FNE c. Fresenius y otros por colusión ampollas

Decisión TDLC

SENTENCIA N° 165/2018.

Santiago, ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

1. A fojas 31, el 3 de agosto de 2016, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante indistintamente la “Fiscalía”, la “FNE” o la “Requirente”) dedujo un requerimiento en contra de Fresenius Kabi Chile Limitada (en adelante, “Fresenius”), Laboratorio Biosano S.A. (en adelante, “Biosano”) y Laboratorio Sanderson S.A. (en adelante, “Sanderson”), en lo sucesivo colectivamente consideradas como las “Requeridas”. En su requerimiento la FNE sostiene que las Requeridas habrían infringido el artículo 3° al celebrar y ejecutar un acuerdo para afectar el resultado de procesos de licitación pública convocados por la Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (en adelante, “Cenabast”), para la adquisición de medicamentos inyectables genéricos contenidos en envases de menor volumen, también llamados “ampollas”. En específico, las Requeridas habrían acordado cuál de ellas ofertaría el menor precio en las licitaciones de ampollas convocadas por Cenabast, con el objetivo de determinar quién proveería estos medicamentos a Cenabast. La FNE funda su acción en los antecedentes que a continuación se indican:

1.1. La FNE indica que inició la investigación, que sirvió de antecedente para dar inicio a este proceso, a raíz de dos denuncias: una de la Contraloría General de la República y otra del Ministerio de Salud. Señala que con posterioridad a ello obtuvieron autorización judicial para llevar adelante las diligencias de entrada, registro e incautación así como de interceptación y registro de comunicaciones. Agrega que el 21 de enero de 2014 Biosano solicitó acogerse al beneficio de delación compensada, el que se otorgó el 11 de junio de ese mismo año.

1.2. En cuanto al ilícito que se imputa, la FNE señala que las Requeridas tomaban contacto a través de sus altos ejecutivos antes de ofertar en las licitaciones convocadas por Cenabast, acordando la empresa que sería adjudicataria de los productos inyectables de menor volumen comprendidos en cada una de las licitaciones. Sostiene que el cartel se habría extendido al menos entre el año 1999 y el primer semestre del año 2013 y en un principio lo habrían formado Biosano, Sanderson y Laboratorio Rider S.A. (“Rider”). Este último habría salido del mercado y, por tanto, del acuerdo, alrededor del año 2003. Luego, en el año 2008, Fresenius habría ingresado al acuerdo mediante el ingreso al mercado por la compra de Sanderson.

1.3. Estas reuniones eran convocadas por teléfono o presencialmente en la asociación gremial que las agrupa (Asociación Industrial de Laboratorios Farmacéuticos o Asilfa) y, en ocasiones, ejecutivos de Biosano dejaban constancia de ellas en Outlook, refiriéndose a los ejecutivos de Fresenius y Sanderson como “roedores” o “ratas”.

1.4. En cuanto al lugar donde se reunía el cartel, la FNE señala que, en un principio, se juntaban en un restaurant y que, alrededor del año 2001, las reuniones comenzaron a realizarse en el centro Vasco en Santiago. Luego, alrededor del año 2009, las reuniones habrían tomado lugar en la casa de alguno de los ejecutivos involucrados. Lo anterior, sin perjuicio de ciertas citas esporádicas en cafés de Santiago.

1.5. Añade la FNE que las Requeridas concurrían a estas reuniones con documentos internos de trabajo o planillas, en los que listaban las licitaciones convocadas por Cenabast junto a sus datos más relevantes (medicamento, cantidad solicitada, presentación, etc.). En estas planillas habrían anotado la oferta que debía realizar la empresa que resultara ganadora especificando, en ocasiones, el precio de referencia al que deberían ir los perdedores.

1.6. La FNE indica que el cartel enfrentó dificultades a las que se habría adaptado sin problemas. La primera de ellas fue la salida de Rider del mercado de las ampollas, lo que habría sucedido alrededor del año 2003. Luego, en el año 2005, el cartel habría experimentado ciertos conflictos internos producto del ingreso de Biosano al mercado de medicamentos genéricos inyectables de mayor volumen o “sueros”, mercado en el que ya participaba Sanderson. Con posterioridad a ello, en el año 2008 Fresenius tomó control de Sanderson, lo que, de acuerdo a la FNE, no habría generado cambios sustanciales en el acuerdo que se imputa.

1.7. Por último, de acuerdo a lo señalado en el requerimiento, en el año 2011 las ofertas de Sanderson en licitaciones convocadas por Cenabast estuvieron sujetas a deducciones de puntaje por haber incurrido en causales establecidas en las bases de licitación. Para sortear esto, Sanderson y Fresenius habrían utilizado la razón social de Fresenius para participar en las licitaciones, situación que habría provocado una modificación a las bases de Cenabast en el año 2012. Ante esta modificación, la FNE indica que las Requeridas debieron aumentar el diferencial de precios a ofertar en las distintas licitaciones, arriesgando que éstas sean declaradas desiertas, o bien, adjudicadas a un tercero.

1.8. La última reunión del cartel habría sido el 13 de febrero de 2013, donde los altos ejecutivos de las Requeridas se habrían reunido en la casa de un ejecutivo de Biosano. El 24 de abril de ese mismo año la FNE realizó la diligencia de entrada, registro e incautación de especies en las dependencias de las Requeridas. Con posterioridad a ello, la FNE señala que el encargado de las licitaciones de Sanderson y Fresenius habría enviado mensajes en la aplicación whatsapp a un ejecutivo de Biosano para retomar el acuerdo.

1.9. Tal como se indicó anteriormente, el acuerdo imputado se habría ejecutado en la industria de medicamentos inyectables genéricos contenidos en envases de menor volumen, los que también se conocen como ampollas. Estos medicamentos se describen según su principio activo –sustancia que cuenta con un efecto farmacológico específico– y su concentración –cantidad del principio activo por volumen que contiene el medicamento–.

1.10. Señala la Fiscalía que para fabricar o importar una ampolla la ley exige contar con un registro sanitario, el que es otorgado por el Instituto de Salud Pública (“ISP”). En específico, se debe registrar al productor o proveedor de las materias primas y certificar la planta de producción. Estos medicamentos se comercializan en envases de vidrio o plástico los que van, por regla general, de 1 ml a 50 ml, principalmente a través del canal institucional, el que incluye hospitales, clínicas privadas, consultorios y otras instituciones similares.

1.11. La FNE añade que en el sector público las ampollas son adquiridas principalmente a través de licitaciones públicas convocadas por Cenabast en representación de diversos establecimientos de salud. Indica la FNE que, tanto las bases de licitación como las condiciones bajo las cuales Cenabast adquiere estos medicamentos, fueron variando durante la vigencia del cartel. De esta forma, hasta el año 2004, las licitaciones se practicaban en las oficinas de Cenabast. Después de ese año, se realizaron a través de una plataforma electrónica.

1.12. Otro cambio de las bases ocurrió en el año 2011 para el abastecimiento del año 2012, donde se efectuaron diversas modificaciones, entre las cuales se encontraba quién estaría a cargo de la distribución de las ampollas licitadas, lo que habría generado que varias de las licitaciones de ese año fueran declaradas desiertas.

1.13. En cuanto al mercado relevante afectado en autos, la FNE sostiene que sería el de la provisión de medicamentos genéricos inyectables de menor volumen o ampollas, en el marco de las licitaciones públicas convocados por Cenabast entre 1999 y el primer semestre de 2013, para todo el territorio nacional. Añade que no existirían productos sustitutos para cada licitación, ya que Cenabast hace una descripción detallada del producto que licita.

1.14. En lo relativo a las participaciones de mercado, la FNE indica que las Requeridas habrían concentrado una participación de mercado medida en ventas desde el año 2006 que varía entre 65,2% y 96,5%. Añade que durante ese período el monto total adjudicado por Cenabast habría superado los 24 mil millones de pesos y que las Requeridas se habrían adjudicado el 85% de ese monto. Agrega que el porcentaje restante de participación de mercado estaría dividido entre veinte laboratorios, ninguno de los cuales presenta más de un 2% de participación de mercado en dicho período. Indica, a su vez, que en este mercado no existirían competidores que disciplinen o desestabilicen el cartel, ya que no hay laboratorios que oferten una amplia gama de ampollas o que se hayan adjudicado de manera consistente licitaciones públicas.

1.15. En cuanto a los factores que desincentivarían el ingreso a este mercado, la FNE enumera los siguientes:

(i) Las ventajas en costos derivados de la fabricación de una amplia gama de ampollas junto con las respectivas economías de escala, en contraposición con laboratorios que solo producen una pequeña variedad de inyectables;

(ii) El tamaño del mercado farmacéutico nacional, el que de acuerdo a la Fiscalía sería pequeño en relación con otros mercados de la región, y por ello, poco atractivo para empresas trasnacionales; y

(iii) La reacción conjunta de las Requeridas ante la amenaza de nuevos entrantes, mediante precios agresivos y denuncias continuas a la autoridad respectiva.

1.16. La FNE concluye señalando que los hechos descritos configurarían un caso de bid rigging que habría conferido poder de mercado a las Requeridas lo que estaría demostrado por la larga duración del cartel y el alto porcentaje de las licitaciones que fueron adjudicadas a ellas.

1.17. Por último, la FNE hace presente que Laboratorio Biosano S.A. cumplió con los requisitos para acceder al beneficio de exención de multa establecido en el artículo 39 bis del D.L. N° 211, individualizándola como acreedora de dicho beneficio.

1.18. Atendido lo expuesto, la Fiscalía solicita al Tribunal:

(i) Se declare que las Requeridas han ejecutado y celebrado la conducta que se les imputa, en abierta infracción al artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del D.L. N° 211;

(ii) Se les prohíba ejecutar la conducta imputada en el futuro, ya sea directa o indirectamente, bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes;

(iii) Se imponga a Laboratorio Sanderson S.A. una multa de 18.000 Unidades Tributarias Anuales o el monto que este H. Tribunal estime ajustado a derecho;

(iv) Se imponga a Fresenius Kabi Chile Ltda. una multa de 2.000 Unidades Tributarias Anuales, o el monto que este H. Tribunal estime ajustado a derecho;

(v) Se condene a Laboratorio Sanderson S.A., Fresenius Kabi Chile Ltda. y Laboratorio Biosano S.A. al pago de las costas de esta causa.

1.19. La Fiscalía fundamenta la cuantía de la multa solicitada en: (i) la gravedad de la conducta imputada, la que, además de ser considerada como la de mayor gravedad dentro de los ilícitos a la libre competencia, recayó sobre un producto necesario para el funcionamiento de los centros de salud; (ii) el beneficio económico obtenido por las Requeridas, las que habrían tenido ingresos sobrenormales logrando concentrar el 85% del mercado; y (iii) la larga duración del cartel. A su vez, solicita ponderar el efecto disuasorio para remover este tipo de conductas.

