FNE c. EDELMAG por abuso en servicio eléctrico

Detalles de la causa

Ministros

Eduardo Jara Miranda, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic y Julio Peña Torres.

Partes

Fiscalía Nacional Económica contra Empresa Eléctrica de Magallanes S.A.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973; Ley 18.392, Establece un Régimen Preferencial Aduanero y Tributario para el Territorio de la XII Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, por un Plazo de 25 Años (Ley Navarino); DFL 4/2006 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Ley General de servicios Eléctricos; Ley 18.502, Establece Impuestos a Combustibles que Señala.

Fecha de ingreso

17-10-2007

Fecha de decisión

20-08-2008

Preguntas legales

¿Cuáles condiciones pueden determinar que un mercado deba ser operado por un monopolio natural?;

¿Puede el error propio eximir del deber de no abusar de la posición monopólica?;

¿Constituye un ejercicio abusivo de la posición dominante el cobro de tarifas que infringen el respectivo contrato?;

¿Constituye un atentado per se contra la libre competencia un incumplimiento contractual perpetrado por un monopolio natural?;

¿Excluye la posibilidad de abuso monopólico el hecho de que el prestador no sujeto a regulación de precios no haya obtenido rentas superiores a las que habría obtenido de estar sujeto a regulación tarifaria?;

¿Habilita una comunicación por parte de un prestador de un servicio a una autoridad de gobierno para incrementar las tarifas de su prestación?;

¿Desde qué momento comienza a correr el cómputo del plazo de prescripción?;

¿Deben ser tomados en cuenta los hechos amparados en una declaración de prescripción para calificar la gravedad de otros hechos no prescritos?;

¿Existe un especial deber de cuidado de un prestador monopólico cuya posición fue otorgada por una concesión administrativa?;

¿Puede el monto de la multa determinada ser superior al beneficio económico obtenido?;

¿Constituye la disuasión un objetivo de las sanciones establecidas en el sistema de libre competencia?;

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenar la restitución del enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de la indemnización de los perjuicios?

Alegaciones

Empresa eléctrica EDELMAG, que opera la concesión para la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores, explotó abusivamente su posición monopólica en dicho mercado. La demandada cobra a los consumidores finales, a partir de enero del año 2005, una tarifa eléctrica injustificada y excesiva respecto de lo pactado contractualmente en el proceso de licitación del servicio.

En conformidad a los términos de la licitación, la tarifa sólo podía reajustarse en forma trimestral o de acuerdo al método de indexación contemplado en el anexo Nº 2 de las Bases, no siendo lícito recurrir a ninguna otra variable.

Descripción de los hechos

En el año 2002, el sistema eléctrico de Puerto Williams fue adjudicado a la empresa EDELMAG mediante una licitación privada.

El contrato de concesión suscrito entre el Gobierno Regional y la empresa eléctrica contiene las fórmulas de indexación de las tarifas a clientes finales (Anexo Nº 2).

Las Bases de Licitación establecen que la indexación del cargo fijo y de las tarifas a cliente final era de aplicación trimestral, salvo que se acumulara una variación de los parámetros que superase el rango de +/- 10%, caso en que debía aplicarse anticipadamente.

La base de cálculo de las fórmulas de indexación corresponde al precio promedio ofertado por la empresa adjudicataria, esto es, EDELMAG; y los parámetros de indexación consisten en (i) las variaciones del precio del petróleo diesel puesto en Puerto Williams; (ii) las variaciones del Índice de Precios al Consumidor; y (iii) las variaciones del Índice de Productos Importados, que considera la tasa arancelaria de importación de equipos electromecánicos y el dólar observado.

Por el tamaño del sistema adjudicado a la fecha de la licitación (inferior a 1.500 kW instalados), éste no estaba sometido a la regulación de tarifas establecida en la Ley General de Servicios Eléctricos para los sistemas denominados “medianos”.

La licitación se adjudicó a EDELMAG en consideración a su oferta, consistente en una tarifa promedio de $122,93 por kW/h.- y en 250 UF por los activos del sistema, iniciando su operación en febrero de 2002.

A partir de enero de 2005, EDELMAG incrementó las tarifas AT2 (para clientes comerciales, industriales y Armada, en alta tensión) y BT2 (para alumbrado público, clientes comerciales e instituciones públicas, en baja tensión) en el monto correspondiente al traspaso del impuesto específico a los combustibles a precio (en un 80% entre enero y marzo de 2005, y en un 100% desde abril de 2005), siguiendo las fórmulas de indexación aplicables a esas tarifas. EDELMAG aumentó la tarifa BT1 (para clientes residenciales) en montos superiores a los que habrían correspondido por el solo traspaso a precio final del impuesto específico al petróleo diesel.

Resumen de la decisión

¿Cuáles condiciones pueden determinar que un mercado deba ser operado por un monopolio natural?

El mercado relevante se circunscribe a la generación y distribución de electricidad en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores y dadas sus condiciones geográficas, la imposibilidad de interconexión con otros sistemas eléctricos y su pequeño tamaño tanto en demanda de energía como en extensión de las redes, no resulta factible que ese mercado sea operado por más de una empresa, en ninguno de sus segmentos (C. 9).

¿Puede el error propio eximir del deber de no abusar de la posición monopólica?

En su defensa, la requerida ha argumentado que el incremento de las tarifas en dicha localidad se debió a que no podría recuperar, mediante su imputación al débito fiscal correspondiente, lo pagado por impuesto específico al petróleo diesel. Esta situación la habría obligado a funcionar bajo sus costos de producción, por lo que incorporó el monto de dicho impuesto como “costo directo” en el cálculo de sus precios (C. 2).

La recuperación del impuesto específico al diesel soportado en sus adquisiciones por empresas afectas al IVA, se encuentra regulada por la Ley 18.502, de abril del año 1986, y por la Circular S.I.I. Nº 32, de mayo del mismo año. Dichas normas se han mantenido sin modificación desde entonces y siguen vigentes. El mecanismo de recuperación consiste en su imputación sobre el débito fiscal por IVA, por lo que una empresa ubicada en una zona acogida a la Ley 18.392 (Ley Navarino) que no genera débito fiscal por IVA se encuentra imposibilitada de recuperar el impuesto específico al diesel (C. 15).

En consecuencia, considerando que el régimen de recuperación del impuesto específico al diesel para la zona de Puerto Williams no ha sido modificado desde el año 1986, éste debió ser conocido por la requerida al momento de presentar su oferta en la licitación por el sistema eléctrico de dicha localidad en el año 2002. Ello permite descartar su defensa basada en que, hasta fines del año 2004, consideró que recuperaría el impuesto específico, y que sólo en esa fecha confirmó que no era posible, pues su propio error o negligencia no puede eximirla del deber de no abusar de la posición monopólica en que se encuentra (C. 18).

Resulta inexcusable argumentar un incremento sobreviniente de costos, cuando el régimen jurídico tributario aplicable al momento de la licitación se encontraba vigente desde el año 1986, por lo que debió ser conocido tanto por las empresas que operan en la zona como por los potenciales interesados en dicha licitación (C. 19).

Si EDELMAG no consideró el impuesto específico del petróleo diesel como un costo de producción al momento de postular la licitación, ni al reajustar sus tarifas al inicio del contrato, no se encuentra justificada su inclusión unilateral a contar del año 2005 (C. 33).

¿Constituye un ejercicio abusivo de la posición dominante el cobro de tarifas que infringen el respectivo contrato de concesión?

Debe establecerse si el alza de precios estaba o no contemplada en las bases y en el contrato, ya que sólo así es posible determinar si las condiciones tenidas en cuenta al adjudicarse el servicio, que limitan el poder monopólico que en virtud de las mismas le fue otorgado vía concesión a la requerida, fueron alteradas (C. 23).

Para establecer si el incremento de precios se encuentra justificado en razones de mercado o, por el contrario, corresponde a un abuso de posición monopólica, se debe considerar la estructura de indexación de tarifas definida en el Anexo Nº 2 de las Bases de Licitación (C. 24).

EDELMAG cometió un abuso de posición monopólica al incrementar las tarifas a clientes finales, en forma injustificada y por sobre los parámetros de indexación definidos en su contrato de concesión. Esto se fundamenta en que si EDELMAG no consideró el impuesto específico al petróleo diesel como un costo de producción al momento de postular a la licitación, ni al reajustar sus tarifas al inicio del contrato, no se encuentra justificada su inclusión unilateral a contar del año 2005 (C. 33).

¿Constituye un atentado per se contra la libre competencia un incumplimiento contractual perpetrado por un monopolio natural?

El solo incumplimiento del contrato y de las bases de licitación no configuraría por sí mismo una infracción al art. 3 DL 211 de 1973. Lo anterior, correspondería, en principio, a un litigio de naturaleza civil entre las partes, respecto de la cual no incidiría la posición monopólica de EDELMAG en la localidad de Puerto Williams (C. 21).

El hecho de no haber registrado EDELMAG rentas superiores a las que habría obtenido en caso de haber estado sujeta a regulación tarifaria durante el período en cuestión, incluso después de haber alzado las tarifas, no es motivo suficiente para eximirla de responsabilidad. Lo anterior, toda vez que la licitación no garantiza a EDELMAG una rentabilidad predeterminada, ni tampoco que se cubrirán sus costos efectivos, siendo entonces ambos aspectos un riesgo inherente al negocio. De hecho, en caso de que la operación de la concesión no cubriera los costos incurridos por EDELMAG, ésta podría haber solicitado una modificación de las tarifas de común acuerdo con su contraparte en el contrato o, derechamente, poner término al contrato de concesión, asumiendo las consecuencias de ello (C. 30).

¿Habilita una comunicación por parte de un prestador de un servicio a una autoridad de gobierno para incrementar las tarifas de su prestación?

En su defensa, la requerida ha argumentado que acordó con el Gobernador Provincial la forma de traspasar ese costo a los clientes de manera progresiva (80% en enero de 2005, y 100% en abril de ese año) (C. 2).

No se ajusta al mecanismo contemplado en las bases y en el contrato la forma en que EDELMAG pretende haber dado cumplimiento a una supuesta facultad de modificación “convencional” de su régimen de concesión, debido a que la mera comunicación de las nuevas tarifas al Gobernador Provincial de Cabo de Hornos, no habilitan a la requerida, ni a ninguna otra concesionaria en su mismo lugar y situación, a modificar de facto las tarifas por esta vía (C. 30).

¿Desde qué momento comienza a correr el cómputo del plazo de prescripción?

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha establecido en reiterada jurisprudencia que el plazo de prescripción de una conducta contraria a la libre competencia debe computarse a partir del momento en que cesa dicha conducta. Así, si bien el incremento injustificado de precios se inicia en enero del año 2005, éste se mantuvo al menos hasta noviembre del año 2007, por lo que resulta improcedente declarar la prescripción de la conducta ilícita en los términos argumentados por EDELMAG (C. 35).

¿Deben ser tomados en cuenta los hechos amparados en una declaración de prescripción para calificar la gravedad de otros hechos no prescritos?

