrico por causas ajenas a la prestación del mismo. Así, para acceder a las peticiones de suspenderlo en beneficio exclusivo de terceros, las empresas eléctricas se ven forzadas a disponer de parte o de todo el tiempo denominado de “indisponibilidad de suministro” previsto en la normativa citada. Esta indisponibilidad de suministro o cortes de luz que autoriza la ley eléctrica se utiliza para el mantenimiento, reparación y ampliación de las redes, o bien, para la conexión de nuevos clientes. Si las concesionarias sobrepasan los límites máximos de indisponibilidad de suministro, implica infringir la normativa del ramo en cuanto a la calidad del servicio que proporcionan a sus usuarios, quedando expuestas a la aplicación de multas.
EMELAT argumenta que con el propósito de evitar contravenir la normativa de indisponibilidad referida, tuvo que reprogramar las labores que contemplaban la suspensión temporal del servicio eléctrico para el mantenimiento de los alimentadores “El Inca” y “Alicante” durante el año 2007, reemplazándolas por trabajos en líneas energizadas, lo que implica un desembolso económico mucho mayor. Agrega que el costo de dicha reprogramación ascendió a $9.469.090. Ello demostraría que el cobro del referido ítem “Indemnización a clientes”- si bien pudo ser equivocado en cuanto a su denominación, no fue excesivo ni abusivo.
En lo concerniente a la supuesta discriminación en perjuicio de la empresa “Transportes Cortés”, explica que entre los meses de diciembre de 2004 a marzo de 2007, EMELAT prestó doce servicios de escolta, de los cuales sólo el que motiva este requerimiento contempló el paso por la mencionada ruta y el traslado de carga de siete metros de altura. Los restantes corresponden a rutas alternativas y con cargas de menor altura, lo que significó una menor intervención de las redes eléctricas afectadas.
La sentencia reclamada definió el mercado relevante para efectos de esta causa como el de “la prestación de servicios de escolta para el paso de carga sobredimensionada en sectores con tendidos eléctricos por rutas, alternativas entre sí, ubicadas en la Segunda y Tercera Región el país, aptas para el transporte de carga sobredimensionada desde la ciudad de Antofagasta hasta las instalaciones de Compañía Minera del Pacífico, ubicadas en las cercanías de Copiapó”. En seguida, consignó que, en cuanto a las condiciones de entrada a dicho mercado relevante, la concesión de servicio público de distribución eléctrica con que cuenta EMELAT le otorga exclusividad respecto de la intervención de sus redes, por lo que no existen otras empresas que puedan brindar servicios de escolta para el trans porte de cargas sobredimensionadas en caminos con cruces de líneas eléctricas ubicados en zonas de concesión para cualquiera de las rutas que eran alternativas válidas para la empresa transportista.
Por lo tanto, destaca la sentencia, la empresa eléctrica posee una evidente posición dominante en el mercado relevante de autos, toda vez que no existen otras alternativas factibles para quienes requieren contar con estos servicios al que le brinda la empresa concesionaria de distribución eléctrica en dicha área de concesión.
En cuanto a la conducta imputada a EMELAT por la Fiscalía Nacional Económica, que consistiría en el cobro de precios excesivos e injustificados a la empresa Transportes Cortés por el servicio de escolta realizado en el mes de febrero de 2007, los sentenciadores precisan que el mero hecho que una empresa cobre precios excesivos sin que medie alguna conducta abusiva de su parte, no constituye un caso de explotación abusiva de su posición dominante.
Indica que del tenor literal del artículo 3 letra b) del DL N°211, se desprende que la explotación de una posición dominante debe ser abusiva para que atente contra la libre competencia.
Añade que el hecho que una empresa cobre precios que excedan sus costos relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el servicio, es un claro indicador de poder de mercado. Pero sólo será sancionada en esta sede si dicha empresa incurre en prácticas restrictivas de la libre competencia para cobrar precios superiores a los que prevalecerían en un mercado competitivo. Entre estas conductas abusivas, enumera la imposición artificial de barreras de entrada, las prácticas exclusorias y otras estrategias de precios tales como la discriminación arbitraria y otras que no tengan una justificación económica razonable.
A continuación, el dictamen recurrido analiza si la requerida efectuó cobros injustificados. A este respecto, estima que el costo alternativo y relevante de efectuar cortes de suministros para prestar los servicios de escolta a Transportes Cortés no estaría dado por la indemnización a los clientes, pues ello no aconteció. En cambio, el costo económico para la empresa estaría dado por los mayores costos y riesgos en que debió incurrir EMELAT por modificar la modalidad a través de la cual hizo sus trabajos de mantención con el fin de no superar los límites de interrupciones permitido y por los ingresos que dejó de percibir a causa de la interrupción del servicio.