2. A fojas 354 se hace parte como tercero coadyuvante de la FNE el Ministerio de Salud (“Minsal”), indicando que ellos tienen un interés actual en el resultado del juicio atendida la normativa orgánica que los regula. En específico, señalan que la ley N° 18.575 les encomienda la misión de formular, controlar y evaluar planes y programas para la provisión de medicamentos o insumos que puedan requerir los organismos o personas adscritas o integrantes del sistema de salud. Agrega que las conductas que se denuncian, de ser acreditadas, les generan barreras de entrada y costos sociales a los consumidores que redundarán en una ejecución menos eficiente de las políticas públicas.

3. A fojas 359, Cenabast se hace parte como tercero coadyuvante de la FNE, señalando que fueron quienes llamaron y adjudicaron en cada una de las licitaciones respecto de los cuales se habrían configurado los ilícitos, todo lo anterior en cumplimiento del mandato legal contenido en el DFL N° 1 de 2005 del Minsal. Indica que, hasta mediados del año 2011, Cenabast ejecutaba su mandato de proveer medicamentos e insumos a las entidades adscritas al sistema de salud por la vía de adquirir y comprar para sí tales productos y, luego, traspasarlos a sus requirentes, utilizando para ello fondos que pertenecían al patrimonio de Cenabast.

4. A fojas 389, Biosano contestó el requerimiento de la Fiscalía, ratificando todo lo expuesto por ésta, señalando que tiene la calidad de acreedora del beneficio de exención de la multa por haber cumplido los requisitos establecidos en el artículo 39 bis del D.L. N° 211. A su vez, se opone a la solicitud de la FNE de condenarla en costas, por cuanto ello no sería consistente con la actitud de colaboración que ha mostrado Biosano.

5. En lo principal de fojas 574, Sanderson y Fresenius (en adelante, en forma conjunta como “Sanderson/Fresenius” o “FKS”) opusieron excepción de prescripción de las acciones para perseguir las conductas imputadas por la FNE anteriores al 5 de agosto de 2011, atendido que lo acusado serían tantos acuerdos como licitaciones afectadas. La resolución de esta excepción quedó para definitiva, de acuerdo con lo resuelto a fojas 710. Luego, en el primer otrosí de dicha presentación, Sanderson/Fresenius contestaron el requerimiento de la Fiscalía solicitando su total rechazo, con expresa condena en costas, y en subsidio, que se rebaje la multa solicitada por la FNE, atendido las siguientes consideraciones:

5.1. Como antecedentes generales, indica que la industria de inyectables en el mercado nacional se compone de empresas nacionales e internacionales que pueden producir sus productos de forma local o bien importarlos. La gran mayoría de los proveedores serían importadores. Agrega que no existe uniformidad en la industria respecto a qué se entiende por inyectable de menor volumen, en el sentido de cuántos “ml” debiese tener para pertenecer a dicha categoría.

5.2. En lo que se refiere a las licitaciones de Cenabast, indica que este organismo agrupa la demanda de diversas entidades, lo que le permite acceder a mejores condiciones y precios por los productos que licita. Señala que las bases de licitación se determinan generalmente de forma anual y que las ofertas presentadas se evalúan en base a un polinomio que comprende un factor económico, un factor comercial, un factor técnico y deducciones de puntaje.

5.3. Señala Sanderson/Fresenius que es una práctica de la industria farmacéutica llevar un seguimiento del comportamiento de los distintos factores antes mencionados en las licitaciones llevadas a cabo por Cenabast, realizado sobre la base de información pública disponible e información entregada por empresas técnicas –como Data Trends y Tech-K– que sistematizan la información contenida en el portal de mercado público. Además, indica que es posible acceder, a través del Servicio Nacional de Aduanas, a información relativa a la cantidad y precio de productos importados, lo que permite hacer una estimación de los costos que asumen otros oferentes. Así, concluye, es común que quienes participan en esta industria preparen una planilla de simulación antes de cada licitación para calcular el precio a ofertar; y una planilla después de cada licitación con el objeto de ir recopilando información histórica de las empresas que participan en estas licitaciones y los precios a los cuales éstas se adjudican a través del tiempo.

5.4. En cuanto a las planillas elaboradas antes de cada licitación, señala que éstas suelen pasar por un procedimiento de evaluación interno dentro de la empresa, por el cual se van corrigiendo hasta llegar a una versión final que es aprobada por el gerente general de la compañía. Indica que la información pública disponible les permite simular con cierta exactitud los distintos factores de la licitación, salvo por el de “reparos de Cenabast” y la “conducta del proveedor”, ya que el primero es incierto hasta el cierre de la licitación y el segundo se actualiza mes a mes.

5.5. Luego, indica que la Fiscalía ha hecho una descripción deficiente de los hechos, afectando su defensa. Al respecto, señala que no quedaría claro cuál es el objeto de la supuesta colusión, ya que:

(i) La FNE no identificaría los productos afectados por el supuesto acuerdo. Al respecto indica que no solo hay falta de claridad sobre qué debe entenderse por “inyectable de menor volumen”, sino que tampoco es posible advertir si el acuerdo que se acusa versa sobre procesos de licitación o actos de compra y, en cualquiera caso, si lo que se acusa es un acuerdo marco o un acuerdo para cada licitación o acto de compra. A este respecto también cuestiona el rol que tendría el “Anexo de Productos”, acompañado al requerimiento, en la descripción del acuerdo que se acusa.

(ii) La Fiscalía no habría explicado cuál habría sido la finalidad del supuesto acuerdo ni si éste era idóneo para generar los supuestos efectos que buscaba. En este sentido, señala que en cada licitación pueden participar tantos competidores como registros sanitarios existan de un determinado producto, por lo que siempre existiría una amenaza al cumplimiento de los resultados esperados por el supuesto acuerdo.

(iii) La FNE no habría hecho referencia al incentivo que habría tenido Sanderson/Fresenius para entrar y mantenerse en el supuesto acuerdo. Lo anterior especialmente porque la venta de inyectables de menor volumen a Cenabast a través de licitaciones públicas no excede el 25% de las ventas del grupo controlador de ambos laboratorios. Tampoco habría mencionado la forma en que las Requeridas habrían monitoreado el acuerdo y sancionado a quien se hubiese desviado de él.

(iv) Por último, la Fiscalía no habría entregado ningún dato que permita construir un patrón inusual en el mercado relevante que pueda distinguirse de una simple interdependencia oligopolística.

5.6. Luego, Sanderson/Fresenius señala que los hechos indicados en el requerimiento acerca de la mecánica del acuerdo que se acusa no darían cuenta de su participación en el mismo. En efecto, indica que la constancia que dejaron en Outlook los ejecutivos de Biosano corresponden a citaciones internas de ellos con otros asistentes a quienes define como “ratas” o “roedores”. A su vez indica que la forma en la que los ejecutivos de Biosano se habrían referido a los de FKS solo darían cuenta del eventual carácter de instigador que esa empresa tendría en el acuerdo, si este existiese, pero nada indica de la participación de Sanderson/Fresenius en el mismo.

5.7. En cuanto a las comunicaciones que habrían existido entre las Requeridas, señala que es necesario tener presente que entre FKS y Biosano han existido relaciones de mercado que justificarían las interacciones entre ambos, tales como la compraventa mutua de una serie de materias primas. A su vez, indica que durante los años 2005 y 2006 FKS habría estado en conversaciones con Biosano para adquirirla, negociaciones que habrían fracasado. Sostiene que las Requeridas participan de Asilfa, lo que también justificaría las relaciones entre ambas compañías. Concluye que la existencia de comunicaciones entre las Requeridas no podría acreditar la existencia de un acuerdo entre las mismas, ya que existen explicaciones alternativas para ellas. Agrega que las interacciones entre FKS y Biosano no cambiaron la naturaleza de competidores que tenían ambas compañías, señalando incluso que en octubre del año 2012 habría interpuesto una denuncia en contra de Biosano ante el ISP.

5.8. En relación con el rol que la FNE otorga a las planillas Excel con datos de las licitaciones de Cenabast, Sanderson/Fresenius indica que serían documentos internos de trabajo y que son utilizadas habitualmente por los proveedores de productos farmacéuticos para determinar las condiciones de sus ofertas. Respecto de ciertas planillas indicadas por la FNE, sostiene que las condiciones a las que efectivamente habrían ofertado FKS y Biosano eran distintas a las indicadas en dichas planillas.

5.9. Señala que el cambio de bases de Cenabast del año 2011 causó un impacto en el mercado de los laboratorios que no habría sido considerado por la FNE al momento de calificar los hechos. Indica que antes del año 2012 Cenabast agrupaba la demanda de diversas instituciones de salud pública, licitando los productos requeridos por dichas entidades para revendérselos con posterioridad. Así, era Cenabast quien se hacía cargo de la distribución y facturación a estas entidades. Dicho sistema generó un desorden administrativo que la modificación de bases habría venido a corregir. Las principales modificaciones habrían sido las siguientes:

(i) Los proveedores deberían entregar los productos a las instituciones de salud pública a lo largo de Chile. Esto habría sido solucionado en parte en las bases para el abastecimiento para el año 2013 a través de la creación de la figura del “operador logístico”.

(ii) Se aumentó el porcentaje en que podían variar las cantidades ya adjudicadas y el plazo para ejercer dicha facultad;

(iii) Los proveedores serían quienes facturarían directamente a las entidades, asumiendo así los riesgos por no pago. Al respecto, agrega que no existen mecanismos para cobrar intereses o ejecutar garantías.

5.10. Los cambios señalados en el numeral anterior habrían aumentado la incertidumbre del negocio generando importantes costos al mercado. Dichos aspectos negativos habrían sido comunicados a las autoridades en diversas oportunidades a través de Asilfa o a ellos directamente.

5.11. En cuanto al mercado relevante, FKS indica que la definición entregada por la Fiscalía en su requerimiento adolecería de una serie de imprecisiones. Entre ellas señala que, de acuerdo con la Fiscalía, no existiría sustitución entre productos farmacéuticos en las compras que hace Cenabast, dejando abierta la posibilidad de definir mercados relevantes por producto o por licitación. Así, indica que el mercado relevante afectado por el acuerdo imputado por la Fiscalía sería el de la licitación misma. Agrega que el mercado en que los potenciales competidores se enfrentan está dado por las bases de licitación. Los laboratorios habilitados para participar en cada licitación serían aquellos que tienen registrado el producto licitado a su nombre, por lo que no coincidirían los mismos laboratorios para cada una de las ocasiones de compra.