El plazo de prescripción de una conducta contraria a la libre competencia debe computarse a partir del momento en que cesa dicha conducta. Así, si bien el incremento injustificado de precios se inicia en enero del año 2005, éste se mantuvo al menos hasta noviembre del año 2007, por lo que resulta improcedente declarar la prescripción de la conducta ilícita en los términos argumentados por EDELMAG. Sin embargo, se acogerá la excepción de prescripción en cuanto no se sancionará a EDELMAG por el incremento injustificado de precios entre enero y noviembre del año 2005, ni se tendrá en cuenta este período para calificar la gravedad de dicha conducta (C. 35 y 36).

¿Existe un especial deber de cuidado de un prestador monopólico cuya posición fue otorgada por una concesión administrativa?

En cuanto a la gravedad de la conducta, se considerará especialmente que EDELMAG, en su calidad de oferente monopolista de un servicio básico como es la provisión de energía eléctrica, debió tener particular cuidado en atenerse a los términos del marco jurídico que rige su concesión, circunstancia que no ocurrió en la especie (C. 38).

¿Puede el monto de la multa determinada ser superior al beneficio económico obtenido?

Para la determinación de la multa, se considerará como elemento de base los ingresos injustificados obtenidos por la requerida entre diciembre del año 2005 y noviembre del año 2007, ambos meses inclusive. De acuerdo con la información que la propia empresa ha acompañado al expediente y a los valores del petróleo diesel para el periodo, estos ingresos ascienden a la suma total de $122 millones (C. 37).

En atención a la gravedad de la conducta, y considerando que la imposición de una multa apenas equivalente al monto del beneficio ilegítimamente obtenido no es suficiente para cumplir con el efecto disuasorio que toda multa debe tener, se establecerá como sanción un monto superior a dicho beneficio (C. 39).

¿Constituye la disuasión un objetivo de las sanciones establecidas en el sistema de libre competencia?

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenar la restitución del enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de la indemnización de los perjuicios?

La FNE solicitó que se corrijan los cobros injustificados efectuados por EDELMAG, ajustándolos según lo establecido en las bases. Los términos del petitorio no permiten deducir si lo que se pide es que EDELMAG restituya retroactivamente el exceso cobrado injustificadamente o si, por el contrario, que desde ahora en adelante se deje de cobrar dicho exceso, o ambas circunstancias. Por consiguiente, sólo cabe al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia imponer a la requerida el cese de la conducta a partir de la fecha de la presente sentencia. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos patrimoniales de los afectados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 DL 211 de 1973 (C. 40).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

Las condiciones que pueden determinar que un mercado deba ser operado por un monopolio natural son, entre otras, las condiciones geográficas del mercado relevante, un tamaño pequeño de demanda y las escasas posibilidades de expansión del operador para poder alcanzar economías de escala, de ámbito o de densidad.

El error propio no puede eximir del deber de no abusar de la posición monopólica.

El cobro de tarifas que infringen el respectivo contrato de concesión constituye un ejercicio abusivo de la posición dominante.

Un incumplimiento contractual perpetrado por un monopolio natural no constituye per se un atentado contra la libre competencia.

No excluye la posibilidad de abuso monopólico el hecho de que el prestador no sujeto a regulación de precios no haya obtenido rentas superiores a las que habría obtenido de estar sujeto a regulación tarifaria.

Una comunicación por parte de un prestador de un servicio a una autoridad de gobierno no lo habilita para incrementar las tarifas de la prestación del servicio.

El plazo de prescripción de las acciones en sede de libre competencia se computa desde que cesa la conducta contraria a la libre competencia.

Los hechos amparados en una declaración de prescripción no necesariamente deben ser tomados en cuenta para calificar la gravedad de otros hechos no prescritos.

La posición monopólica otorgada por una concesión administrativa determina un especial deber de cuidado del prestador, el cual debe tener una particular preocupación en atenerse a los términos del marco jurídico que rige su concesión.

El monto de la multa determinada puede ser superior al beneficio económico obtenido.

La disuasión constituye un objetivo de las sanciones establecidas en el sistema de libre competencia la disuasión.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede ordenar la restitución del enriquecimiento sin causa, sin detrimento de la indemnización de los perjuicios.

Decisión TDLC

SENTENCIA Nº 73/2008.

Santiago, veinte de agosto de dos mil ocho.

VISTOS:

1.- Demanda.

1.1. Con fecha 17 de octubre de 2007, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante también FNE) interpuso un requerimiento en contra de la Empresa de Electricidad de Magallanes S.A. (en adelante EDELMAG), por conductas abusivas de su condición de monopolio en el servicio eléctrico de la localidad de Puerto Williams, consistentes en incrementos injustificados de las tarifas a sus clientes, que vulnerarían el artículo 3º del D.L. Nº 211;

1.2. La FNE describe el sistema eléctrico de Puerto Williams, que cuenta con una potencia instalada total de 1.450 kW, más 1.000 kW de respaldo, en base a generadores diesel. La distribución eléctrica se realiza a través de una red de 20 km. de líneas de distribución y 19 transformadores, para proveer de energía eléctrica a aprox. 600 clientes. Originalmente, las instalaciones eran de propiedad del Gobierno Regional, y hasta 2002 era operado por la Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas (EMAZA);

1.3. Señala también que, en el año 2002, el sistema fue privatizado y adjudicado mediante una licitación privada a la empresa EDELMAG, luego de declararse desierta una primera licitación pública. El contrato de concesión suscrito entre el Gobierno Regional y la empresa eléctrica contiene las fórmulas de indexación de las tarifas a clientes finales (Anexo N° 2 de las Bases). Éstas consideran un polinomio que utiliza, como parámetros, el precio del petróleo puesto en la planta generadora de Puerto Williams, el dólar observado, y el Índice de Precios al Consumidor (IPC), entre otros;

1.4. Sostiene la FNE que, en enero de 2005, y de acuerdo a los datos aportados por la propia requerida, se observa un cambio significativo en los precios de la energía a clientes finales, reajustados por sobre lo establecido en el contrato. Según estimaciones de la FNE, el incremento en los precios sería de entre 16% (enero 2005) a 27% (enero 2007), según el tipo de tarifa, por las que EDELMAG recibió, en ese periodo, un monto aproximado de $192 millones exclusivamente por el alza de tarifas;

1.5. Considera la FNE que esto corresponde a la explotación abusiva de la posición monopólica de EDELMAG en el sistema eléctrico de la localidad de Puerto Williams, cobrando una tarifa eléctrica a los consumidores finales por sobre lo pactado contractualmente en el proceso de licitación que le permitió adjudicarse el sistema;

1.6. Esta conducta, según la FNE, afectaría el interés publico, representado en este caso por los consumidores de Puerto Williams, directamente afectados por la vulneración de esta cláusula, y el interés privado, representado por el Gobierno Regional, quien otorgó el monopolio de la explotación del sistema a la requerida porque esperaba mayor eficiencia y menor precio para los consumidores, según la oferta efectuada por EDELMAG;

1.7. Afirma también en su requerimiento que, de acuerdo con los términos de la licitación, la tarifa sólo podía reajustarse en forma trimestral o de acuerdo al método de indexación contemplado en el anexo N° 2 de las bases, no siendo lícito recurrir a ninguna otra variable distinta;

1.8. Estima además que si la adjudicataria hizo un análisis equivocado de costos al presentar su oferta, al considerar que podía obtener la devolución del impuesto específico al petróleo, esto no la autoriza a traspasar ese costo a sus clientes, pues vulnera los términos del contrato y de la licitación, alterando las condiciones de competencia que se tuvieron en vista en su adjudicación;

1.9. Considera también que la eventual justificación de su proceder en una supuesta autorización del Gobernador Provincial de Cabo de Hornos no es plausible, tanto porque no se ha acreditado, como porque si así hubiere ocurrido, dicha autoridad no estaba facultada para ello, pues no era la contraparte en el contrato;

1.10. La FNE define el mercado relevante para este caso como el servicio de suministro de energía eléctrica proveído mediante el sistema de distribución eléctrica en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores. Circunscribe su ámbito geográfico a la localidad de Puerto Williams y sus alrededores, ya que no existen interconexiones con otro sistema cercano, debido a su localización aislada, y que no existen sustitutos cercanos;

1.11. Señala además que, en sistemas eléctricos pequeños como el de Puerto Williams, las actividades de generación, transmisión y distribución de electricidad tienen características de monopolio natural. Por consiguiente, es eficiente tener una sola empresa operando el sistema completo;

1.12. La FNE considera adicionalmente que la entrada de un nuevo competidor, que discipline el comportamiento de EDELMAG, es prácticamente imposible dadas las barreras de entrada legales existentes para la implementación de un sistema eléctrico, y debido a que un gran porcentaje de las inversiones corresponden a costos hundidos;

1.13. Precisa además que, dadas las características del sistema (menos de 1.500 kW), éste no está regulado por ley. Sin embargo, para evitar una explotación abusiva de esta condición monopólica, su regulación se determinó por las bases de la licitación, la resolución que la adjudica y el contrato suscrito entre el Gobierno Regional y EDELMAG, siendo elemento esencial la tarifa eléctrica y su reajustabilidad, determinada por la oferta efectuada en la licitación y su estipulación en el contrato;

1.14. Finalmente, la FNE argumenta que la demanda eléctrica residencial tiene una elasticidad precio de la demanda más bien pequeña (inelástica) por lo que, para EDELMAG, un aumento de un 10% en sus tarifas no produciría una disminución significativa de la demanda y, por lo tanto, le sería rentable;

1.15. En mérito de lo descrito, la Fiscalía Nacional Económica considera que EDELMAG, unilateralmente y abusando de su posición dominante, desconoció las condiciones ofertadas por ella misma y en base a las cuales le fue adjudicado el sistema, elevando el precio de la tarifa eléctrica a partir de enero de 2005 en casi un 30%, sin que sus clientes tuviesen manera de mitigar el abuso y, por ende, apropiándose del excedente que a estos correspondía, y solicita:

a) Se declare que la requerida ha incurrido en abuso de posición monopólica o dominante;

b) Se corrijan sus cobros, ajustándolos a los pactados; y,

c) Se le aplique una multa de 1.000 U.T.A. o la que el H. Tribunal estime apropiada, con expresa condena en costas;

1.16. La requirente acompañó al proceso los siguientes documentos:

1.16.1. Copia de las Bases de Licitación Pública del Sistema de Energía Eléctrica de Puerto Williams, y su anexo Nº 2;

1.16.2. Copia de la Res. Ex. Nº 10, de 13 de marzo de 2002, del Gobierno Regional de Magallanes y Antártica Chilena;

1.16.3. Copia de escritura pública de adjudicación de 1 de abril de 2002 a EDELMAG, y su modificación de 7 de abril de 2004;

1.16.4. Carta EEMG Nº 787/2007-G, de 11 de julio de 2007, enviada por EDELMAG a la Fiscalía Nacional Económica;

2. Contestación de la Empresa Eléctrica de Magallanes S.A.

2.1. Con fecha 5 de diciembre de 2007, a fojas 124, EDELMAG contesta el requerimiento, solicitando su rechazo con expresa condena en costas, por los siguientes antecedentes y argumentos:

2.2. Afirma que en el proceso de licitación, actuando con total buena fe, no consideró dentro de sus costos de explotación la aplicación del impuesto específico al diesel, ya que asumió que podía recuperar ese impuesto, lo que efectivamente hizo durante un primer período en virtud del débito fiscal generado por la compañía en las localidades de Puerto Natales y de Punta Arenas;