Concluye el Tribunal que si bien la denominación del ítem “indemnización a clientes”, como parte del cobro efectuado por EMELAT a Transportes Cortés puede inducir a error respecto de su contenido, éste tendría una justificación económica como costo esperado relevante para prestar el servicio de escolta.
De esta manera, expone la sentencia, y sin perjuicio de la improcedencia de sancionar el mero cobro de un precio por sobre los costos relevantes, no se demostró en autos que el cobro haya sido injustificado. A su vez, el otro reproche de la Fiscalía Nacional Económica en el sentido que el cobro del ítem “gastos generales, imprevistos y administración” sería injustificado sólo por el hecho de que la base de cálculo de los mismos también lo sería, el Tribunal lo descarta atendido lo establecido precedentemente.
En seguida, en lo tocante a la discriminación que le atribuye el requerimiento a EMELAT en los cobros por servicio de escolta porque supuestamente en los últimos años ha cobrado montos significativamente inferiores a otras empresas de transporte, luego de ponderar los antecedentes agregados a los autos, el Tribunal dictamina que no son comparables los servicios prestados en los últimos tres años con los proporcionados a Transportes Cortés, y dado que por sus diferentes características ellos implicaban costos esperados distintos para la empresa eléctrica, no es posible establecer si efectivamente existió o no una discriminación arbitraria en el precio cobrado por EMELAT a Transportes Cortés respecto de los precios que requería previamente dicha empresa por el servicio de escolta. Finalmente, se señala en la sentencia que el Tribunal arribó a la convicción que los cobros efectuados no son injustificados; que el mero cobro de precios excesivos ?lo que además no tuvo por acreditado en autos- no es por sí solo sancionable como un caso de explotación abusiva de una posición dominante; y que no se acreditó en autos que EMELAT haya incurrido en actos o conductas ilícitas que le hubieren permitido cobrar precios excesivos ni en discriminación arbitraria de precios, razones por las cuales decide rechazar el requerimiento de autos;
Como se dijo previamente, dicha sentencia fue objeto del recurso de reclamación por parte de la Fiscalía Nacional Económica.
Este arbitrio de impugnación se construye sobre dos grandes capítulos. En el primero se critica que la sentencia haya eliminado del catálogo de conductas susceptibles de reproche por parte del Derecho de la competencia, aquellos actos explotativos realizados por agentes con posición dominante. Explica que para configurar la figura de abuso de posición dominante basta la realización de cobros injustificados. La reclamante hace hincapié que EMELAT no necesita ejecutar conductas abusivas adicionales, pues goza de una posición privilegiada por el hecho de ser titular de una concesión de distribución de energía eléctrica en que sólo ella puede intervenir en sus instalaciones.
Añade la Fiscalía Nacional Económica que la sentencia reclamada puede sentar un peligroso precedente que una empresa monopólica regulada puede cobrar el precio que arbitrariamente fije en aquellos servicios no regulados en la medida que no incurra en otros incumplimientos adicionales de la normativa sobre libre competencia. En un segundo capítulo, manifiesta que las empresas concesionarias de ciertos servicios públicos gozan de un monopolio respecto de la provisión de dichos servicios, motivo por el cual sus tarifas a público son objeto de regulación tratando de acercarse lo más posible a sus costos de operación. No obstante, muchas veces se producen vacíos regulatorios que permiten a estas concesionarias cobrar precios que exceden largamente sus costos en mercados conexos a aquellos sujetos a fijación de precios.
Afirma, finalmente, que esto fue lo que ocurrió en autos en cuanto la empresa fue denunciada por la realización de cobros que carecían de justificación en costos en el mercado de escolta para el transporte de carga sobredimensionada, mercado conexo al de la concesión que no se encuentra regulado.
CONSIDERANDO:
Primero: Que en relación con lo expuesto precedentemente ha de pronunciarse esta Corte Suprema sobre la base del recurso de reclamación interpuesto.
Cabe reiterar que se ha cuestionado por la Fiscalía Nacional Económica la justificación de ciertas partidas del cobro efectuado por la Empresa Eléctrica de Atacama S.A. a Transportes Cortés por el servicio de escolta prestado en el mes de febrero de 2007. Reprocha la denunciante que lo cobrado por EMELAT a la referida empresa transportista no está justificado económicamente, abusando de su posición dominante en el mercado de interrupción del suministro eléctrico requerido para el transporte de carga sobredimensionada en su zona de concesión.