5.12. FKS señala que la definición de mercado relevante entregada por ellos sería consistente con aquella sostenida por el Tribunal en otros procesos relativos a licitaciones y por la misma FNE en la decisión de cierre de la investigación rol FNE 2245-13. Argumenta que un análisis de sustitución de los productos licitados por Cenabast llevarían a la misma conclusión.

5.13. Luego, FKS analiza las participaciones de mercado de las Requeridas y concluye que éstas, consideradas tanto de forma individual como en conjunto, varían en el período requerido. Señala que tampoco se observan participaciones estables si se analizan por separado los productos. Todo lo anterior no sería consistente con una hipótesis de reparto de mercado.

5.14. En cuanto a la venta de medicamentos a Cenabast, sostiene que el precio al cual ésta adquiere los productos es inferior al precio del canal directo, atendido el gran volumen que solicita. Lo anterior confirmaría que FKS habría obtenido márgenes más bajos en el mercado en el cual se habría coludido, en relación con los otros canales donde vende de forma directa, lo que no sería conteste con la acusación de la Fiscalía.

5.15. En lo que respecta a las barreras de entrada, desestima aquellas propuestas por la Fiscalía, ya que: (i) de acuerdo con las características de las licitaciones no es posible a los incumbentes obtener ventajas en costos; (ii) el aumento de registros en el ISP y las bajas restricciones regulatorias incentivaría el ingreso de laboratorios transnacionales; (iii) existen tantos competidores como registros en el ISP tenga el producto licitado; y (iv) la relevancia de la importación en este mercado no se condice con las acusaciones de cierre conjunto de mercado efectuadas por la FNE. Agrega que las verdaderas barreras a la entrada son aquellas establecidas en las bases de licitación y en la regulación vigente, indicando que las exigencias de Cenabast son altísimas y que en la práctica se traducen en altos costos que impiden generar un margen atractivo para las empresas.

5.16. FKS señala que el requerimiento no demuestra cómo el acuerdo que acusa habría permitido a las Requeridas obtener poder de mercado e indica que éste debiese analizarse por producto licitado.

5.17. En lo que respecta a la multa solicitada por la FNE, señala que ésta sería desproporcionada ya que (i) no habrían obtenido ningún beneficio económico del supuesto acuerdo; (ii) el acuerdo que se imputa no habría generado efectos negativos en el mercado, ya que los precios de Cenabast se mantuvieron menores a los del canal directo; (iii) no sería reincidente; y (iv) habría colaborado con la FNE en el transcurso de su investigación.

5.18. Por último, en cuanto a consideraciones de derecho, indica que la requirente deberá acreditar las imputaciones que realiza mediante prueba directa, clara, inequívoca y concluyente.

6. A fojas 782, el 21 de enero de 2017, se dictó la resolución que recibió la causa a prueba, la que quedó firme a fojas 838. En ella se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes: “1) Hechos y circunstancias que acreditarían la existencia de uno o varios acuerdos entre Fresenius Kabi Chile Ltda., Laboratorios Biosano S.A. y Laboratorios Sanderson S.A. para afectar el resultado de procesos de licitación convocados por la CENABAST destinados a la adquisición de medicamentos inyectables genéricos contenidos en envases de menor volumen o “ampollas”, desde el año 1999 al primer semestre del año 2013. 2) Circunstancias que incidirían en la determinación de una eventual sanción.”.

7. Las partes acompañaron la siguiente prueba documental:

7.1. La Fiscalía Nacional Económica acompañó, a fojas 31, los antecedentes obtenidos de conformidad con el artículo 39 n) del D.L. N°211. Respecto de aquellos de naturaleza electrónica, se tuvieron por acompañados aquellos que fueron objeto de las audiencias de percepción cuyas actas rolan a fojas 200, 914, 1767. Asimismo, a fojas 74 y 144, acompañó una copia del expediente de la investigación rol interno N°2356-15. Luego, a fojas 840, acompañó (i) 11 archivadores con la documentación relativa a las licitaciones públicas de Cenabast realizadas durante los años 1999 y 2013; (ii) un disco compacto con la base de datos de las licitaciones públicas convocadas por Cenabast entre los años 2006 y 2015, descargado por la FNE del servidor de la Dirección de Compras y Contratación Pública; (iii) un disco compacto con la información de base de datos que se indican en el número (ii) anterior pero referido a los 93 productos involucrados en el acuerdo que acusa; y (iv) un disco compacto con las facturas, guías de despacho, guías de recepción y notas de crédito de medicamentos adquiridos por Cenabast durante el período comprendido entre 1999 y 2006. Los documentos electrónicos contenidos en los discos que se indican en los números (ii) y (iii) fueron objeto de la audiencia de percepción cuya acta rola a fojas 880. Por último, a fojas 2820, acompañó: (i) impresión de un sitio web de noticias certificado por un Notario; y (ii) copia de impresiones de propiedades de diversos documentos incluidos en NUEs.

7.2. FKS acompañó, a fojas 574, los siguientes documentos: (i) listado de productos identificados por la FNE en un anexo de su requerimiento, indicando los resultados de las licitaciones de Cenabast respecto de ellos; (ii) denuncia presentada en la Contraloría General de la República el 17 de junio de 2013; (iii) Ord. N°1316/2013 del ISP; (iv) denuncia presentada al ISP por material promocional de producto Nirhes 130; (v) Resolución Exenta N°2408/2013 del ISP; (vi) cuadro con ofertas inadmisibles por incumplimiento de las bases técnicas de la licitación conjunta para suministro de fármacos N°5839-2-LP11; (vii) demanda de impugnación contra Cenabast presentada en el H. Tribunal de Contratación Pública; (viii) solicitud de invalidación de resoluciones de Cenabast; (ix) consultas presentadas por Asilfa en 2012 y 2015 ante este Tribunal. A fojas 1692 acompañó copia física de la impresión de la página web del ISP, relativa al laboratorio Eurofarma Chile S.A. y el producto “fentanilo solución inyectable”. Asimismo, a fojas 1726 y 1756, acompañó (i) copia del contrato de compraventa de acciones de Laboratorio Sanderson S.A.; (ii) correos electrónicos intercambiados entre ejecutivos de Fresenius internamente o con ejecutivos de Biosano desde mediados del 2004 y mediados del 2006; (iii) documento Excel con información relativa a importaciones de Biosano entre los años 2004 y febrero de 2017; (iv) documento Excel con información relativa a importaciones de sueros por parte de Biosano entre los años 2004 y 2016. Luego, a fojas 1921, acompañó (i) copias de actas de sesiones de directorio de Asilfa y actos realizados por Asilfa ante autoridades públicas; (ii) copias de citaciones en calendario Lotus a reuniones de Asilfa; y (iii) copias de citaciones en calendario Lotus de diversas actividades de Mariano Ojeda. Por último, a fojas 2770, acompañó antecedentes de naturaleza electrónica que fueron objeto de la audiencia de percepción cuya acta rola a fojas 2840.

7.3. El Ministerio de Salud y Cenabast acompañaron, a fojas 2039, un documento con información sobre los procesos licitatorios de Cenabast involucrados en el requerimiento. Luego, a fojas 2322, acompañaron: (i) copia de la Resolución Exenta N° 1869 de Cenabast que aprueba las bases tipo de licitación de fármacos para el período 2006 – 2007; (ii) copia de la Resolución Exenta N° 2906 de Cenabast que resuelve y adjudica la licitación ID-621-547-LP07; (iii) copia de la Resolución Exenta N° 3567 de Cenabast que resuelve y adjudica la licitación ID-621-11518-LE08; (iv) copia de la Resolución Afecta N°142 de Cenabast que aprueba las bases tipo de licitación de fármacos de 2008; (v) copia de la Resolución Afecta N° 159 de Cenabast que aprueba bases tipo de licitación de fármacos de 2012; (vi) copia de la Resolución Afecta N° 164 de Cenabast que aprueba bases tipo de licitación de fármacos de 2011; (vii) copia de las Resoluciones Afectas N° 197 y N° 229 de Cenabast, que modifican la Resolución Afecta N° 164; (viii) copia de la Resolución Afecta N° 156 de Cenabast que aprueba las bases tipo de licitación de fármacos de 2012; (ix) copia de la Resolución Afecta N° 184 de Cenabast que aprueba las bases tipo de licitación de fármacos de 2013; (x) copia de la Resolución Afecta N° 272 de Cenabast que aprueba las bases tipo de licitación de fármacos de 2014; y (xi) copia de las Resoluciones Afectas N° 090 y N° 379 de Cenabast, que modifican la Resolución Afecta N° 272.

8. Informes.

8.1. A fojas 2551, la FNE acompañó el informe en derecho “Single conspiracies in the United States and single and continuos (or repeated) infringements in the European Union” del Dr. Florian Wagner-von Papp; y a fojas 2575 acompañó el informe económico “Informe económico sobre el Caso Laboratorios de Rol Contencioso 312-16: Colusión entre Sanderson/Fresenius y Biosano en Licitaciones de Cenabast” de Nicolás Figueroa, Marcelo Olivares y Tomás Wilner.

8.2. A fojas 2770, FKS acompañó (i) informe en derecho “La aplicación con efecto retroactivo de la ley 20.945” de Antonio Bascuñán; y (ii) informe económico “Análisis Empírico de la Acusación de Colusión contra Fresenius/Kabi Chile y Biosano” de Florencia Gabrielli, Guillermo Paraje y Manuel Willington. También acompañó, a fojas 2881, el informe económico “Análisis económico y empírico del ‘Informe Económico sobre el Caso Laboratorios Rol Contencioso 312-16: Colusión entre Sanderson/Fresenius y Biosano en Licitaciones de Cenabast’ escrito por Nicolás Figueroa, Marcelo Olivares y Tomás Wilner” de Andrés Gomez-Lobo.

9. Testimonial rendida por las partes:

9.1. La Fiscalía Nacional Económica presentó como testigo a Maurizio Reginato (transcripción a fojas 1037); a Pedro Pablo Echeverría (transcripción a fojas 1243); a Claudio Reginato (transcripción a fojas 1511); y a Jorge Cornejo (transcripción a fojas 1453).

9.2. FKS presentó como testigo a Odette Piffaut (transcripción a fojas 1194); a Norberto Jiménez (transcripción a fojas 1255); y a Roberto Hernández (transcripción a fojas 1620).