2.3. Sin embargo, sostiene que a comienzos del año 2003 supo que no podría seguir recuperando el impuesto específico, por la aplicación de la Ley N°18.392, “Ley Navarino”. Luego, en marzo de 2004, recibió la interpretación oficial del Servicio de Impuestos Internos confirmando lo anterior. En el intertanto (veinticuatro meses), habría asumido todos los costos derivados del impuesto específico, sin traspasarlo a los usuarios;

2.4. Una vez aclarada la situación tributaria señalada, consideró insostenible funcionar bajo sus costos de producción y, según lo estipulado en las Bases de Licitación y el Contrato, empezó a reconocer dentro de los costos de su insumo principal el impuesto específico aplicado al diesel, como un “costo directo” de la generación de electricidad;

2.5. Argumenta la requerida que adoptó todas las precauciones de tipo social que estaban en sus manos, informando al Gobernador Provincial de la época la situación y de su necesidad de reconocer dentro de sus costos el impuesto específico que ya no podía recuperar. En ese sentido, habría consensuado con dicha autoridad la forma de traspasar ese costo a los clientes de manera progresiva (80% en enero 2005, 100% en abril 2005), de modo de no generar incrementos de tarifas relevantes e inesperados;

2.6. Además, describe que, en marzo de 2005, inició el procedimiento de obtención de su concesión de servicio público de distribución de energía eléctrica, la que a la fecha del requerimiento aún no le había sido otorgada. Sostiene que recién el año 2007 el sistema ha sobrepasado los 1.500 kW instalados, pasando a ser un sistema calificado como “mediano” para los efectos de la Ley General de Servicios Eléctricos, por lo que su precio de generación y transmisión debe ser regulado;

2.7. Como situación análoga, señala que en el sistema “mediano” de Porvenir, zona que también presenta un régimen tributario especial, al realizarse el estudio tarifario para el periodo 2007-2010, el impuesto específico fue explícitamente reconocido como parte del costo del petróleo diesel;

2.8. Afirma la empresa requerida que ha actuado conforme a derecho, amparada por causa legal y contractual, sin haber obtenido provecho ilegítimo o utilidades sobrenormales al considerar el impuesto específico al diesel dentro de sus costos, y que además adoptó todas las medidas de prudencia a su alcance para informar a la autoridad de la situación e incluir el impuesto en el precio a los usuarios finales con el menor nivel posible de impacto económico para ellos;

2.9. Considera que se ajustó a los términos de las Bases de Licitación y del Contrato en cuanto a traspasar a los clientes sólo sus costos de operación. Afirma que, mientras pudo y no hubo de pagar efectivamente el impuesto específico, no traspasó el costo involucrado a los clientes, hasta agotar las posibilidades de no incurrir en el mismo;

2.10. Considera también que las Bases buscaban que el adjudicatario de la licitación pudiera resarcirse de todos los costos involucrados en la prestación del servicio, particularmente de todos aquellos vinculados al costo del petróleo diesel. Así, el Oficio Ord. N° 832, titulado “Respuesta a las consultas formuladas por los interesados a las Bases de Licitación”, explica que en éste debían considerarse todos los costos correspondientes al combustible “puesto en la central de generación” y, por otro lado, que debían descontarse los subsidios relacionados. Respecto a las fórmulas de indexación de las tarifas, contenidas en el Anexo Nº 2 de las Bases, señala que éstas consideraban un precio del petróleo diesel promedio del año 2000 que incluía el impuesto específico;

2.11. Argumenta EDELMAG que, aunque hubiera considerado como costo el impuesto específico desde el inicio de la explotación del Sistema, igualmente se habría adjudicado la licitación, por lo que no se afectó la competencia en ésta;

2.12. Afirma que no ha obtenido un lucro injustificado o utilidades sobrenormales como consecuencia del traspaso de este costo, ya que las rentas de EDELMAG son inferiores que las que obtendría en caso de estar sujeta a fijación de tarifas, e incluso inferiores a las que obtiene en zonas aledañas sujetas a tarificación. Considera que la incorporación del impuesto específico en las tarifas no ha generado ni es apto para generar rentas sobrenormales, y que no es razonable que EDELMAG opere el Sistema Eléctrico de Puerto Williams cobrando una tarifa que no alcance a cubrir sus costos, y tampoco se le puede exigir subsidiar el suministro del servicio;

2.13. Por tanto, considera que el alza de tarifas a los clientes de Puerto Williams se debe fundamentalmente al incremento del costo internacional del petróleo diesel y que, en ese sentido, los cálculos de la FNE no aíslan ese efecto en el incremento de los precios y se lo atribuyen completamente a EDELMAG;

2.14. Argumenta además que el requerimiento imputa a EDELMAG un supuesto incumplimiento contractual, asimilándolo a un abuso de posición dominante, pero no argumenta ni acredita la existencia de precios abusivos, alteración de la calidad de los servicios o la obtención de rentas sobrenormales;

2.15. En cuanto al real impacto del impuesto específico en la tarifa de Puerto Williams, sostiene que éste es menor al calculado por la FNE, y lo estima cercano al 10% del precio de la energía. El error de la FNE probablemente deriva de que omitió el alza notoria, sostenida y pronunciada del precio internacional del combustible, en más de 80% desde 2002 a 2006, principal motivo del alza en las tarifas eléctricas no sólo en Puerto Williams sino que en todo el país;

2.16. Cita jurisprudencia de libre competencia sobre precios abusivos, en que se excluiría la existencia de abuso en la medida que los precios sean determinados en base a justificaciones objetivas, como en este caso un incremento de costos reales;

2.17. Considera como otra prueba de que EDELMAG no está abusando de una posición monopólica, el hecho que no se ha deteriorado la calidad del servicio, sino que, por el contrario, se ha incrementado en los últimos años y es similar al de una empresa regulada, no obstante no estar sujeta a regulación;

2.18. Por tanto, argumenta, al excluirse la existencia de un abuso y las imputaciones propias de libre competencia, el conflicto se trataría de una materia civil, de competencia de tribunales ordinarios. En ese sentido, establecer si el Contrato se modificó o no; si se alteró de acuerdo a los mecanismos pactados o no; o si se cumplieron o no sus estipulaciones, corresponde a una jurisdicción diversa a la de la libre competencia;

2.19. En subsidio, plantea la excepción de prescripción, argumentando que el plazo de prescripción de la acción imputada como ilícita comenzó a correr en abril del 2005, fecha en que se reconoce el 100% del impuesto específico como costo del combustible en la fórmula para calcular las tarifas eléctricas, y que necesariamente prescribió en abril del año 2007, mientras que el requerimiento de la FNE fue presentado el 17 de octubre y notificado recién el 6 de noviembre de dicho año;

2.20. Considera además que la sanción solicitada por la FNE es manifiestamente infundada y no se ajusta a los criterios establecidos en el D.L. 211. Respecto del beneficio económico, la multa solicitada más que duplica los ingresos (no las rentas) obtenidos por el reconocimiento del costo del impuesto específico en la tarifa. Respecto a la gravedad de la conducta, estima que difícilmente puede calificarse como una conducta grave, desde la perspectiva de la libre competencia, cobrar una tarifa que cubra los costos totales de largo plazo, con un margen de rentabilidad inferior al establecido en la Ley General de Servicios Eléctricos al regular sistemas similares. Y, finalmente, no hay reincidencia, pues EDELMAG nunca había sido requerida ni demandada por desarrollar supuestas conductas contrarias la libre competencia, ni ha sido condenada por ello;

2.21. Solicita en definitiva que se rechace en todas sus partes el requerimiento y que se declare expresamente que EDELMAG no ha incurrido en ninguna infracción al D.L. N°211, ni ha cometido atentado alguno contra la libre competencia con motivo de las conductas que aquí se han descrito. En subsidio de todo lo anterior, de estimarse que existió alguna infracción, solicita se le exima del pago de la multa o se fije prudencial y proporcionalmente considerando las conductas razonables desplegadas por la compañía y la ausencia de abuso en su actuar, y se acoja en todo caso la excepción de prescripción planteada;

2.22. La requerida acompañó al proceso los siguientes documentos:

2.22.1. Copia del Oficio Ord. (DAC) Nº 832, de 27 de noviembre de 2001, del Intendente Regional de Magallanes y la Antártica Chilena, “Respuesta del Gobierno Regional a las consultas formuladas por uno de los interesados a las Bases Generales de Licitación Pública del Sistema de Energía Eléctrica de Puerto Williams”;

2.22.2. Copia del “Memorando informativo del Sistema de Energía Eléctrica”, mayo de 2001, preparado por EMAZA S.A. con ocasión del proceso de licitación del Sistema Eléctrico de Puerto Williams;

2.22.3. Copia del Oficio Ord. Nº 4202, de 7 de septiembre de 2004, del Director del Servicio de Impuestos Internos;

2.22.4. Copia del Informe de Consultora Guerra & Raby, de 12 de enero de 2005;

2.22.5. Copia de noticia publicada en “Radio Magallanes Internet”, de 13 de noviembre de 2007;

2.22.6. Versión confidencial de la contestación de la demanda, que contiene datos sobre su estructura de costos y rentabilidad;

2.22.7. Informe “Análisis de los fundamentos económicos del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra EDELMAG S.A.”, de Vivianne Blanlot S., de abril de 2008;

2.22.8. Copia de carta de fecha 14 de abril de 2008, en la que EDELMAG entrega a la CNE el Informe Final de Estudio de Planificación y Tarificación del Sistema Mediano de Puerto Williams, elaborado por SYSTEP Ingeniería y Diseños;

2.22.9. Copia del Informe Final de Estudio de Planificación y Tarificación del Sistema Mediano de Puerto Williams, elaborado por SYSTEP Ingeniería y Diseños;

2.22.10. Copia de correos electrónicos enviados por ENAP a EDELMAG informando los cambios de precios del petróleo diesel para cada mes del año 2006;

2.22.11. Copia de publicación en el Diario Oficial del día 11 de abril de 2008, del Decreto Nº 263 de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción, que otorga a EDELMAG la concesión definitiva del servicio público eléctrico de distribución en la comuna de Cabo de Hornos;

2.22.12. Copia de artículos de prensa;

2.22.13. Mensaje de la Ley Nº 20.258, que “Establece un mecanismo transitorio de devolución del impuesto específico al petróleo diésel a favor de las empresas generadoras eléctricas”;

3.- A fojas 195, habiendo considerado este Tribunal que no existían hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debía rendirse prueba, se ordenó traer los autos en relación y, en la audiencia del día 26 de junio de 2008, se realizó la vista de la causa, alegando los apoderados de las partes;

CONSIDERANDO:

Primero. Que el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica imputa a la empresa eléctrica EDELMAG, que opera la concesión para la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores, la explotación abusiva de su posición monopólica en dicho mercado, cobrando a los consumidores finales, a partir de enero del año 2005, una tarifa eléctrica injustificada y excesiva respecto de lo pactado contractualmente en el proceso de licitación del servicio;