Segundo: Que de acuerdo a la normativa que regula los servicios eléctricos, la empresa concesionaria de distribución eléctrica posee la exclusividad para la intervención de sus redes y es quien asume la responsabilidad por las interrupciones del suministro. De ello se sigue que la intervención del tendido eléctrico para el transporte de carga sobredimensionada sólo podrá ser brindado por las referidas empresas concesionarias en sus respectivas áreas de concesión, pudiendo ser calificado como un servicio asociado al suministro de energía eléctrica que no se encuentra sujeto a fijación de precios.
Tercero: Que una de las modalidades que puede adoptar el abuso de una posición monopólica es el cobro de precios excesivos que carecen de justificación económica. Si dicho cobro injusto ha sido obtenido por una empresa que detenta tal posición por la presión que ello implica para el otro contratante -al carecer de la opción de elegir a otro prestador- debe ser sancionado en sede antimonopolio.
Esta conducta infraccional es la que precisamente se le atribuye a la empresa eléctrica EMELAT, esto es, cobrar precios que exceden largamente sus costos por la prestación de servicios conexos a aquellos sujetos a fijación de precios.
Cuarto: Que esta variante de abuso de posición monopólica consistente en el cobro de precios excesivos presenta evidentes dificultades probatorias. En efecto, en la especie, el primer escollo es precisar costos de compleja cuantificación, como son aquellos que se generan para prestar un servicio de escolta de carga sobredimensionada, para luego estimar la “utilidad razonable” en el mercado relevante en que incide y de esta manera quede el tribunal en condiciones de descartar un precio abusivo, o por el contrario determinar el exceso.
Quinto: Que ha correspondido a la Fiscalía Nacional Económica probar por qué el cobro efectuado por EMELAT a la empresa Transportes Javier Cortés ha sido excesivo. Para tal objeto debió proponer algún parámetro de comparación para determinar la concurrencia de ese exceso, vale decir, acreditar la cuantía de los costos que le acarreaba a la empresa eléctrica el proporcionar el servicio de escolta que le fuera requerido en el mes de febrero del año 2007.
Sexto: Que a este respecto se aprecia que la Fiscalía Nacional Económica se sirve de un error en la descripción de los conceptos de cobro contenidos en la factura emitida a la empresa transportista para cimentar una ausencia de justificación del precio que pagó dicho transportista, en vez de acreditar adecuadamente su alegación de que se trató de un cobro no justificado en costos. Efectivamente, en las argumentaciones y antecedentes allegados por la denunciante no se indicó ni tampoco resulta posible colegir el precio que correspondía fijar sin la interferencia del abuso monopólico que se alegó.
Séptimo: Que, en cambio, el costo económico de la interrupción del servicio eléctrico que hubo de asumir EMELAT para prestar un servicio ajeno a su giro aparece respaldado por los mayores desembolsos en que debió incurrir al tener que realizar sus trabajos de mantenimiento en líneas energizadas con el fin de no superar los límites máximos de interrupción permitidos por la legislación y, por otra parte, por los ingresos que dejó de percibir con motivo de la suspensión temporal del servicio.
Octavo: Que acorde con lo expuesto, la Fiscalía Nacional Económica no pudo demostrar que el cobro impugnado en el requerimiento no sea equivalente a la contraprestación de los costos, riesgos y obligaciones en que incurre EMELAT al comprometer la calidad y continuidad del suministro eléctrico que debe entregar a sus clientes.
Y si bien la reclamación de la Fiscalía apunta a cuestionar la entidad o extensión de los costos en que la empresa eléctrica hace descansar el cobro por el servicio de escolta contratado por Transportes Cortés, no logró demostrar de manera efectiva que la suma cobrada carezca de justificación y por tanto, constituya la explotación abusiva de una posición monopólica.
Noveno: Que atento lo razonado en las consideraciones anteriores, se procederá a rechazar la reclamación interpuesta.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 18 N°1, 20 y 27 del D.F.L. N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211, se declara:
Que se rechaza el recurso de reclamación deducido en la presentación de fojas 518 por la Fiscalía Nacional Económica en contra de la sentencia de seis de enero de dos mil diez, escrita a fojas 498.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr.Mauriz. Rol N° 1022-2010. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito, Sr. Guillermo Silva y el Abogado Integrante Sr. Benito Mauriz. No firman, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el Ministro Sr. Brito por estar con licencia médica y el Abogado Integrante señor Mauriz por estar ausente. Santiago, 18 de agosto de 2010.
Autorizada por la Secretaria de esta Corte Sra. Rosa María Pinto Egusquiza.
En Santiago, a dieciocho de agosto de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