9.3. El Ministerio de Salud y Cenabast presentaron como testigo a Roberto Hernández (transcripción a fojas 1620).

9.4. Absolución de posiciones. Absolvieron posiciones en estos autos Ana María Vásquez, en representación de Laboratorio Biosano S.A. (transcripciones a fojas 1394 y 1358 bis) y Xavier Mauri, en representación de Fresenius Kabi Chile Ltda. y Laboratorio Sanderson S.A. (transcripción a fojas 1414).

10. Observaciones a la prueba. Presentaron observaciones a la prueba, la FNE (a fojas 2893), FKS (a fojas 3083), Biosano (a fojas 3239) y el Minsal y Cenabast (a fojas 3429).

11. A fojas 1773, el Tribunal declaró vencido el término probatorio y ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectúo en la audiencia del día 24 de enero de 2018, según consta en certificado que rola a fojas 3738.

Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, como se ha señalado en la parte expositiva, la FNE imputa a Fresenius Kabi Chile Limitada y Laboratorio Sanderson S.A. (en conjunto FKS) y Biosano haber celebrado y ejecutado un acuerdo para afectar el resultado de procesos de licitación pública convocados por la Cenabast para la adquisición de medicamentos inyectables genéricos contenidos en envases de menor volumen, también llamados “ampollas”. En específico, de acuerdo con lo señalado por la FNE, las Requeridas habrían acordado cuál de ellas ofertaría el menor precio en las licitaciones de ampollas convocadas por Cenabast, con el objetivo de determinar quién proveería estos medicamentos a dicha institución. Según el requerimiento, el acuerdo se habría extendido al menos entre el año 1999 y el primer semestre del año 2013;

Segundo: Que, a fojas 354 y 359, el Minsal y Cenabast se hicieron parte como terceros coadyuvantes de la FNE, aduciendo que tienen interés actual en los resultados de este juicio. En el caso del Minsal, sostiene que las conductas que se denuncian, de ser acreditadas, generarían barreras de entrada y costos sociales a los consumidores que redundarían en una ejecución menos eficiente de las políticas públicas de salud. Cenabast, por su parte, indica que su interés deriva del hecho de que cada una de las licitaciones respecto de las cuales se habrían configurado los ilícitos fueron llamadas por dicho organismo;

Tercero: Que, a fojas 389, Biosano contestó el requerimiento de autos ratificando lo expuesto por la FNE y sosteniendo que es acreedora del beneficio de exención de la multa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 bis del D.L. N° 211. Sin perjuicio de ello, se opone a la condena en costas, porque no sería consistente con su colaboración prestada a la FNE;

Cuarto: Que, a fojas 574, FKS opuso excepción de prescripción de las conductas imputadas por la FNE anteriores al 5 de agosto de 2011. Esta excepción se funda en que lo acusado por la FNE sería la celebración de diversos acuerdos para afectar los resultados de procesos licitatorios convocados por la Cenabast entre 1999 y 2013, cada uno de los cuales se habría agotado desde el momento en que se presentaron las ofertas. En cuanto al fondo, en su contestación solicitó el rechazo del requerimiento, por cuanto no habría incurrido en acuerdos anticompetitivos en las licitaciones afectadas, atendidas las razones que se expresan en los párrafos 5.1 a 5.18 de la parte expositiva;

Quinto: Que la excepción de prescripción opuesta por FKS será resuelta una vez que se pondere la prueba rendida en autos. Lo anterior, por cuanto primero es necesario verificar si se trata de un acuerdo único que se habría terminado de ejecutar durante el primer semestre de 2013, como sostiene la FNE, o varios acuerdos, como pretende FKS;

(1) Acerca de la configuración de un acuerdo único

Sexto: Que el problema sobre la existencia de un acuerdo único se origina en aquellos casos en que se celebran o ejecutan varios acuerdos entre las mismas partes, o un grupo estable de competidores, por un período de tiempo en el que no median grandes interrupciones, o en el que, existiendo tales interrupciones, se puede inferir fundadamente que se trata de una infracción única. De acuerdo con la literatura y jurisprudencia extranjera, por regla general es difícil encontrar evidencia directa de un plan global, por lo que el acuerdo único se infiere de una serie de pruebas de carácter fragmentario, que deben ser valoradas holísticamente;

Séptimo: Que, en efecto, la jurisprudencia comparada relevante sobre esta materia, citada en el informe acompañado por la FNE a fojas 2551 y en el párrafo 8.1 de la parte expositiva de esta sentencia, señala que existen ciertos elementos que permiten inferir la existencia de un acuerdo único. Así, el Tribunal General (Primera Sala) de la Unión Europea, en los asuntos acumulados T-147/09 y T148/09 Trelleborg Industrie SAS y Trelleborg AB contra la Comisión Europea, cita jurisprudencia anterior en la que se describen distintos criterios para apreciar si se puede considerar el “carácter único” de diversas infracciones. Entre tales criterios se puede señalar la identidad de objetivos, de los productos y servicios afectados, de las empresas que participan en las infracciones, de sus formas de ejecución, de los ejecutivos intervinientes y del ámbito geográfico;

Octavo: Que la sentencia citada en el considerando precedente también se refiere a la continuidad en el tiempo que deben tener los diversos acuerdos para constituir una infracción única, en los siguientes términos: “si no existen pruebas que permitan demostrar directamente la duración de una infracción, la Comisión debe basarse al menos en pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo, de modo que pueda admitirse razonablemente que la infracción prosiguió de manera ininterrumpida entre dos fechas concretas” (párrafo 53). En lo que se refiere a la interrupción de esta clase de actos, la referida sentencia indica que “ [e]n el marco de una infracción que dura varios años, el hecho de que las manifestaciones del acuerdo se produzcan en períodos diferentes, pudiendo separarse por intervalos de tiempos más o menos largos, no influye en la existencia de dicho acuerdo, siempre que las diferentes acciones que formen parte de esa infracción persigan una única finalidad y se inscriban en el marco de una infracción única y continua” (párrafo 59);

Noveno: Que la jurisprudencia de EE.UU. sobre esta materia no difiere sustancialmente de la europea. En efecto, tal como se cita en el informe acompañado por la FNE a fojas 2551, antes señalado, los elementos que han sido considerados por los tribunales en dicho país para determinar cuándo se está en presencia de un acuerdo único dicen relación con la superposición de agentes económicos que participan en la colusión, el objetivo de la misma, la similitud de cada uno de los acuerdos particulares, la forma de implementar los diversos acuerdos que forman parte del acuerdo único, la manera de contactarse, el lugar de las reuniones y la terminología utilizada;

Décimo: Que incluso los cambios de participantes pueden en algunos casos no ser relevantes para impedir que se acredite la existencia de un acuerdo único. Así, tal como se cita en el referido informe acompañado a fojas 2551, en el caso United States of America, Appellee, v. David E. Thompson, Inc., Defendant, Appellant, 621 F.2d 1147 (1st Cir. 1980) se señaló que, en el marco de un acuerdo único, pueden dejar de participar algunos de sus miembros originales y entrar otros, manteniéndose su carácter de único en la medida que exista un “grupo medular” de participantes. En el mismo fallo se analiza la continuidad de un acuerdo único, concluyendo que las interrupciones prolongadas no le quitan ese carácter cuando existen similitudes entre los acuerdos celebrados antes y después de la interrupción;

Undécimo: Que lo expuesto ha sido confirmado por la jurisprudencia de este Tribunal y por la doctrina comparada. Así, en la Sentencia 160/2017 (considerando 182°), se indicó que “solo porque la cooperación entre las partes varía, esto no significa que cada ronda de cooperación es un ilícito distinto” (citando a Monti, Giorgio, EC Competition Law, CUP, 2007, p. 327). En otras palabras, si bien pueden haber habido cambios en la ejecución de un acuerdo, ello no significa que se trate de acuerdos diferentes (véase, por ejemplo, Kaplow, Louis y Shapiro, Carl, “Antitrust”, Handbook of Law and Economics [M. Polinsky y S. Shavell, eds.], Elsevier, 2007, cap. 15, en particular la sección 3.3.2; Porter, R.H., “Detecting Collusion”, Review of industrial Organization, vol. 26, 2005, p. 147; y Vives, Xavier, Oligopoly Pricing, Old Ideas, New Tools, The MIT Press, 1999, en particular las secciones 9.1.3 y 9.1.4);

Duodécimo: Que, en suma, se estará en presencia de un acuerdo único cuando se ejecuten varios acuerdos que tienen un mismo objeto (por ejemplo, afectar el resultado de determinados procesos licitatorios) entre un grupo medular de participantes. Para estos efectos, no es necesario acreditar la existencia de todos los acuerdos específicos si la prueba acompañada permite inferir la ejecución de varios en el tiempo. Como se anticipó, la existencia de un acuerdo único se puede inferir de uno o más elementos de los acuerdos particulares, tales como la forma cómo se implementan, los ejecutivos que participan en los mismos, los lugares en que se reúnen y los medios que utilizan para contactarse, entre otros. Por último, es necesario que los múltiples acuerdos que permiten inferir el acuerdo único se hayan desarrollado de forma continua, sin perjuicio de que el acuerdo pueda ser interrumpido durante un lapso de tiempo. Lo determinante en este último caso será revisar las identidades o similitudes entre los acuerdos celebrados antes de su interrupción o cese y los celebrados después, identidades que dicen relación con el objeto del acuerdo, el grupo medular de ejecutivos que participa en el mismo y sus formas de implementación;

Decimotercero: Que, una vez establecidos los elementos esenciales que se requieren para configurar un acuerdo único, a continuación se analiza la prueba rendida en el proceso sobre los hechos que fundan la acusación de la FNE y la defensa de las Requeridas. En específico, aquellos que deben ser probados son los siguientes: (i) el inicio, objeto y partícipes del acuerdo; (ii) los ejecutivos involucrados en el acuerdo, reuniones y lugares donde se realizaban; (iii) la forma cómo se implementaba el acuerdo; (iv) la supuesta interrupción del acuerdo; y (v) causas y circunstancias de término del acuerdo;

(2) Solicitud de Beneficios de Biosano como primer antecedente probatorio.