Segundo. Que, en su defensa, la requerida ha argumentado que, si bien es efectivo que incrementó las tarifas en dicha localidad, ello se debió a que no podría recuperar, mediante su imputación al débito fiscal correspondiente, lo pagado por impuesto específico al petróleo diesel –principal insumo para la generación de energía en el sistema que opera-, lo que le hacía insostenible funcionar bajo sus costos de producción, por lo que, según lo estipulado en las Bases de Licitación y en el Contrato, incorporó el monto de dicho impuesto como “costo directo” en el cálculo de sus precios. Señala también que acordó con el señor Gobernador Provincial la forma de traspasar ese costo a los clientes de manera progresiva (80% en enero de 2005, y 100% en abril de ese año);

Tercero. Que, como situación análoga, argumenta que en el sistema eléctrico de Porvenir, calificado como “mediano” de acuerdo a la Ley General de Servicios Eléctricos, al realizarse el estudio tarifario para el periodo 2007-2010, el impuesto específico fue explícitamente reconocido como parte del costo del petróleo diesel;

Cuarto. Que también argumenta que constituye prueba de que no abusó de su posición monopólica, la circunstancia de no haberse deteriorado la calidad del servicio, sino que -por el contrario-, ésta se ha incrementado en los últimos años, siendo ahora similar a la de una empresa regulada;

Quinto. Que, por otra parte, EDELMAG alega que el requerimiento le imputa un supuesto incumplimiento contractual, asimilándolo a un abuso de posición dominante. Por tanto, una vez excluido el abuso y las imputaciones propias de libre competencia, el litigio se trataría de una materia civil, de competencia de tribunales ordinarios;

Sexto. Que, por último, en subsidio de las defensas descritas, alega la excepción de prescripción, considerando que, de ser efectiva la supuesta conducta imputada, ésta necesariamente prescribió en abril del año 2007, según dispone el inciso 3º de artículo 20 del D.L. Nº 211, mientras que el requerimiento fue presentado el 17 de octubre de 2007, y notificado recién el 6 de noviembre de ese año;

Séptimo. Que las Bases de Licitación, sus anexos y documentos complementarios, que rolan a fojas 1 y siguientes, establecen que la adjudicataria debía ofrecer una tarifa media por kW/h, la que se reajustaría según las fórmulas de indexación contenidas en el Anexo Nº 2 de dichas bases y estaría vigente hasta que obtuviese la concesión del servicio público sometido a regulación tarifaria;

Octavo. Que, por el tamaño del sistema adjudicado a la fecha de la licitación (inferior a 1.500 kW instalados), éste no estaba sometido a la regulación de tarifas establecida en el D.F.L. Nº 1, Ley General de Servicios Eléctricos para los sistemas denominados “medianos”. En consecuencia, la libertad de la empresa adjudicataria para fijar sus precios a los consumidores finales sólo se encontraba restringida por el cumplimiento de las condiciones que voluntariamente suscribió al adjudicarse la licitación. Entre éstas, resulta especialmente relevante que las fórmulas de indexación de las tarifas establecidas en las Bases no correspondían a las variaciones de los costos efectivos en que incurriera la empresa adjudicataria, ni tampoco consideraban una rentabilidad mínima o estimada, por lo que esos elementos de riesgo debían ser considerados por cada empresa al estimar los precios promedio que formaban parte de sus ofertas. Así, la licitación se adjudicó a EDELMAG en consideración de su oferta, consistente en una tarifa promedio de $122,93 por kW/h.- y en UF 250 por los activos del sistema, iniciando su operación en febrero de 2002;

Noveno. Que, a juicio de este Tribunal, atendido lo anterior y los demás antecedentes que obran en autos, el mercado relevante dentro del cual debe determinarse si se llevó o no a cabo la conducta que la Fiscalía imputa a EDELMAG, se circunscribe a la generación y distribución de electricidad en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores. Por otra parte, dadas sus condiciones geográficas, la imposibilidad de interconexión con otros sistemas eléctricos, y su pequeño tamaño tanto en demanda de energía como en extensión de las redes, no resulta factible que ese mercado sea operado por más de una empresa, en ninguno de sus segmentos;

Décimo. Que, de esta forma, la adjudicación de la operación del sistema a EDELMAG, junto con la propiedad de las instalaciones de generación y transmisión, configuran una posición monopólica que, por lo demás, ha sido expresamente reconocida por la requerida, tal como se desprende de lo señalado en su escrito de fs. 124. Así, debe tenerse especialmente en cuenta que, tal como se ha dicho, el poder de mercado que le otorga esa posición monopólica sólo se encuentra limitado por las obligaciones contraídas en el contrato de concesión ya citado;

Undécimo. Que, asimismo, la requerida no ha controvertido la existencia del alza en los precios de sus servicios, a partir de enero del año 2005, ni la magnitud de ésta. Al efecto, ha acompañado, a fojas 203, un informe que contiene el listado de tarifas efectivamente cobradas por EDELMAG, mes a mes;

Duodécimo. Que, al respecto, en cuanto al alcance del alza antes referida, de la propia información proporcionada por la requerida en el listado antes mencionado, se ha establecido que EDELMAG incrementó las tarifas AT2 (para clientes comerciales, industriales y Armada, en alta tensión) y BT2 (para alumbrado público, clientes comerciales e instituciones públicas, en baja tensión) en el monto correspondiente a lo alegado en su defensa; esto es, en el traspaso del impuesto específico a precio (en un 80% entre enero y marzo de 2005, y en un 100% desde abril de 2005), siguiendo las fórmulas de indexación aplicables a esas tarifas. Sin embargo, el aumento aplicado por EDELMAG a la tarifa BT1 -esto es, la aplicada a clientes residenciales- fue incrementada en montos superiores a los que habrían correspondido por el solo traspaso a precio final del impuesto específico al petróleo diesel. Los gráficos siguientes dan cuenta de lo anterior;

Gráfico 1

Tarifas BT2

Fuente: Elaboración propia, en base a información acompañada a fojas 49, fojas 259, e información extraída de http://www.ine.cl y http://www.bcentral.cl.

Gráfico 2

Tarifas AT2

Fuente: Elaboración propia, en base a información acompañada a fojas 49, fojas 259, e información extraída de http://www.ine.cl y http://www.bcentral.cl.

Gráfico 3

Tarifas BT1

Fuente: Elaboración propia, en base a información acompañada a fojas 49, fojas 259, e información extraída de http://www.ine.cl y http://www.bcentral.cl.

Decimotercero. Que, en consecuencia, está acreditado que EDELMAG alzó sus tarifas, y que lo hizo, en el caso de las tarifas residenciales, por sobre el incremento que habría resultado de trasladar a clientes finales solamente el valor correspondiente al impuesto específico al petróleo diesel;

Decimocuarto. Que, así establecidos los hechos, la discusión de autos debe centrarse, en primer lugar, en determinar si el referido aumento de precios se encuentra justificado según lo permitido en las bases, y específicamente, en cuanto al régimen jurídico-tributario del impuesto al diesel y su recuperación, o si, por el contrario, corresponde a un abuso de su posición monopólica por alteración de lo estipulado en las bases y en el respectivo contrato de concesión;

Decimoquinto. Que, al respecto, el Servicio de Impuestos Internos ha informado, mediante Oficio que rola a fojas 362, que la recuperación del impuesto específico al diesel soportado en sus adquisiciones por empresas afectas al IVA, se encuentra regulada por la Ley Nº 18.502, de abril del año 1986, y por la Circular S.I.I. Nº 32, de mayo del mismo año, normas que se han mantenido sin modificación desde entonces y siguen vigentes a la fecha de esta sentencia. El mecanismo de recuperación consiste en su imputación sobre el débito fiscal por IVA, por lo que una empresa ubicada en una zona acogida a la Ley Nº 18.392 (Ley Navarino), de 1985, que no genera débito fiscal por IVA según lo señalado en la Circular S.I.I. Nº 52, de diciembre de 1985, se encuentra imposibilitada de recuperar el impuesto específico al diesel;

Decimosexto. Que, coincidente con lo anterior, la requerida ha afirmado que, desde el inicio de sus operaciones en el año 2002, pagó el impuesto específico del diesel por las compras del combustible requerido para el sistema eléctrico de Puerto Williams y que, al no generar un débito fiscal por la venta de servicios en la zona beneficiada por la Ley Navarino, exentos de IVA, no recuperó lo pagado por impuesto específico desde el año 2003;

Decimoséptimo. Que informa además el S.I.I. que no registra correspondencia oficial con la empresa EDELMAG respecto de esta materia. Sin embargo, da cuenta de una consulta de la empresa Guerra y Raby, en julio de 2004 –esto es, más de dos años después de adjudicada la concesión a EDELMAG-, referida a si procede que una empresa que vende petróleo a otra que está ubicada en la Zona Preferencial de la Ley Navarino recupere el impuesto específico como exportador. Dicha consulta fue respondida mediante el Oficio S.I.I. Ord. Nº 4.202, de septiembre de 2004, acompañado en autos por la propia requerida a fojas 124, y concluye que no es posible extender el beneficio establecido en el artículo 9º de la Ley Navarino a otros tributos distintos de los expresamente considerados en esa norma;

Decimoctavo. Que, en consecuencia, teniendo en cuenta que el régimen de recuperación del impuesto específico al diesel para la zona de Puerto Williams no ha sido modificado desde el año 1986, éste debió ser conocido por la requerida al momento de presentar su oferta en la licitación por el sistema eléctrico de dicha localidad en el año 2002. Ello permite descartar su defensa basada en que, hasta fines del año 2004, consideró que recuperaría el impuesto específico, y que sólo en esa fecha confirmó que no era posible, pues su propio error o negligencia no puede eximirla del deber de no abusar de la posición monopólica en que se encuentra;

Decimonoveno. Que, al respecto, en opinión de este Tribunal, resulta inexcusable argumentar un incremento de costos, cuando el régimen jurídicotributario aplicable al momento de la licitación se encontraba vigente desde el año 1986, por lo que debió ser conocido tanto por las empresas que operan en la zona como por los potenciales interesados en dicha licitación; régimen que, por lo demás no fue alterado en la época de la conducta materia del requerimiento;

Vigésimo. Que, establecido así lo anterior, corresponde en segundo lugar, de acuerdo con los términos del requerimiento, establecer si el alza de precios era una posibilidad contemplada en las bases y en el contrato y si, siéndolo, podía efectuarse unilateralmente por EDELMAG, y en qué condiciones;

Vigésimo primero. Que, en cuanto a la calificación de las conductas imputadas como ilícitos contrarios a la libre competencia, debe precisarse en primer término que el solo incumplimiento del contrato y de las bases de licitación no configuraría por sí mismo una infracción al artículo 3º del D.L. Nº 211. Dicha materia correspondería, en principio, a una contienda de naturaleza civil entre las partes contratantes, respecto de la cual no incidiría la posición monopólica de EDELMAG en la localidad de Puerto Williams;

Vigésimo segundo. Que, por otro lado, la relación entre dicha empresa y los consumidores finales no nace de un acuerdo contractual libre, en cuanto éstos no son parte del contrato suscrito entre el Gobierno Regional de Magallanes y EDELMAG, siendo esta empresa la única proveedora de energía eléctrica en la zona. Por consiguiente, la imposición de un aumento de tarifas a los consumidores finales distinto al que permitirían las bases de licitación corresponde ciertamente a una materia sobre la cual este Tribunal debe pronunciarse;