Decimocuarto: Que un primer antecedente probatorio relevante es la Solicitud de Beneficios de Exención y Reducción de Multas (“Solicitud de Beneficios”) presentada por Biosano a la FNE el 28 de abril de 2014, la que forma parte integrante del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 74, cuya versión pública fue acompañada a fojas 778 y se encuentra en el Cuaderno de Versiones Públicas de la FNE. Dicha solicitud está suscrita por su gerente general, Ana María Vásquez, por el sub gerente general, Claudio Reginato y por el gerente comercial, Maurizio Reginato, todos los cuales reconocieron en este proceso tanto dicho documento como sus firmas, lo que consta a fojas 1402, 1534 y 1066, respectivamente. En la Solicitud de Beneficios se hace un relato detallado de los hechos y del contexto en el que se ejecutó el acuerdo imputado en autos. Dicho relato, como se observa en los considerandos siguientes, es consistente, en lo sustancial, con el requerimiento de la FNE;

Decimoquinto: Que en la Solicitud de Beneficios se distinguen cuatro períodos en los que se habría desarrollado y ejecutado el acuerdo imputado en autos. El primer período comprendería los años 2000 a 2004. El acuerdo habría comenzado antes de la incorporación de Claudio Reginato a la gerencia comercial de Biosano en el año 2000. La persona que habría comunicado al señor Reginato la existencia de la colusión sería Silvia Galindo, en quien los dueños de la compañía habrían delegado la gestión comercial y administrativa de la empresa. Así, la señora Galindo le habría informado a Claudio Reginato “la existencia de reuniones periódicas entre Sanderson (hoy Fresenius Kabi), laboratorios Rider (fuera del mercado de inyectables de bajo volumen desde el año 2002 aproximadamente) y Biosano, con el objeto de acordar ciertas ofertas con las que cada una de estas empresas iría a participar en ciertas licitaciones convocadas por Cenabast para la adquisición de productos farmacéuticos inyectables de pequeño volumen” (página 6 de la Solicitud de Beneficios). De acuerdo con el relato contenido en la Solicitud de Beneficios, el objeto final de estos acuerdos sería asegurar para cada una de las empresas partícipes la adjudicación de un determinado grupo de productos y, con ello, una cierta cuota de mercado: 40% para Sanderson, 40% para Rider y 20% para Biosano (página 7 de la Solicitud de Beneficios);

Decimosexto: Que los ejecutivos que habrían participado en las reuniones entre las Requeridas en este primer período serían: por parte de Sanderson, Pedro Pablo Echeverría y Enrique Aravena; por parte de Laboratorios Rider (hasta el retiro de esta empresa del acuerdo el año 2003), José Acevedo; y por parte de Biosano, Claudio Reginato, a partir del año 2000, y su hermano Maurizio, a partir del año siguiente. Las reuniones se habrían celebrado habitualmente a la hora de almuerzo en el Centro Vasco ubicado en Vicuña Mackenna, Santiago, y habrían sido convocadas con una semana de anticipación al cierre de la respectiva licitación por el señor Echeverría quien, para estos efectos, se habría comunicado vía telefónica con Claudio Reginato. Por último, el acuerdo se habría implementado mediante planillas que llevaba impresas en papel el señor Echeverría, en las que se proponían los precios y la asignación de los productos a cada uno de los partícipes, propuesta que por regla general habría sido aceptada por Biosano (página 9 de la Solicitud de Beneficios);

Decimoséptimo: Que el segundo período que se relata en la Solicitud de Beneficios habría comenzado el año 2004, cuando Biosano decidió importar bolsas de suero rígido de gran volumen producidas en tamaños de 50 ml hasta un lt., para lo cual habría alcanzado un acuerdo con la empresa argentina Fidex. Esta decisión habría generado tensiones con Sanderson, porque ésta habría considerado que era “su” mercado. De acuerdo con Biosano, lo anterior habría producido “un quiebre en la relación entre Biosano y Sanderson”, suspendiéndose las conversaciones y acuerdos durante los años 2005 y 2006. No obstante, durante ese mismo período los hermanos Reginato habrían de todos modos asignado al Jefe de Ventas de Biosano, Jorge Cornejo, la tarea de reunirse con los representantes de Sanderson con el objeto de “recomponer la relación” (páginas 11 y 12 de la Solicitud de Beneficios);

Decimoctavo: Que el tercer período habría comenzado con la adquisición de Sanderson por parte de Fresenius Kabi el año 2007. De acuerdo con la Solicitud de Beneficios, el representante de Fresenius Kabi para Latinoamérica, Allan Mollard, habría convocado a los hermanos Reginato a una reunión en el hotel Crowne Plaza para comunicarles que dicha empresa había adquirido el laboratorio Sanderson. En la misma época, Pedro Pablo Echeverría habría convocado a otra reunión a los hermanos Reginato para presentarles al nuevo gerente general de Sanderson en Chile, Mariano Ojeda, en la cual también les habría propuesto “retomar las conversaciones y reuniones anteriormente desarrolladas con Sanderson” (página 13 de la Solicitud de Beneficios). Las características esenciales del acuerdo no habrían variado en este período. En efecto, al principio las reuniones habrían continuado siendo a la hora de almuerzo en el Centro Vasco ubicado en Vicuña Mackenna, Santiago, para después pasar a la hora del desayuno, en el domicilio de Maurizio Reginato en la comuna de Vitacura; y seguían siendo convocadas en forma previa al cierre de la respectiva licitación por el señor Echeverría quien, para estos efectos, llamaba por teléfono fijo a Claudio Reginato o se lo indicaba presencialmente cuando se encontraban con ocasión de su participación en las reuniones de Asilfa, la asociación gremial de la que ambas empresas formaban parte. El acuerdo se habría continuado implementando mediante planillas que llevaban los representantes de FKS a las reuniones, ahora en formato electrónico. Los representantes de Biosano tomaban nota de los acuerdos que se iban alcanzando. Los porcentajes de participación en los productos involucrados en el acuerdo habrían sido de entre un 60% y 65% para FKS y un 35% y 40% para Biosano. Por último, al igual que en el primer período, por regla general cada propuesta que hacía FKS habría sido aceptada por Biosano, aunque en algunos casos Maurizio Reginato habría ofertado por un precio menor al acordado, pero superior al de FKS para respetar la asignación (página 14 y 15 de la Solicitud de Beneficios);

Decimonoveno: Que, por último, un cuarto período se habría producido durante los años 2010 a 2012, debido a que cambios introducidos por Cenabast a las bases de licitación habrían tenido efectos en el acuerdo. De conformidad con la Solicitud de Beneficios, dichos cambios se habrían implementado en octubre de 2011 para la provisión del año 2012 y, entre otras materias, se habría reducido la relevancia del precio ofertado como variable de adjudicación. La mayor incertidumbre que significó las nuevas bases habría reducido el número de productos comprendidos en el acuerdo a alrededor de 20. Además, en algunas ocasiones, Maurizio Reginato se habría apartado del acuerdo ofreciendo precios más bajos. Las últimas reuniones entre las Requeridas para afectar procesos de licitación de Cenabast se habrían realizado en los meses de septiembre y octubre de 2012. Después de esas reuniones, los señores Reginato habrían concluido que era difícil continuar con el acuerdo, atendidas deducciones de puntaje aplicadas por Cenabast a FKS, todo lo cual le habría significado a Biosano tener que ofertar precios muy altos para que FKS se adjudicara las licitaciones acordadas;

Vigésimo: Que corresponde preguntarse acerca del valor probatorio de las declaraciones de un agente económico en un documento, mediante las cuales reconoce su participación en una colusión e involucra a las demás. De acuerdo con la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema (Sentencia de 7 de septiembre de 2012, Rol 2578-2012) y de este Tribunal (Sentencia N° 148, C°24), ello depende de la concurrencia de los siguientes elementos: (i) si dicho reconocimiento proporciona antecedentes precisos acerca de la existencia de los elementos de la colusión, esto es, datos respecto del origen del acuerdo de colusión, la época de gestación, la forma que adoptó el mecanismo de colusión, los medios de comunicación, entre otros; (ii) si el relato del confesante es suficientemente detallado en cuanto a la intervención que correspondió a los demás responsables; y (iii) si los antecedentes de que da cuenta son verificables y corroborados con el resto de los elementos probatorios que obran en el proceso;

Vigésimo primero: Que, como se desprende de los considerandos anteriores, en el presente caso el relato contenido en la Solicitud de Beneficios es consistente, en lo sustancial, con la descripción de los hechos descritos en el requerimiento, proporcionando antecedentes precisos y con un detalle mayor acerca de la existencia del acuerdo, esto es: (i) el origen del mismo; (ii) los principales ejecutivos que participaban en las reuniones en las que se adjudicaban licitaciones; (iii) los lugares en los que se reunían; (iv) las vicisitudes por las que pasó el acuerdo; (v) el rol que cumplía la otra requerida, FKS; y (vi) la manera de implementar el acuerdo mediante planillas Excel;

Vigésimo segundo: Que el principal hecho en el que difiere el requerimiento con la Solicitud de Beneficios dice relación con los efectos de la incorporación de Biosano al mercado de sueros de gran volumen. Mientras en la acusación se sostiene que esta situación habría producido tensiones entre las Requeridas el año 2005, por lo que los contactos se habrían delegado en ejecutivos de menor rango, la Solicitud es más ambigua respecto de estos hechos, ya que se asevera, por un lado, que los hermanos Reginato durante ese tiempo prefirieron no reunirse con Sanderson y aceptaron que el señor Cornejo se reuniera con ellos para intentar “recomponer la relación” (página 12 de la Solicitud de Beneficios) y, por otro, que durante los años 2005 y 2006 Biosano participó de forma independiente en las licitaciones convocadas por Cenabast;

Vigésimo tercero: Que, como se señaló, el valor probatorio de la declaración de Biosano contenida en la Solicitud de Beneficios también depende de otros antecedentes probatorios que corroboren y verifiquen los hechos descritos en el requerimiento, los que son ponderados en los considerandos siguientes;

(3) Otros antecedentes probatorios

(3.1) Antecedentes relativos al inicio, objeto y participes del acuerdo.

Vigésimo cuarto: Que de acuerdo con el requerimiento, el acuerdo imputado habría comenzado al menos a partir del año 1999 y habrían participado originalmente en él los laboratorios Sanderson, Biosano y Rider. Su objeto, como ya se ha señalado, habría sido afectar procesos de licitación convocados por la Cenabast para adquirir ampollas;

Vigésimo quinto: Que un primer antecedente probatorio relevante que da cuenta de la época en que se habría iniciado el acuerdo y de su objeto, son las planillas Excel –ENTCENT[1356099], ENTCENT1 y ENTCENT2– incautadas a FKS (acompañadas a fojas 370 el Cuaderno de Documentos Públicos de la FNE, correspondientes a la incautación), todas las cuales datan del año 1999, por cuanto de su análisis se puede inferir un reparto de licitaciones de ampollas consistente con lo relatado en la acusación de la FNE y en la Solicitud de Beneficios;

Vigésimo sexto: Que este antecedente es además consistente con los siguientes correos electrónicos intercambiados internamente entre ejecutivos de cada una de las requeridas, todos los cuales dan cuenta que el objeto del acuerdo era, precisamente, afectar licitaciones de ampollas convocadas por Cenabast:

a. A fojas 3775 se encuentra acompañado el correo de 21 de diciembre de 2005 enviado por Maurizio Reginato a Jorge Cornejo, ambos ejecutivos de Biosano, donde el primero le pregunta al segundo, respecto a la apertura de sobres de licitaciones de Cenabast, lo siguiente: “esto esta dentro de lo conversado y acordado?? El droperidol era nuestro??”

b. En el disco compacto que rola a fojas 46 del cuaderno de versiones públicas de la incautación de la FNE (cuya versión reservada se encuentra a fojas 313 del cuaderno de documentos reservados de la FNE) se encuentra acompañada una cadena de correos de 19 de diciembre de 2007, entre Jorge Cornejo y Claudio Reginato, generada a partir de un mail de Lizbeth Figueroa, todos ejecutivos de Biosano. En dicho mail se le informa a Jorge Cornejo y los hermanos Reginato de los resultados de la apertura de las licitaciones 621-859-LE07 y 621-856-LE07 y Claudio le pregunta a Jorge “¿esto esta dispuesto a lo conversado” y Jorge responde “si” (en los correos los precios ofertados por Sanderson están marcados con amarillo).

c. A fojas 3785 se encuentra acompañada una cadena de correos de 30 de mayo de 2008, entre Maurizio, Claudio Reginato y Jorge Cornejo, donde este último le remite a Maurizio la licitación de agua [biodestilada] 5 ml plástica “para que negocies precios y cantidades”, a lo que Maurizio responde, copiando a Claudio, “dile a los roedores que Biosano”, dándole a entender que debiese ser Biosano quien se adjudique dicha licitación;

d. A fojas 3786 se encuentra acompañado el correo electrónico de Claudio a Maurizio Reginato, de 19 de junio de 2008, en el que le señala, entre otras cosas, que “Jorge tiene la reunión a las 17:00 con los roedores, nos mandará el cuadro una vez que quede listo para saber cómo quedamos”, a lo que Maurizio Reginato le responde “Vale hay que hacerlo para seguir avanzando.”;

e. A fojas 3790 se encuentra acompañada una cadena de correos de 5 de abril de 2010 entre Claudio y Maurizio Reginato, generada a partir de un mail de Valeria del Real (encargada Chilecompras Biosano). En dicho mail la señora del Real le pregunta a Maurizio Reginato si participarán en la licitación de Fentanilo 0.1mg 2 ml, y Maurizio le envía ese correo a Claudio indicándole “velo con roedor y aprovecha de hablar el tema que vimos la sem pasada”;

f. En el disco compacto que rola a fojas 46 del cuaderno de versiones públicas de la incautación de la FNE (cuya versión reservada se encuentra a fojas 313 del cuaderno de documentos reservados de la FNE) se encuentra acompañada la cadena de correos “Re_Reunión roedores”, de 25 de marzo de 2009, entre Claudio y Maurizio Reginato, que comienza con un mail de Claudio recordándole a Maurizio que al día siguiente tienen reunión con los roedores a la hora de almuerzo, en un lugar por confirmar. Maurizio le pregunta el motivo y Claudio responde “Mañana preguntamos, sera lo mismo de siempre, pero ahora deberemos finiquitar algo por lo menos”. Ante eso Maurizio señala “Q bueno… Nos sirve para equilibrar la balanza… Hay que pedir el agua 5 ml vidrio…[…]”;

g. En el disco compacto que rola a fojas 46 del cuaderno de versiones públicas de la incautación de la FNE (cuya versión reservada se encuentra a fojas 313 del cuaderno de documentos reservados de la FNE) se encuentra acompañado el correo “RE_licitaciones” de 19 octubre 2008 enviado por Maurizio a Claudio Reginato, donde el primero le señala a Claudio “[d]espués te mando los precios de los pdtos Halexistar, hay una cosa si ellos se van a quedar con el Potasio 10% 10ml vidrio, entonces que nos den el sodio 10% 20ml plástico!!!!!!!!”; y

h. En el disco compacto que rola a fojas 713 se encuentra acompañada la versión pública de un correo electrónico de 19 de febrero de 2007, donde Irene Morales le envía a Pedro Pablo Echeverría, ambos ejecutivos de FKS, para su análisis, una propuesta para el producto glucosa 5% 1000ml Semirígido y le indica “y como dato… cuando le ofrecí a B el fenoterol ellos estaban tan agradecidos que me dijeron que en este producto se presentarían a $352”. La mención a la letra B en este correo electrónico razonablemente puede entenderse como una mención a Biosano.

Vigésimo séptimo: Que, por su parte, la declaración del testigo Claudio Reginato acerca del origen y el objeto del acuerdo es consistente con los correos y planillas antes señalados. En efecto, sostuvo que en 1999, año en el cual había ingresado a Biosano como pasante en distintas áreas de la empresa, habría tomado conocimiento de un acuerdo con Sanderson y Rider relativo a las licitaciones de ampollas. En específico, indicó que al momento de ingresar a trabajar en la compañía le llamaron la atención ciertas decisiones tomadas por el área comercial en relación con estas licitaciones convocadas por Cenabast, circunstancia que se la habría hecho presente a Silvia Galindo quien, en respuesta, le habría confirmado la existencia de un acuerdo con Sanderson y Rider (fojas 1524). Sostuvo que la señora Galindo lo habría invitado a una reunión con representantes de tales laboratorios, que tuvo por objeto “generar un acuerdo para la distribución de productos del proceso licitatorio que se estaba generando en la Central Nacional de Abastecimiento” (fojas 1525). Añade que, luego de la reunión, la señora Galindo le habría explicado el marco general del acuerdo, “el cual era específicamente la distribución de los productos, ¿no cierto?, por una parte, y por otra parte, blindar un poco el mercado de nuevos entrantes” (id.). Ante la pregunta acerca de qué significaba “distribución de productos”, el testigo respondió “se hacía digamos una sumatoria de los productos que se acordaban, que se negociaban en esa reunión […] y se distribuían las cantidades” (id.);

Vigésimo octavo: Que, por su parte, el testigo Maurizio Reginato confirmó lo anterior, indicando que ingresó a trabajar a Biosano el año 2001 como asistente comercial, y que a partir de ese año se enteró, a través de su hermano Claudio, de “ciertos acuerdos que existían con laboratorio Sanderson en esa época” (fojas 1046). Agrega en su declaración que su hermano habría tomado conocimiento del mencionado acuerdo a través de Silvia Galindo, quien le habría explicado “[…] como funcionaba este tema de las reuniones, que se celebraban con otros actores, en este caso Sanderson, para las licitaciones de CENABAST, de manera de asignarse los productos” (fojas 1046);

Vigésimo noveno: Que, asimismo, en la audiencia de absolución de posiciones pertinente, cuya acta rola a fojas 1394 y siguientes, la representante legal de Biosano, Ana María Vásquez, reconoció que era efectivo que Claudio y Maurizio Reginato ejercieron funciones en el área comercial de la compañía desde sus respectivos ingresos hasta el año 2013, y que antes de la incorporación de ellos, Silvia Galindo era la encargada de la gestión comercial, incluyendo la venta de ampollas a Cenabast, función que ejerció hasta el año de su retiro (2001);

Trigésimo: Que la ponderación de la prueba descrita en los considerandos precedentes es consistente con lo relatado en el Requerimiento y en la Solicitud de Beneficios, por cuanto permite concluir que ya el año 1999 existía un acuerdo entre las Requeridas y Rider (hasta su salida del mercado el año 2003) para repartirse licitaciones de ampollas convocadas por Cenabast;

(3.2) Antecedentes relativos a los ejecutivos involucrados en el acuerdo y reuniones.

Trigésimo primero: Que en cuanto a los ejecutivos que coordinaban y participaban más regularmente en el acuerdo acusado, la FNE sostiene que, por parte de Sanderson y Fresenius, habrían sido Pedro Pablo Echeverría y Mariano Ojeda y, por parte de Biosano, los hermanos Claudio y Maurizio Reginato. En el relato contenido en la Solicitud de Beneficios, específicamente, en sus páginas 9, 13 y 15, Biosano entrega más detalles sobre este punto, señalando que también participaban en estas reuniones Enrique Aravena, por Sanderson, y Jorge Cornejo, por Biosano (este último a partir del año 2004) y que durante los años 2007 a 2010 se integró el señor Ojeda a las reuniones, luego de ser nombrado gerente general de Fresenius Kabi Chile;

Trigésimo segundo: Que, en lo que respecta a las reuniones, en el requerimiento se señala que “eran convocadas por teléfono, o presencialmente tras las sesiones de la Asociación de Laboratorios Farmacéuticos (ASILFA)” y que se realizaban, en un comienzo, en un restaurante cercano al Parque O’Higgins y, a partir del 2001, en el Centro Vasco. Posteriormente, a contar de 2009, se habrían comenzado a celebrar en el domicilio de uno de los ejecutivos de las empresas requeridas y esporádicamente en diversos cafés de la capital. Si bien en el requerimiento no se indica expresamente la periodicidad con la cual se reunían estos ejecutivos, sí se señala que las Requeridas tomaban contacto antes de ofertar en las licitaciones de ampollas que convocaba Cenabast. Al respecto, en el relato contenido en la Solicitud de Beneficios se precisa que los contactos entre las Requeridas tenían lugar luego de que Cenabast publicara los llamados a licitación de ampollas (página 9 de la Solicitud de Beneficios);

Trigésimo tercero: Que en relación con la participación de Pedro Pablo Echeverría, se debe tener presente, en primer lugar, que si bien éste compareció como testigo a declarar en este procedimiento, se amparó en su derecho a guardar silencio en virtud de lo dispuesto en el artículo 360 N° 3 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, su participación en las reuniones entre las empresas coludidas consta tanto de la Solicitud de Beneficios de Biosano, como ya se señaló, así como de las declaraciones testimoniales de los hermanos Reginato y de Jorge Cornejo (a fojas 1046, 1047, 1462, 1525, 1527, 1528, 1530 entre otras), y de otros antecedentes probatorios, como correos electrónicos;

Trigésimo cuarto: Que, en efecto, en diversas partes de la Solicitud de Beneficios de Biosano (páginas 7, 9, 11, 13, entre otras), se indica de manera expresa que el señor Echeverría participaba en las reuniones entre las Requeridas por parte de Sanderson. Así, por ejemplo, se indica que “habitualmente el señor Pedro Pablo Echeverría tomaba contacto con el señor Claudio Reginato Vásquez a través de teléfono fijo con el objeto de convocar a una reunión alrededor de una semana previo al cierre de las licitaciones en cuestión”; y que “Pedro Pablo Echeverría se presentaba habitualmente en tales reuniones con una planilla en papel, la que contenía la propuesta de Sanderson para asegurar la adjudicación de determinados productos […]”;