Vigésimo tercero. Que, en consecuencia, este Tribunal deberá establecer, tal como se ha dicho, si el alza de precios –que es la conducta que se imputa como abusiva a EDELMAG- estaba o no contemplada en las bases y en el contrato, pues sólo de esta manera es posible discernir si las condiciones tenidas en cuenta al adjudicársele el servicio –y que son las que limitan el poder monopólico que en virtud de las mismas le fue otorgado vía concesión a la requerida- fueron alteradas o no;

Vigésimo cuarto. Que, así las cosas, para establecer si el incremento de precios se encuentra justificado en razones de mercado o, por el contrario, corresponde a un abuso de posición monopólica, se debe considerar la estructura de indexación de tarifas definida en el Anexo Nº 2 de las Bases de Licitación;

Vigésimo quinto. Que, de acuerdo con lo establecido en las bases de licitación, la indexación del cargo fijo y de las tarifas a cliente final era de aplicación trimestral, salvo que se acumulara una variación de los parámetros que superase el rango de +/- 10%, caso en que debía aplicarse anticipadamente;

Vigésimo sexto. Que, por otra parte, la base de cálculo de las fórmulas de indexación corresponde al precio promedio ofertado por la empresa adjudicataria, esto es, EDELMAG; y los parámetros de indexación consisten en (i) las variaciones del precio del petróleo diesel puesto en Puerto Williams; (ii) las variaciones del Índice de Precios al Consumidor; y, (iii) las variaciones del Índice de Productos Importados, que considera la tasa arancelaria de importación de equipos electromecánicos y el dólar observado;

Vigésimo séptimo. Que, tal como se puede apreciar de lo anteriormente expuesto, las bases no contemplan como elemento del precio ofertado, ni de su indexación, la eventual recuperación tributaria del impuesto específico al petróleo diésel, o su adición a las tarifas a cobrar a usuarios finales en caso que dicha recuperación no fuese posible;

Vigésimo octavo. Que, en consecuencia, la recuperación tributaria de dicho impuesto (que, como ya se ha señalado, no era legalmente viable ni antes, ni durante, ni después de la época en que se llevó a cabo la licitación) no constituye un elemento de las bases, sino solamente un factor que EDELMAG, al momento de licitar, debió haber considerado conforme al marco jurídico-tributario aplicable a fin de establecer los términos de su oferta lo que, según los propios dichos de la requerida, no hizo;

Vigésimo noveno. Que, en cuanto a las argumentaciones de la requerida que, a su juicio, acreditarían que no existió un abuso de posición monopólica, éstas se refieren en síntesis a (i) que no ha tenido rentas superiores a las que habría obtenido de estar sujeta a regulación de tarifas; (ii) que no se afectó la competencia en la licitación del año 2002; y (iii) que ha realizado inversiones y mejoras en la calidad del servicio que serían inconsistentes con el comportamiento de un monopolista;

Trigésimo. Que el primero de estos argumentos debe rechazarse, pues, a juicio de este Tribunal, el hecho de no haber registrado EDELMAG rentas superiores a las que habría obtenido en caso de haber estado sujeta a regulación tarifaria durante el período en cuestión, incluso después de haber alzado las tarifas en la forma ya acreditada, no es motivo suficiente para eximirla de responsabilidad. Lo anterior, toda vez que la licitación de autos, tal como se ha dicho, no garantiza a EDELMAG una rentabilidad predeterminada, ni tampoco que se cubrirán sus costos efectivos, siendo entonces ambos aspectos un riesgo inherente al negocio. A mayor abundamiento, si la operación de la concesión no cubría los costos incurridos para tal fin, EDELMAG podría haber solicitado una modificación de las tarifas de común acuerdo con su contraparte en el contrato o, derechamente, poner término al contrato de concesión, asumiendo las consecuencias de ello. Finalmente, tampoco se ajusta al mecanismo contemplado en las bases y en el contrato la forma en que EDELMAG pretende haber dado cumplimiento a una supuesta facultad de modificación “convencional” de su régimen de concesión, pues la mera comunicación de las nuevas tarifas al Sr. Gobernador Provincial de Cabo de Hornos, no habilitan a la requerida, ni a ninguna otra concesionaria en su mismo lugar y situación, a modificar de facto las tarifas por esta vía;

Trigésimo primero. Que, por otra parte, el segundo argumento de EDELMAG también debe ser desechado, toda vez que lo que se le imputa no ha sido alterar las condiciones de competencia en la licitación de autos del año 2002, sino haber abusado, con posterioridad a esa fecha, del poder monopólico que la consiguiente adjudicación le otorgó;

Trigésimo segundo. Que, por último, este Tribunal es de opinión que el tercero de los argumentos esgrimidos por EDELMAG debe rechazarse, pues la mejora en la calidad del servicio que invoca en su favor era y es parte de sus obligaciones como concesionario, y sólo son apreciables a partir del año 2006, por lo que no son aptas para eximirla de responsabilidad;

Trigésimo tercero. Que, en conclusión, este Tribunal entiende que EDELMAG cometió un abuso de posición monopólica al incrementar las tarifas a clientes finales, en forma injustificada y por sobre los parámetros de indexación definidos en su contrato de concesión. Lo anterior toda vez que, si EDELMAG no consideró el impuesto específico al petróleo diesel como un costo de producción al momento de postular a la licitación, ni al reajustar sus tarifas al inicio del contrato, no se encuentra justificada su inclusión unilateral a contar del año 2005, tal como se ha dicho en las consideraciones anteriores;

Trigésimo cuarto. Que, establecida la existencia de un abuso de posición monopólica, resulta procedente pronunciarse respecto de la excepción subsidiaria de prescripción alegada por la requerida. Al respecto, EDELMAG argumenta que el requerimiento de autos le fue notificado el día 6 de noviembre del año 2007 y que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 inciso 3º del D.L. Nº 211, debe declararse la prescripción de la conducta imputada, ya que el incremento de precios ocurrió en abril del año 2005, fecha en que afirma haber traspasado el 100% del impuesto adicional a las tarifas, habiendo transcurrido entonces el plazo de dos años establecido en la norma citada;

Trigésimo quinto. Que, al respecto, este Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia que el plazo de prescripción de una conducta contraria a la libre competencia debe computarse a partir del momento en que cesa dicha conducta. Así, si bien el incremento injustificado de precios se inicia en enero del año 2005, éste se mantuvo al menos hasta noviembre del año 2007, tal como consta de la información proporcionada por la propia requerida a fojas 259, por lo que resulta improcedente declarar la prescripción de la conducta ilícita en los términos argumentados por EDELMAG;

Trigésimo sexto. Que, sin embargo, se acogerá la excepción de prescripción en cuanto no se sancionará a EDELMAG por el incremento injustificado de precios entre enero y noviembre del año 2005, ni se tendrá en cuenta este período para calificar la gravedad de dicha conducta;

Trigésimo séptimo. Que por último, para la determinación de la multa este Tribunal considerará como elemento de base los ingresos injustificados –aquellos que exceden al nivel de tarifas que correspondería haber aplicado según los parámetros de indexación ya citados- obtenidos por la requerida entre diciembre del año 2005 y noviembre del año 2007, ambos meses inclusive, periodo para el cual este Tribunal cuenta con información de las tarifas efectivamente cobradas por EDELMAG a sus clientes. De acuerdo con la información que la propia empresa ha acompañado al expediente de autos, y a los valores del petróleo diesel para el periodo, estos ingresos ascienden a la suma total de $122 millones;

Trigésimo octavo. Que, en cuanto a la gravedad de la conducta, se considerará especialmente que EDELMAG, en su calidad de oferente monopolista de un servicio básico como es la provisión de energía eléctrica, debió tener particular cuidado en atenerse a los términos del marco jurídico que rige su concesión, circunstancia que no ocurrió, tal como se ha establecido;

Trigésimo noveno. Que, atendida la gravedad de la conducta, y habida cuenta que la imposición de una multa apenas equivalente al monto del beneficio ilegítimamente obtenido no es suficiente para cumplir con el efecto disuasorio que toda multa debe tener, en la parte resolutiva de esta sentencia se establecerá como sanción un monto superior a dicho beneficio;

Cuadragésimo. Que por último, respecto de lo solicitado por la Fiscalía en cuanto a que este Tribunal corrija los cobros injustificados efectuados por EDELMAG, ajustándolos según los establecido en las bases, cabe señalar que, atendidos los términos en que la FNE ha formulado este petitorio –de los cuales no es posible deducir si lo que se pide es que EDELMAG restituya retroactivamente el exceso cobrado injustificadamente o si, por el contrario, que desde ahora en adelante se deje de cobrar dicho exceso, o ambas circunstancias-, sólo cabe a este Tribunal imponer a la requerida el cese de la conducta a partir de la fecha de la presente sentencia. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos patrimoniales de los afectados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 del D.L. N° 211;

Y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º, inciso primero y letras a) y b), 18° número 1, 19°, 22°, 26°, del Decreto Ley Nº 211, y demás preceptos legales aplicables;

SE RESUELVE:

Acoger parcialmente la excepción de prescripción planteada por la requerida, sólo respecto del periodo anterior al día 6 de noviembre del año 2005;
Acoger parcialmente el requerimiento de fojas 53 del señor Fiscal Nacional Económico, y declarar que la EMPRESA ELECTRICA DE MAGALLANES S.A. ha incurrido en un abuso de posición dominante en el mercado de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores, con costas;
Condenar a la requerida al pago de 400 Unidades Tributarias Anuales; y,
Ordenar a la requerida el cese inmediato de la conducta sancionada; Notifíquese y archívese en su oportunidad;

Rol C Nº 147-07

Pronunciada por los Ministros señores Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sr. Radoslav Depolo Razmilic y Sr. Julio Peña Torres. No firma la Ministra Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, por encontrarse ausente, no obstante haber concurrido al acuerdo.

Autoriza, Alejandro Domic Seguich, Secretario Abogado (S).

Decisión CS

Santiago, veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

Vistos:

En estos autos rol Nº 5505-08 se ha investigado la conducta de la Empresa de Electricidad de Magallanes S.A., Rut N° 88.221.200-9, en adelante Edelmag, del giro de su denominación, representada por su Gerente general don Carlos Yáñez Antonucci, se ignora profesión, ambos con domicilio en calle Croacia N° 444, Punta Arenas, a consecuencia de un requerimiento presentado el 17 de octubre de 2.007, por el señor Fiscal Nacional Económico, don Enrique Vergara Vial, domiciliado en calle Agustinas Nº 853, piso 12 Santiago, contra la empresa anteriormente individualizada, por estimar que ésta ha incurrido en conductas abusivas de su condición de monopolio en el Servicio eléctrico de la localidad de Puerto Williams, consistentes en incrementar injustificadamente las tarifas a sus clientes y que vulnerarían el artículo 3° letra b) del D.L. 211.

La FNE describe el sistema eléctrico de Puerto Williams, señalando que éste cuenta con una potencia instalada de 1.450 KW, más 1.00 KW de respaldo, en base a generadores diésel. Añade que su distribución se efectúa a través de una red de 20 líneas de distribución de 19 transformadores, para proveer de energía eléctrica a aproximadamente 600 clientes. Explica que originalmente las instalaciones eran de propiedad del Gobierno Regional, y hasta el año 2000 era operado por la Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas (EMAZA) y que en ese año el sistema fue privatizado y adjudicado mediante una licitación a la empresa Edelmag. Indica que el contrato de concesión suscrito entre el Gobierno Regional y Edelmag contiene las fórmulas de indexación de las tarifas a los clientes finales, que consideran un polinomio que utiliza como parámetros el precio del petróleo puesto en la planta de Puerto Williams, el dólar observado y el índice de precios al consumidor, entre otros.