Trigésimo quinto: Que Claudio Reginato confirmó en su declaración testimonial que las reuniones entre las Requeridas se realizaban, por lo general, dos veces al año, agrupando distintas licitaciones de Cenabast. En específico, señaló que entre los años 2000 a 2002 la coordinación de las reuniones por parte de Biosano era hecha por Silvia Galindo y luego, por él con Enrique Aravena, en un principio; y con Pedro Pablo Echeverría, después. Añadió que estas reuniones se celebraban antes del cierre de la respectiva licitación. Así, sostuvo que “a partir del 2002, entre el 2002 y el 2004 parte un nuevo formato, ¿ya?, donde prácticamente don Pedro Pablo Echeverría y yo, éramos quienes coordinábamos las reuniones, ¿ya?, vía telefónica bajo el mismo formato anterior, eran aproximadamente dos reuniones por proceso licitatorio, procesos licitatorios que la Central de Abastecimiento en ese momento la única variable para asignar un producto era el precio” (fojas 1527). Más adelante indica que “cuando salían las licitaciones de la Central se armaba digamos un grupo más o menos grande de productos, teníamos la primera reunión y, digamos, con la segunda mitad teníamos la segunda reunión” (fojas 1538);

Trigésimo sexto: Que Maurizio Reginato señaló en su declaración testimonial que acompañó a su hermano Claudio “un par de veces a las reuniones, en las cuales asistía, por parte de Biosano, Claudio Reginato y Maurizio Reginato, y por parte de Sanderson, en esos momentos era Pedro Pablo Echeverría y un señor que creo que no trabaja ahí que se llama Enrique Aravena” (fojas 1046). Claudio Reginato, por su parte, explicó en su declaración testimonial que la señora Galindo lo habría invitado a una reunión que se realizó en un restaurante cercano al Parque O’Higgins. En dicha reunión se habría encontrado con los señores Echeverría y Aravena de Sanderson, y Acevedo de Rider, indicando que “lo relevante de la reunión fue generar un acuerdo para la distribución de los productos del proceso licitatorio que se estaba generando en la Central de Abastecimiento” (fojas 1525). Por último, Jorge Cornejo declaró que “derivado de algunas preguntas que yo hice, se me informó de que existía esta situación [acuerdos con competidores], y en la cual a mi me mandaron en un par de ocasiones con listas a reunión en la cual ya estaban los precios definidos y, solamente, era formalizar la…, la…, cómo se …, la adjudicación, osea, o…, los precios que se iban a presentar a la licitación”. Con posterioridad a ello indicó que a dichas reuniones asistía Pedro Pablo Echeverría por parte de Sanderson (fojas 1461 y 1462);

Trigésimo séptimo: Que, a su vez, la participación del señor Echeverría también se desprende de al menos dos correos electrónicos. En el primero de ellos, acompañado en carácter confidencial en el requerimiento, contenido en el NUE 2246317, cuya versión pública se encuentra acompañada en el disco compacto que rola a fojas 713, el señor Echeverría aparece como el receptor de otro correo electrónico, de fecha 19 de febrero de 2007, enviado por Irene Morales (Subgerente de Compras Institucionales de Laboratorios Sanderson), al que se adjunta una propuesta para el producto glucosa 5% 1000ml Semirígido, indicándole “y como dato… cuando le ofrecí a B el fenoterol ellos estaban tan agradecidos que me dijeron que en este producto se presentarían a $352”. Tal como se indicó en el considerando vigésimo sexto letra h., la mención a la letra B en el correo electrónico antes mencionado razonablemente puede entenderse hecha a Biosano;

Trigésimo octavo: Que en el segundo correo electrónico, acompañado en carácter público a fojas 3778, de 23 de septiembre de 2004, enviado entre ejecutivos de Biosano, Maurizio Reginato le señala a Claudio Reginato y Jorge Cornejo que iban a tener el “placer de verle la cara de culo al roedor y al reptil de pedro pablo Echeverría”;

Trigésimo noveno: Que, en cuanto a la participación de Enrique Aravena y Mariano Ojeda por parte de FKS en el acuerdo imputado en autos, si bien estos ejecutivos no prestaron declaración como testigos ante este Tribunal, su participación puede desprenderse de las declaraciones testimoniales de los hermanos Reginato y de Jorge Cornejo (a fojas 1046, 1047, 1525, 1527, 1528, 1530, entre otras), todas las cuales están contestes en este punto;

Cuadragésimo: Que, por su parte, la participación de Claudio Reginato, Maurizio Reginato y Jorge Cornejo por Biosano es reconocida por ellos mismos en sus declaraciones como testigos prestadas en el marco de este procedimiento. Así, por ejemplo, Claudio Reginato sostuvo en estrados que los participantes en las reuniones eran “principalmente don Pedro Pablo Echeverría y yo, sin embargo habían algunas reuniones en las cuales participaba también Mariano, ¿ya?, y habían reuniones ampliadas entre los cuatro también digamos incluyendo a Maurizio” (fojas 1530). A su vez, Maurizio Reginato declaró que “yo sí lo acompañé [a su hermano] un par de veces a las reuniones, en las cuales asistía, por parte de Biosano, Claudio Reginato y Maurizio Reginato, y por parte de Sanderson, en esos momentos era Pedro Pablo Echeverría y un señor que creo que no trabaja ahí que se llama Enrique Aravena […]”. Finalmente, Jorge Cornejo declaró que efectivamente asistió a reuniones con Pedro Pablo Echeverría durante los años 2004 y 2005 (fojas 1461 y 1462). Preguntado sobre el número de veces que asistió a dichas reuniones, la época de las mismas, quién le pidió que asistiera, con quiénes se reunió y el lugar en que se habrían celebrado, el testigo respondió que Claudio Reginato o, en su defecto, su hermano Maurizio, le pedían que asistiera a estas reuniones, y que asistió a “tres, cinco reuniones, no más” (fojas 1462) durante los años 2004 y 2005;

Cuadragésimo primero: Que la existencia de reuniones entre estos ejecutivos también se desprende de correos electrónicos internos de Biosano, acompañados como evidencia documental al expediente, en los que se hace referencia a almuerzos o reuniones con el “roedor” o los “roedores” o las “ratas”. Se debe tener presente que, de acuerdo con el requerimiento de la FNE, los ejecutivos de Biosano utilizaban dichas expresiones para referirse “subrepticiamente” (fojas 35) a los ejecutivos de FKS, lo que fue reconocido tanto por Claudio Reginato en su declaración testimonial, en la que señaló que con el término “roedor” se referían a la gente de Sanderson (fojas 1539 y 1541), como por Maurizio Reginato, quién declaró ante este Tribunal que la palabra roedor era la utilizada con su hermano para referirse a los ejecutivos de FKS (fojas 1076);

Cuadragésimo segundo: Que a continuación se citan los correos electrónicos a los que se hace referencia en el considerando anterior:

a. A fojas 3770 se encuentra acompañado el correo electrónico de Maurizio Reginato a Jorge Cornejo, de 20 de octubre de 2004, en el que le solicita que se acuerde de tener “el máximo de info para mañana en el almuerzo con el roedor”;

b. A fojas 31 se acompañó el NUE 1922753, el cual contiene un correo electrónico enviado por Claudio Reginato a Maurizio Reginato, de 5 de mayo de 2005, en el que le indica que tiene una “reunión con la rata y el roedor en el Vasco para retomar las negociaciones.” Este correo electrónico fue decretado confidencial y su versión pública se encuentra contenida en el disco compacto que rola a fojas 712 del expediente;

c. A fojas 3777 se encuentra acompañado el correo de 28 diciembre de 2005, enviado por Maurizio Reginato a Claudio Reginato y Jorge Cornejo, que dice: “Jorge, necesitamos juntarnos con los roedores antes que te vayas tú, para definir los pasos a seguir, por lo que llama al roedor chico y dile que nos juntemos a almorzar el Miércoles 4 a las 1.30 pm en el club Vasco, Jorge la reunión es de carácter URGENTE, si no te pescan me avisas para coordinar con Claudio”;

d. A fojas 3772 se encuentra acompañado un correo de 30 de diciembre de 2005, enviado por Maurizio Reginato a Jorge Cornejo, en el que le recuerda que tienen que dejar cerrado ese día las fechas de las reuniones con “roedores”;

e. A fojas 3773 se encuentra acompañado un correo de 23 de marzo de 2006, enviado por Maurizio Reginato a Jorge Cornejo, en el que el primero le señala al segundo que “hay que decirle al par de roedores en nuestra próxima reunión” que determinada persona que trabajaba en Volta ahora trabaja en Sanderson;

f. A fojas 3779 se encuentra acompañado un correo de 17 de julio de 2006, enviado por Maurizio Reginato a Jorge Cornejo, en el que le recuerda que “mañana tenemos reunión almuerzo con el roedor mayor, llámame para conversar los temas a conversar.”

g. A fojas 3780 se encuentra acompañado un correo de 7 de septiembre de 2006, enviado por Maurizio Reginato a Claudio Reginato y Jorge Cornejo, que dice: “En relación con las licitaciones de Cenabast, necesitamos tomar un pronunciamiento acerca de que hacer con los roedores. Propongo nos juntemos este Lunes 11 a las 6.00 pm así nadie nos escucha y estamos más tranquilos.”

h. A fojas 3788 se encuentra acompañado una cadena de correos de 25-26 junio 2009, entre Claudio y Maurizio Reginato, con asunto “llamado roedor”. En ésta, Claudio le pide a Maurizio que le devuelva el llamado al “roedor” para ver por qué lo había llamado. Maurizio indica “Ok. quedamos tal cual lo habíamos conversado inicialmente contigo, desayuno martes en la mañana.”

i. A fojas 31 se acompañó el NUE 1922756, el cual contiene un correo de 5 de enero de 2011, enviado por Maurizio Reginato a Claudio Reginato, en el que le recuerda una reunión el viernes con los “roedores” en el Starbucks. Este correo electrónico fue decretado confidencial y su versión pública se encuentra contenida en el disco compacto que rola a fojas 712 del expediente;