Señala la FNE que en enero de 2005 y en base a datos aportados por la propia requerida, se observa un cambio significativo en las tarifas de la energía a clientes finales, reajustadas sobre lo establecido en el contrato, que según su estimación sería de entre un 16% (enero del 2005) a 27% (enero de 2007), según el tipo de tarifa, por las que la requerida recibió en ese período un monto aproximado de $ 192.000.000, exclusivamente por el alza de tarifas.

Considera la FNE que ello responde a la explotación abusiva de la posición monopólica de EDELMAG en la localidad de Puerto Williams, directamente afectadas por la vulneración de esta cláusula, y en interés privado, representado por el Gobierno Regional, quien otorgó el monopolio de la explotación del sistema a la requerida porque esperaba mayor eficiencia y menor precio por los consumidores, según la oferta efectuada por ésta.

Afirma que, de acuerdo a los términos de la licitación, la tarifa sólo podía reajustarse en forma trimestral de acuerdo el método de indexación contemplado en el anexo Nº 2 del contrato de las bases, no siendo lícito recurrir a ninguna otra variable. Estima, además, que si la adjudicataria hizo un análisis equivocado de sus costos al presentar su oferta, al considerar que podía obtener la devolución del impuesto específico al petróleo, esto no la autoriza a traspasar esos costos a sus clientes, porque vulnera los términos del contrato y la licitación, alterando las condiciones de competencia que se tuvieron en vista al momento de su adjudicación.

Considera, además, que una supuesta autorización del Gobernador Provincial de Cabo de Hornos, que no se ha acreditado, no es plausible, porque tal autoridad no estaba facultada para ello, pues no era parte del contrato.

La FNE define el mercado relevante para este caso, como el servicio de suministro de energía eléctrica proveído mediante el sistema de distribución eléctrica en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores; y, circunscribe su ámbito geográfico a esa localidad, pues no existen interconexiones en otro sistema cerc ano, debido a la localización aislada y por no existir sustitutos cercanos.

Señala, además, que en sistemas eléctricos pequeños como éste, las actividades de generación, transmisión y distribución de electricidad tiene características de monopolio natural, y, por consiguiente, es eficiente tener una sola empresa operando el sistema completo. Agrega que la entrada de un nuevo competidor que discipline el comportamiento de Edelmag es prácticamente imposible, dadas las barreras legales existentes para la implementación de un sistema eléctrico, y debido a que un gran porcentaje de las inversiones corresponden a costos hundidos.

Precisa, además, que atendidas las características del sistema éste no está regulado por ley, sin embargo, para evitar una explotación abusiva, esta regulación se determinó por las bases de la licitación, la resolución que la adjudica y el contrato suscrito entre el Gobierno Regional y Edelmag.

Finalmente, sostiene que la demanda eléctrica residencial es inelástica por lo que para Edelmag un aumento del 10% en sus tarifas no produciría una disminución significativa en la demanda, y por lo tanto, le sería rentable.

En mérito de lo descrito la FNE estima que Edelmag, unilateralmente y abusando de su posición dominante, desconoció las condiciones ofertadas por ella misma y en base a las cuales le fue adjudicado el sistema, elevando el precio de la tarifa a partir de enero del 2005 en casi un 30%, sin que sus clientes tuvieran manera de mitigar el abuso, y por ende, apropiándose del excedente que a éstos les correspondía, por lo que solicita se declare que la recurrida ha incurrido en abuso de posición monopólica o dominante, se corrijan sus cobros ajustándolos a lo pactado, se le aplique una multa de 1.000 UTA, o la que el Tribunal estime apropiada, con expresa condena en costas.

A fs. 124 la Empresa Eléctrica de Magallanes S.A. contesta el requerimiento solicitando su rechazo con expresa condena en costas. Argumenta, sustentando su solicitud de rechazo, que en el proceso de licitación, actuando de buena fe, no consideró en los costos de explotación la aplicación del impuesto específico al diésel, ya que asumió que podía recuperar ese impuesto, lo que efectivamente hizo durante un primer período debido al débito fiscal generado por la Compañía en las localidades de Puerto Natales y Punta Arenas. Explica que, sin embargo, a comienzos de 2003 supo que no podría seguir recuperando el impuesto por aplicación de la ley Nº 18.392, “Ley Navarino”, y, luego, en marzo del año 2004 recibió la interpretación oficial del Servicio de Impuestos Internos confirmando lo anterior, asumiendo, en el intertanto todos los costos derivados del impuesto específico sin traspasarlos a sus clientes.

Agrega que, una vez aclarada la situación tributaria, consideró insostenible funcionar bajo sus costos de producción, y, según lo estipulado en las bases de licitación y el contrato, empezó a reconocer dentro de los costos de su insumo principal el impuesto específico aplicado al diésel, como un costo directo de la generación de electricidad.

Argumenta, además, que la requerida adoptó todas la precauciones de tipo social que estaban en sus manos, informando al Gobernador Provincial de la época la situación y su necesidad de reconocer dentro de sus costos el impuesto específico que ya no podía recuperar. Agrega que habría consensuado con dicha autoridad la forma de traspasar ese costo a los clientes de manera progresiva (80% en enero de 2005 y 100% en abril de ese año) de modo de no generar incrementos de tarifas relevantes e inesperados.

Señala que e n marzo de 2005 inició su procedimiento de obtención de su concesión de servicio público de distribución de energía, la que a la fecha del requerimiento aún no le había sido otorgada. Sólo en el 2007 el sistema recién ha sobrepasado los 1.500 KW instalados, pasando a ser un sistema calificado como mediano para los efectos de la Ley General de Servicios Eléctricos, por lo que su precio de generación y transmisión debe ser regulado. Como situación análoga, señala que en el sistema mediano de Porvenir, zona que también presenta un régimen tributario especial, al realizarse el estudio tarifario para el período 2007-2010, el impuesto específico fue explícitamente reconocido como parte del costo del petróleo diésel. Sostiene que la empresa requerida ha actuado conforme a derecho, amparada por causa legal y contractual, sin haber obtenido provecho ilegítimo o utilidades sobre normales al considerar el impuesto específico al diésel dentro de sus costos, y que, además, adoptó todas las medidas de prudencia a su alcance para informar a la autoridad de la situación e incluir el impuesto en el precio a los usuarios finales con el menor nivel posible de impacto económico para ellos. Considera que se ajustó a los términos de las Bases de Licitación y del Contrato en cuanto a traspasar a los clientes sólo sus costos de operación y que mientras pudo, y no hubo de pagar efectivamente el impuesto específico, no traspasó el costo a los clientes hasta agotar las posibilidades de no incurrir en el mismo.

Considera, además, que las Bases de Licitación buscaban que el adjudicatario de la licitación pudiera resarcirse de todos los costos involucrados en la prestación del servicio, particularmente aquellos vinculados al costo del petróleo diesel, como se lee en Oficio Nº 832 titulado “Respuestas a las consultas formuladas por los interesados a las Bases de Licitación”. En cuanto a las fórmulas de indexación de tarifas contenidas en el anexo Nº 2 de las Bases señala que éstas consideraban un precio del petróleo diesel promedio del año 2000 que incluía el impuesto específico. Expresa, además, que si hubiera considerado el costo del impuesto al petróleo diesel desde un comienzo, igual se habría adjudicado la licitación, por lo que no alteró la competencia en ésta.

Argumenta, además, que no ha obtenido un lucro injustificado o utilidades sobre las normales como consecuencia del traspaso de este costo, ya que las rentas de EDELMAG son inferiores a las que obtendría de estar sujeta a fijación de tarifas, e incluso inferiores a las que obtendría en caso de estar sujeta a la fijación de tarifas e inferiores a las que obtiene en zonas aledañas sujetas a tarificación, y estima que la incorporación del impuesto específico en las tarifas no ha generado ni es apto para generar rentas sobre normales, y que no es razonable que EDELMAG opere el sistema eléctrico de Puerto Williams cobrando una tarifa que no alcance a cubrir sus costos, y que tampoco se puede exigir subsidiar el servicio.

En consecuencia, estima que el alza de tarifas a los clientes de Puerto Williams se debe, fundamentalmente, al incremento de costo internacional del petróleo diesel y que, en ese sentido, los cálculos de la FNE no aislan ese efecto en el incremento de los precios y se lo atribuyen completamente a Edelmag.

Indica que el requerimiento imputa a Edelmag un supuesto incumplimiento contractual, asimilándolo a un abuso de posición dominante, pero no argumenta ni acredita la existencia de precios abusivos, alteración de la calidad de los servicios o la obtención de rentas sobre normales.

Sostiene, además, que el real impacto del impuesto específico es menor al calculado por la FNE y lo estima en un 10%, y que la FNE omitió en sus cálculos el alza sostenida del precio internacional del petróleo.

Considera, como otra prueba que la requerida no ha abusado de una posición monopólica, el hecho que no se ha deteriorado la calidad del servicio, sino que se ha incrementado en los últimos años y es similar al de una empresa regulada, no obstante no estar sujeta a regulación. Por ello, estima que, al excluirse la existencia de tal abuso, el conflicto se trataría de una materia civil de competencia de los tribunales ordinarios, tendiente a determinar si el contrato se modificó o no, si se alteró de acuerdo a los mecanismos pactados o no, o si se cumplieron o no sus estipulaciones.

En subsidio, plantea la excepción de prescripción, argumentando que el de plazo de prescripción de la acción imputada como ilícita comenzó a correr en abril del 2005, fecha en que se reconoce el 10 0% del impuesto específico como costo del combustible en la fórmula para calcular las tarifas eléctricas y que necesariamente prescribió en abril del 2007, mientras que el requerimiento fue presentado el 17 de octubre del 2007 y notificado recién el 6 de noviembre de ese año. Estima, además, que la sanción solicitada por al FNE es manifiestamente infundada y no se ajusta a los criterios establecidos en el D.L. 211. Respecto al beneficio económico, la multa solicitada más que duplica los ingresos (no las rentas) obtenidos por el reconocimiento del impuesto específico en la tarifa. En cuanto a la gravedad de la conducta, estima que difícilmente puede calificarse como una conducta grave, desde la perspectiva de la libre competencia, cobrar una tarifa que cubra los gastos totales de largo plazo, con un margen de rentabilidad inferior al establecido en la Ley General de Servicios Eléctricos al regular sistemas similares, y, finalmente, no hay reincidencia, pues Edelmag nunca había sido requerida ni demandada por desarrollar supuestas conductas contrarias a la libre competencia ni ha sido condenada por ello. Solicita, en definitiva, que se rechace, en todas sus partes el requerimiento y que se declare expresamente que Edelmag no ha incurrido en ninguna conducta contraria al D.L. 211 ni ha cometido atentado alguno en contra de la libre competencia con motivo de las conductas descritas.

En subsidio, para el caso de estimarse que existió alguna infracción, solicita se exima del pago de la multa o se fije prudencial y proporcionalmente considerando las conductas razonables desplegadas por la compañía y la ausencia de abuso en su actuar. A fojas 195, el Tribunal estimó que no existían hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, sobre los cuales rendir prueba.

A fojas 425, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó sentencia por la que acogió parcialmente la excepción de prescripción planteada por la requerida, sólo respecto del período anterior al día 6 de noviembre del año 2005; acogió parcialmente el requerimiento del Sr. Fiscal Nacional Económico y declaró que la Empresa Eléctrica de Magallanes S.A. ha incurrido en un abuso de posición dominante en el mercado de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores, con costas, condenando a la requerida a una multa de 400 Unidades Tributarias Anuales y ordenando a ésta el cese inmediato de la conducta sancionada.

Para adoptar la decisión expuesta, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia consideró, en síntesis, y teniendo en cuenta que el régimen de recuperación del impuesto específico al diesel en la zona de Puerto Williams no ha sido modificado desde 1986, éste debió ser conocido por la requerida al presentar su oferta en la licitación por el sistema eléctrico de esa localidad en el año 2002, lo que permite descartar su defensa de que hasta el año 2004, consideró que recuperaría tal impuesto y que sólo en esa fecha confirmó que no era posible, pues su propio error o negligencia no puede eximirla de su deber de no abusar de la posición monopólica en que se encuentra.

En cuanto a las conductas el fallo ha estimado que la relación entre la empresa requerida y los consumidores finales no nace de un acuerdo contractual libre, pues éstos no son parte del contrato suscrito entre el Gobierno Regional de Magallanes y Edelmag, siendo esta empresa la única proveedora del servicio de energía eléctrica en la zona, por lo que la imposición de tarifas a los consumidores finales, distinta a las que permitían las bases corresponde a una materia sobre la cual el Tribunal debe pronunciarse. Así, el fallo concluye que las bases no contemplan como elemento del precio ofertado, ni de su indexación, la eventual recuperación tributaria del impuesto específico al petróleo, o su adición a las tarifas a cobrar a los usuarios en caso que dicha recuperación no fuera posible por lo que al haberlo hecho así la requerida ha incurrido en un abuso de posición monopólica.

Respecto a la prescripción alegada el Tribunal señala que el plazo de la misma se debe contar desde el momento en que cesa dicha conducta, lo que en el presente caso se produjo, al menos hasta noviembre de 2007, según los antecedentes proporcionados por la propia requerida, por lo que resulta improcedente declarar tal prescripción. Sin embargo, no considera el período comprendido entre enero y noviembre del 2005 para aplicar la sanción, ni para calificar la gravedad de la conducta.

Por último, para determinar la multa, el Tribunal consideró los ingresos injustificados, obtenidos por Edelmag entre diciembre del 2005 y noviembre de 2007, ambos inclusive, período por el cual cuenta con información de las tarifas efectivamente cobradas a los clientes; la gravedad de la conducta, considerando que en su calidad de monopolista de un servicio básico, la requerida debió atenerse a los términos del marco jurídico que rige su concesión, lo que no ocurrió en la especie, y habida cuenta que la imposición de una multa apenas equivalente al monto del beneficio ilegítimamente obtenido, a juicio del Tribunal, no es suficiente para cumplir con el efecto disuasorio que debe tener, la establece en un monto superior a dicho beneficio.

Contra esta sentencia interpuso recurso de reclamación la Empresa Eléctrica de Magallanes S.A. a fs. 446, la que fundamenta, en resumen, en que el Tribunal habría sancionado a Edelmag o por estimar que el incumplimiento contractual en que supuestamente ésta habría incurrido sería en sí un abuso de posición dominante, o porque consideró que el contrato suscrito con el Gobierno Regional sería el que delimita el ámbito de actuación de Edelmag que es abusivo en sede de libre competencia, frente al ámbito de acción que es lícito en esa misma sede. Indica que la primera tesis confunde los ámbitos de competencia del H. Tribunal de manera inconstitucional e ilegal, llevándolo al extremo de sancionar posiciones de dominancia en sí, independientemente de la existencia de abuso de aquéllos que condena el artículo 3° del D.L. 211. La segunda tesis, a su juicio, eleva el contrato al nivel de instrumento jurídico que define la existencia o no de infracciones a la libre competencia violentando, de esta manera el principio constitucional de juridicidad, las garantías aplicables en sede infraccional de acuerdo al artículo 19 Nº 3 de la Constitución que exige que los tipos infraccionales estén descritos en la ley y que lo estén de manera íntegra. En cambio, sostiene que el Tribunal debió determinar de modo certero – si la conducta de Edelmag en discusión la llevó o no a determinar precios de mercados superiores a sus costos y si en consecuencia, ésta obtuvo o no rentas sobre lo normal. Por ello, estima que la sentencia adolece de manifiesta falta de fundamentos y no cumple con los requisitos del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la multa, solicita se le rebaje sustancialmente en consideración a que todos los antecedentes dan cuenta de la buena fe de Edelmag y de la ausencia de dol; que es erróneo considerar que la requerida recuperó más que un simple costo de la aplicación del impuesto específico, lo que ofrece demostrar, la ausencia de fundamentos destinada a dar efectiva aplicación a los criterios contemplados en el artículo 26 del D.L. 211, la utilización de criterios no contemplados en la norma; la desproporción de la multa, y la prescripción de la conducta.

Finalmente, en lo referente a la prescripción, señala que, según jurisprudencia de esta Corte, la prescripción empieza a correr desde el inicio del hecho que genera los efectos cuestionados, pues de otra manera, en materia de libre competencia los hechos serían imprescriptibles, lo que repugna a nuestro sistema jurídico. En el caso de autos, el alza de tarifas se produjo en abril del 2005, esto es, más de dos años antes de la presentación y notificación del requerimiento, por lo que estima que la prescripción debió acogerse de manera total y no parcial como lo hizo el fallo reclamado.

A fojas 493 se ordenó traer estos autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que la reclamación se funda, primeramente en que la sentencia habría incurrido en una serie de infracciones que denuncia. Como primera alegación sostiene que el H. Tribunal sancionó a Edelmag por un supuesto incumplimiento contractual, ya que en su parte considerativa, reiteradamente, dio cuenta que el ilícito cometido por ésta sería la supuesta inobservancia de las estipulaciones contractuales, lo que a juicio del H. Tribunal constituiría una infracción a la libre competencia. Estima que con ello el tribunal no sólo homologó sin más un supuesto incumplimiento contractual de una empresa con posición mayoritaria en el mercado, con una de abuso de posición dominante, para lo cual interpretó el contrato y el supuesto incumplimiento del mismo, sin que ello fuera un hecho sustancial, pertinente y controvertido, ampliando de esa manera el ámbito de su competencia más allá de lo establecido en el D.L. 211.

Segundo: Que, en segundo término, alega que no es el contrato el que puede definir la existencia de un supuesto abuso e n el actuar de Edelmag como parece sostener el fallo, pues siendo el abuso de posición dominante un concepto de rango legal contenido en un tipo infraccional- el artículo 3°, letra b) del D.L. 211- éste exige una interpretación estricta, donde deben imperar los principios de juridicidad, legalidad y el principio de inocencia, con la consiguiente carga de prueba para quien afirme lo contrario.

Tercero: Que, como tercera infracción, sostiene que el fallo reclamado no determinó ni buscó determinar si el alza de las tarifas de suministro eléctrico en Puerto Williams consistió realmente en un abuso en los términos del artículo 3° letra b) del D.L. 211, lo que a su juicio y según las explicaciones que latamente desarrolla, no ocurrió en el presente caso, pues para que ello se configure es necesario que confluyan una serie de requisitos, esto es, en su faz objetiva, la conducta reprochada, el sujeto activo que despliegue la conducta reprochada de abuso, que el sujeto activo ostente una posición dominante en el mercado, resultando una lesión a un bien jurídico protegido y que existe un nexo causal entre la conducta desplegada y los resultados ocurridos; y, en su faz subjetiva, que exista la intencionalidad de incurrir en la conducta reñida con la libre competencia, lo que en el presente caso no ha ocurrido.

Cuarto: Que una cuarta infracción denunciada en el recurso se hace consistir en que, a pesar de no ser un elemento determinante para calificar una conducta de abuso de posición dominante, contrariamente a lo señalado por el H. Tribunal, la requerida no ha incumplido con el contrato. Sostiene al respecto que el H. Tribunal no recibió prueba alguna que diera cuenta de una intención de las partes al momento de celebrar el contrato distinta de la planteada por Edelmag, o de una forma de ejecutarlo diversa a la ejecutada por ésta.

Quinto: Que la reclamación sostiene que la sentencia habría incurrido en infracción al ampliar el concepto de abuso de posición dominante a cualquier ilicitud cometida por un agente con posición de dominio en el mercado, insistiendo al respecto que lo que se sanciona son supuestas infracciones civiles por incumplimiento del contrato o su mala interpretación, sin analizar si el alza de tarifas se justificaba con los mayores costos que comenzaba a enfrentar la empresa, o si, por el contrario, daba lugar a precios excesivos e injustos.

Sexto: Que se denuncia, además, que el fallo reclamado omite algunos hechos no controvertidos y d a por establecidos otros tantos que no sólo no se condicen con la realidad sino que no fueron acreditados de manera alguna en el proceso. Al respecto sostiene que, no obstante no ser un hecho controvertido en autos, la sentencia da por establecido, sin explicar la metodología utilizada para ello, que Edelmag habría aumentado por sobre el costo de tarifas residenciales en Puerto Williams, en circunstancias que el alza de tarifas sólo se debió al traspaso a éstas del mayor costo por el impuesto al valor específico al diesel, tal como lo corroboraría el informe que acompañara al proceso.

Séptimo: Que, en cuanto a la multa impuesta, la reclamación sostiene la improcedencia de la misma y la arbitrariedad en su determinación, ya que debió considerar, tal como lo ha señalado la jurisprudencia, que las infracciones de las normas sobre la competencia – que pueden ser objeto de sanción- son las cometidas deliberadamente o por negligencia, o que no es aplicable al presente caso, ya que dentro de los motivos de la empresa para concretar la determinación del impuesto al costo del petróleo diesel no es posible sumar una intención positiva de infringir la legislación de libre competencia, sin que pueda tampoco imputársele negligencia, y que la empresa requerida ni pudo prever que su conducta sería calificada como abusiva. Al respecto sostiene que era perfectamente razonable que Edelmag estimara su actuar ajustado a derecho, sobre todo considerando su conducta histórica, que el contrato asumía en su fórmula de cálculo que se consideraría el precio del petróleo diesel puesto en las plantas de Edelmag, y que era plausible pensar que una compañía de distribución eléctrica tenía derecho de resarcirse de sus costos básicos de suministro en consistencia con lo establecido en la normativa sectorial. Considerando, en consecuencia, que la conducta de la requerida correspondió a una legítima interpretación del contrato, por medio de la cual jamás pretendió obtener rentas sobre normales, no cabe sino concluir que la requerida no infringió en forma deliberada o negligente el D.L. 211.

Agrega, además, que no se cumple, en este caso, con los estándares de gravedad de la conducta para justificar la entidad de la multa, debiendo, para ello considerar la complejidad del asunto, en cuanto dice relación con cuestiones de excepción legal, la falta de certeza jurídica respecto de las normas aplicables a los hechos de la causa, la ausencia de precedentes, la probada buena fe de la condenada y su permanente preocupación por evitar la existencia de efectos negativos a la población o al menos obtener la minimización de los mismos, entre otros, según los cuales, a juicio de la reclamante, no puede sostenerse que la conducta haya sido grave.

Finalmente, sobre este punto sostiene que la multa aplicada es arbitraria y desproporcionada por la ausencia, en el fallo, de la motivación y desarrollo de los criterios que le sirven de fundamento, privando a esa parte de una adecuada defensa.

Octavo: Que, además, se expresa en el recurso que la sentencia yerra al acoger la prescripción sólo parcialmente, ya que de la lectura del artículo 20 del DL. 211 no cabe sino concluir que la prescripción de la acción comienza a correr desde que se ejecuta la acción que se encuentra contraria a la libre competencia. Así, encontrándose acreditado en autos que en abril del 2005 se terminó de reconocer el 100% del impuesto específico al petróleo diesel como costo de combustible en la fórmula para calcular las tarifas de energía eléctrica en la localidad de Puerto Williams, por lo tanto desde ese momento era posible interponer una acción fundada en el D.L. 211- de considerarse que dicha conducta constituía una infracción al referido texto normativo-de lo que infiere que el plazo de prescripción ya había comenzado a correr.

Noveno: Que las infracciones que se denuncian se habrían cometido en el fallo reclamado – y que se describen en los motivos primero a cuarto de la presente sentencia-, encuentran su fundamento en que el H. Tribunal de Libre Competencia habría sancionado a la requerida por un supuesto incumplimiento de contrato, dando a este instrumento la capacidad de definir la existencia de la infracción, sin determinar si la conducta de Edelmag consistió realmente en un abuso en los términos del tipo aplicable del D.L. 211, ampliando dicho concepto a una conducta que dice relación con tal incumplimiento, el que, por lo demás, afirma, no ha existido.

Décimo: Que sobre este capítulo de la reclamación valga considerar que la sentencia del H. Tribunal, en los motivos vigésimo primero y vigésimo segundo, precisó, en torno a las conductas imputadas como ilícitos contrarios a la libre competencia, que el sólo incumplimiento del contrato y de las bases de licitación no configurarían por sí sólo una infracción al artículo 3° del D.L. 211, pero, que la relación entre la empresa requerida y los consumidores finales no nace del acuerdo contractual, y siendo la requerida la única proveedora de energía eléctrica en la zona, el aumento de tarifas a los consumidores finales, distinto al que permitían las bases de licitación, es una materia sobre la cual ese Tribunal debe pronunciarse.

De ello se sigue que el fallo reclamado deja claramente establecido que su pronunciamiento no se dirige a determinar si hubo o no un incumplimiento contractual de parte de la empresa requerida respecto de su contraparte, esto es el Gobierno Regional de Magallanes, sino, y tal como lo expresa en su motivo vigésimo cuarto, a establecer si el incremento de precios se encuentra justificado en razones de mercado, o, por el contrario, corresponde a un abuso de posición monopólica, situación esta última, que por no ser regulada en forma legal, se debe determinar a la luz de lo establecido en el anexo Nº 2 de las Bases de Licitación por las cuales se le adjudicó el servicio de distribución eléctrico en la localidad de Puerto Williams, el que, por lo demás, reviste el carácter de servicio público, y que constituye la única limitación al poder monopólico que vía concesión le fue otorgado a la requerida.

Undécimo: Que atendido lo expresado en los motivos anteriores, la reclamación en cuanto denuncia una infracción del fallo por sancionar a la requerida por un incumplimiento contractual, no puede prosperar, por no ser efectivos sus fundamentos.

Duodécimo: Que la reclamación también reprocha al fallo el haber omitido algunos hechos no controvertidos en autos dando por establecidos otros que no sólo no se condicen con la realidad, sino que no se acreditaron de modo alguno en el proceso.

Décimo tercero: Que para analizar esta parte del recurso resulta conveniente recordar que el artículo 3° letra b) del Decreto Ley 211 de 1973, hoy DFL Nº 1 de 2005, dispone que: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes”:

“b) La explotación abusiva de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”.

Décimo cuarto: Que, según se desprende del mérito del proceso y de los términos de la reclamación, no se ha controvertido por la reclamante su calidad de empresa monopólica, la que si bien se justifica por las circunstancias especiales de la localidad en que se presta el servicio que tiene a su cargo, mantiene su naturaleza.

Tampoco han sido cuestionados por ésta, los términos de las Bases de Licitación y del contrato, ni la fórmula de indexación de tarifas contenidas en el anexo Nº 2 de las citadas Bases.

Finalmente, la empresa Edelmag ha reconocido que al efectuar su oferta a la licitación no consideró, dentro de sus costos, el impuesto específico al petróleo, explicando tal omisión en su convencimiento de poder recuperar tal gravamen, como lo habría realizado hasta enero del año 2003; que desde el mes de enero del 2003 a enero del 2005 soportó los costos del impuesto específico al petróleo diesel sin traspasarlo a sus clientes; y que el aumento de sus tarifas se debió a dicho traspaso, el que sólo comenzó a efectuar desde esa data, reconociéndolo en forma total en abril de 2005.

Décimo quinto: Que de lo expresado se colige que el único cuestionamiento plausible es aquél que se dirige a la conclusión que se establece en la sentencia en orden a que Edelmag habría aumentado las tarifas por sobre los costos del impuesto específico, generando con ello rentas sobr e normales. El cuestionamiento se fundamenta en la circunstancia que el fallo no expresa la metodología utilizada para los cálculos que en él se contienen.

Sobre este punto, el fallo en análisis, en su motivación duodécima, da por establecido que, de la propia información entregada por la requerida en el listado que se lee a fs. 203 de estos autos, aparece que Edelmag incrementó las tarifas BT1, esto es, aquellas aplicadas a clientes residenciales, en montos superiores a los que habrían correspondido por el sólo traspaso al precio final del impuesto específico al petróleo diesel, según los gráficos que aparecen a fs. 436 y que forman parte de la misma.

Asimismo, al pie de cada uno de los gráficos se deja expresa constancia que los mismos han sido elaborados sobre la base de los antecedentes entregados por la propia requerida Edelmag y a la información extraída del portal del INE y del Banco Central, concluyendo con ello que el alza de tarifas fue superior al mero traspaso del impuesto específico al diésel y su recuperación, sólo respecto de las tarifas de clientes residenciales. En consecuencia, el establecimiento de tales hechos en el fallo obedece a información proporcionada por la requerida y no cuestionada por ésta. Décimo sexto: Que la falta de análisis pormenorizado de la prueba rendida en autos y que reprocha la reclamación ha de ser desechado, toda vez que, como se expresó en lo expositivo del presente fallo, por resolución ejecutoriada de fs. 195, el Tribunal estimó que no existían hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales rendir prueba, quedando entonces su labor dirigida, solamente a constatar si la conducta reconocida por la Empresa Edelmag, constituía la infracción denunciada por la FNE, y, en su caso, si las alegaciones efectuadas por la requerida eran sustentables para eximirla de la multa correspondiente, tal como lo hizo.

Décimo séptimo: Que, en lo que hace a la determinación de la multa a aplicar como sanción por la conducta de abuso en que incurrió la reclamante, conviene recordar que el inciso final del artículo 26 del D.L. 211 señala: “Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor”.

Desde esta perspectiva, los basamentos tenidos en consideración para la determinación de la cuantía de la multa en el fallo que se reclama no contienen un mayor desarrollo de los elementos enunciados en el párrafo anterior, por lo que la aplicación de la misma aparece construida casi como una facultad discrecional, sin suficientes motivos, razones y circunstancias sobre los parámetros para la fijación del monto de las sanciones. El desarrollo de tales razonamientos es necesario para el logro de un debido proceso, entendido tanto en su dimensión formal o adjetiva como en su extensión sustant iva o sustancial; sobretodo, considerando que esta última se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad, de manera tal que permita también a las partes procurar una adecuada y clara defensa e interponer los debidos recursos;

Décimo octavo: Que, para la determinación de la multa han de considerarse las circunstancias objetivas y subjetivas que integran el presupuesto del hecho sancionable y sus consecuencias. Por ello, uno de los varios factores que se tendrá presente en la determinación de la cuantía de la multa a aplicar, es la duración del acto atentatorio y sus consecuencias en el tiempo. En efecto, es un hecho no controvertido en autos que el alza de tarifas se produjo a partir de enero del 2005, no obstante, desde enero del año 2003 la empresa requerida había visto frustrada su posibilidad de recuperar el impuesto especial al petróleo. Además, el alza se mantuvo desde enero de 2005 a noviembre de 2007- fecha del requerimiento-, obteniendo la empresa Edelmag mayores utilidades a las normales, sólo en los precios por el servicio prestado a los clientes residenciales, sin afectar a los clientes comerciales, industriales y Armada, en alta tensión, sujetos a tarifas AT2, ni al alumbrado público, clientes comerciales e instituciones públicas, en baja tensión, correspondientes a la tarifa BT2.

Décimo noveno: Que por lo expuesto en el motivo anterior, y considerando, además, que la empresa Edelmag no ha sido objeto de requerimientos anteriores, esta Corte -acogiendo la petición subsidiaria que la reclamante ha efectuado- determinará la multa en el monto que se pasa a decir en lo resolutivo.

Vigésimo: Que, finalmente, en cuanto a la prescripción que se solicita sea acogida totalmente, ha de consignarse que el D.L. 211 en su artículo 20, inciso tercero dispone que ?Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal.? En el caso de autos, la conducta, según propio reconocimiento de la empresa Edelmag, comenzó a ejecutarse en enero del año 2005 y se mantuvo en el tiempo, a lo menos, hasta la fecha del requerimiento- 17 de noviembre de 2007-, motivo por el cual no resulta atendible la alegación efectuada por la reclamante en orden a que la prescripción ha de contarse desde enero del 2005, pues, como ya se expresó, la conducta infraccional persistió, produciendo sus efectos hasta la fecha del requerimiento de la FNE, compartiéndose por esta Corte el criterio vertido en el fallo recurrido, en cuanto por él se acoge la prescripción sólo respecto del período comprendido entre enero y noviembre del año 2005.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 20 y 26 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto ley N° 211 de 1973, se declara:

I.- Que se acoge la petición subsidiaria formulada por la reclamante en su presentación de fojas 446 y se rebaja prudencialmente la multa impuesta a 300 Unidades Tributarias Anuales.

II.- Se rechaza, en lo demás, el recurso de reclamación deducido por la Empresa Eléctrica de Magallanes S.A. (Edelmag) en el referido escrito que se lee fojas 446.

Regístrese y devuélvanse con sus agregados y documentos.

Redacción a cargo de la Ministro Sra. Araneda.

Rol Nº 5505-2008. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda y el Abogado Integrante Sr. Gorziglia. No firman no obstante haber estado en la vista de la acusa y acuerdo del fallo los Ministros señores Oyarzún y Pierry por estar ambos en c omisión de servicios. Santiago, 26 de noviembre de 2008.

Autorizado por la Secretaria Subrogante de esta Corte Sra. Carola Herrera Brümmer.

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