Cuadragésimo tercero: Que, confirmando lo señalado en los considerandos anteriores, la requirente también acompañó impresiones de pantalla que contienen citaciones de Outlook del computador de Maurizio Reginato, las que fueron aportadas por Biosano en su Solicitud de Beneficios. En ellas se hace alusión a reuniones que los señores Reginato agendaron con “roedores”, con lo cual se estarían refiriendo a ejecutivos de FKS. Estas citaciones son las siguientes: (i) cita de Maurizio Reginato, asunto “REUNION ROEDORES”, de fecha 7 de enero de 2011, cuya versión pública rola a fojas 46 del Cuaderno de versiones públicas de la incautación de la FNE; (ii) cita de Claudio Reginato, asunto “Reunión final roedores”, de fecha 20 de enero de 2011, que rola a fojas 3756; (iii) cita de Maurizio Reginato, asunto “reunión roedor”, de fecha 24 de febrero de 2011, que rola a fojas 3762; (iv) cita de Maurizio Reginato, asunto “Desayuno en mi casa con roedores”, de fecha 7 de marzo de 2011, que rola a fojas 3759; (v) cita asunto “Reunión Roedores”, de fecha 15 de marzo de 2011, que rola a fojas 3763; (vi) cita de Maurizio Reginato, asunto “REUNION ROEDORES”, de fecha 16 de marzo de 2011, que rola a fojas 3764; (vii) cita de Maurizio Reginato, asunto “REUNIÓN ROEDORES”, de fecha 31 de marzo de 2011, que rola a fojas 3766; (viii) cita de Maurizio Reginato, asunto “REUNION ROEDORES”, de fecha 19 de octubre de 2011, que rola a fojas 3765; (ix) cita con el asunto “Reunión roedores”, de fecha 18 de noviembre de 2011, que rola a fojas 3758; (x) cita de Maurizio Reginato, asunto “REUNIONE (sic) ROEDORES”, de fecha 13 de enero de 2012, que rola a fojas 3767; (xi) cita de Claudio Reginato, asunto “Reunión Pedro Pablo Echeverría”, de fecha 20 de enero de 2012, que rola a fojas 3757; (xii) cita de Maurizio Reginato asunto “ROEDORES”, de fecha 20 de febrero de 2012, que rola a fojas 3768; (xiii) cita de Maurizio Reginato, asunto “Desayuno Roedores”, de fecha 2 de marzo de 2012, que rola a fojas 3761; y (xiv) cita de Maurizio Reginato, asunto “Desayuno Roedores”, de fecha 23 de mayo de 2012, que rola a fojas 3760;

Cuadragésimo cuarto: Que FKS, en su escrito de fojas 3083, observó las citaciones Outlook acompañadas al proceso, entre las cuales se encuentran las singularizadas en el considerando anterior, señalando que las mismas no permitirían acreditar los hechos imputados en el requerimiento, toda vez que en ellas no habría intercambios o invitaciones entre las Requeridas; la gran mayoría no tendría referencia a un competidor; no habría evidencia sobre el contexto en el que fueron enviadas ni si las reuniones de las que dan cuenta se habrían realizado; y no se haría referencia en ellas a licitaciones;

Cuadragésimo quinto: Que, adicionalmente, a fojas 1919, FKS acompañó copias de calendarios Lotus, extraídos desde el computador de Mariano Ojeda, con el objeto de desvirtuar algunas de las citaciones Outlook indicadas en el considerando anterior. Estos calendarios darían cuenta de otras actividades o reuniones agendadas por el señor Ojeda para los mismos días y horas en los que habría tenido lugar las reuniones que constarían en las citaciones Outlook mencionadas en los considerandos precedentes;

Cuadragésimo sexto: Que, con todo, solo existe superposición de fechas en siete citaciones Outlook y Lotus acompañadas por la FNE y por FKS. Respecto de ellas, es importante tener presente que ninguna fue acompañada en un formato que permita obtener las propiedades relativas a su fecha de creación o modificación, por lo que ninguna acredita, por sí sola, la existencia de las citas a las que hacen referencia, ni menos la realización de reuniones que allí mencionan, quienes asistieron, o el contenido de las mismas;

Cuadragésimo séptimo: Que, sin perjuicio de lo expuesto en el considerando precedente, las citaciones acompañadas por la FNE son al menos indicios que, interpretados en conjunto y de manera armónica con el resto de la prueba a que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores, permiten inferir que es muy probable que existieran dichas citas a reuniones; más aún cuando algunas de ellas fueron, además, reconocidas en estrados por Maurizio Reginato (a fojas 1076 y 1078), y cuando al menos una de las acompañadas por la FNE –aquella indicada en el número (i) del considerando cuadragésimo tercero anterior– tiene una hoja de propiedades que acredita que dicha reunión fue agendada por Maurizio Reginato (documento que rola a fojas 41 del cuaderno de versiones públicas de la incautación de la FNE);

Cuadragésimo octavo: Que, a mayor abundamiento, todas las citaciones acompañadas por la FNE fueron obtenidas en la diligencia de entrada, registro e incautación llevada a cabo en abril de 2013 y, por tanto, tuvieron una fecha de creación anterior a la fecha en la que las requeridas tomaron conocimiento de una investigación por colusión en su contra, lo que descarta cualquier posibilidad de que esta prueba haya sido preconstituida;

Cuadragésimo noveno: Que, respecto de la periodicidad con la que se reunían los ejecutivos de las Requeridas, en el relato contenido en la Solicitud de Beneficios, Biosano señala que estas reuniones se realizaban “con ocasión de la publicación por Cenabast de sus llamados a licitación para el abastecimiento de ciertos productos farmacéuticos inyectables de pequeño volumen” (página 7 de la Solicitud de Beneficios). En este mismo sentido, el testigo Mauricio Reginato señaló que las reuniones se hacían entre tres a cuatro veces al año, con ocasión de las licitaciones llamadas por Cenabast (fojas 1048), lo que reiteró su hermano Claudio en su declaración testimonial (fojas 1526);

Quincuagésimo: Que, en cuanto a los lugares en los que se reunían, como se ha visto, la FNE señaló que en un principio se juntaban en un restaurante, pero que alrededor del año 2001 las reuniones comenzaron a realizarse en el centro Vasco en Santiago para luego, alrededor del año 2009, volver a cambiarse, esta vez a la casa de alguno de los ejecutivos involucrados. Lo anterior es sin perjuicio de ciertas citas esporádicas en cafés de Santiago;

Quincuagésimo primero: Que lo aseverado por la FNE en esta materia no solamente es coincidente con la relación de hechos que hace Biosano en su Solicitud de Beneficios, según se indicó en los considerandos décimoquinto a décimonoveno, sino que además es confirmado en las declaraciones testimoniales de los testigos Claudio y Maurizio Reginato y Jorge Cornejo, en correos electrónicos, y en citaciones de Outlook, todo lo cual se analiza a continuación;

Quincuagésimo segundo: Que, en efecto, Claudio Reginato señaló en su declaración testimonial que la primera reunión a la que asistió tuvo lugar en un restaurant cercano al Parque O´Higgins (fojas 1525). Indicó que, luego, las reuniones tuvieron lugar principalmente en el Centro Vasco, y que las realizaban en un privado para poder “trabajar tranquilamente en el restaurante” (fojas 1530). Por su parte, Maurizio Reginato confirmó en su declaración testimonial que hasta el año 2009 se reunían en el Centro Vasco y que a partir de ese año las reuniones se empezaron a realizar en la mañana en su casa, ya que ese era un lugar equidistante para todos y porque en las mañanas no había nadie por lo que “podía[n[ conversar tranquilos sin que nadie nos molestara, o sin que nadie nos viera” (fojas 1050). Por último, Jorge Cornejo expresó que las reuniones se desarrollaban en “un restaurante, en Vicuña Mackenna, no recuerdo del nombre, pero ahí, las reuniones que yo fui estaban… se hacían ahí” y que dicho restaurante “tenía un nombre español” (fojas 1465);

Quincuagésimo tercero: Que, a su vez, en los correos electrónicos citados en las letras b) y c) del considerando cuadragésimo segundo se hace referencia a dichos lugares, así como la citación de Outlook singularizada bajo el número (iv) en el considerando cuadragésimo tercero anterior;

Quincuagésimo cuarto: Que, de este modo, contrastado el relato contenido en la Solicitud de Beneficios con las declaraciones de testigos, correos electrónicos y los demás documentos singularizados en los considerandos precedentes, se concluye que: (i) los principales ejecutivos involucrados en el acuerdo que imputa la requirente fueron los hermanos Reginato y Jorge Cornejo, por parte de Biosano; y Pedro Pablo Echeverría y Mariano Ojeda, por parte de FKS; (ii) que éstos se reunían con ocasión de los llamados a licitación de ampollas que convocaba Cenbast; y (iii) que lo hacían principalmente en el Centro Vasco de Santiago y posteriormente en la casa de Maurizio Reginato;

(3.3) Antecedentes relativos a la implementación del acuerdo

Quincuagésimo quinto: Que, como se ha indicado, la FNE sostuvo que el acuerdo se habría implementado fundamentalmente a través de planillas Excel que cada una de las Requeridas llevaba a las reuniones, en las que se incluían columnas que identificaban a las empresas y los precios que ofertarían;

Quincuagésimo sexto: Que, en primer términos, el testigo Claudio Reginato confirmó que “armábamos una planilla, en la cual estaban las cantidades licitadas, ¿ya?, en ese año, obviamente cada uno trabajaba con su propia planilla, la planilla de nosotros por lo menos tenía el último precio anterior adjudicado, el precio vigente ¿ya?, las cantidades y los precios de mercado, con esa información nosotros distribuíamos y acordábamos un precio ganador y acordábamos un precio perdedor ¿ya?, y después se multiplicaba el precio ganador por las cantidades y ahí íbamos viendo, íbamos distribuyendo las… qué productos se iban para un lado y qué productos se iban para el otro” (fojas 1531);

Quincuagésimo séptimo: Que, Maurizio Reginato también confirma con sus declaraciones que el acuerdo se implementó a través de planillas. A este respecto indicó que “[l]as reuniones eran…, al segundo período [desde el 2007], eran unas reuniones mucho más elaboradas, en el sentido de que se hacían a través del computador, porque en la primera parte hasta el 2005 eran en papel, eran planillas, pero todo en papel. Ya a partir del 2006 en adelante, 2007, se hacían en el computador y, de hecho, ya a partir, cuando nos juntamos en mi casa a partir de 2009-10, llevábamos un data y proyectábamos la planilla de las licitaciones CENABAST, en la cual se hacía la repartición de los productos. Gran parte de las planillas elaboradas las hacían ellos, de hecho, en nuestras pruebas, tanto los documentos físicos como en papel, no tenemos estas, de estas pruebas, o de estos documentos, por el hecho de que ellos tenían una mejor unidad de negocios, digámoslo así, inteligencia de negocios, en la cual ellos tenían, bueno, cargaban todos los productos, los valores, se asignaban y después se veía el número final, que era lo que se trataba de repartir, 70-30, más o menos” (fojas 1050);

Quincuagésimo octavo: Que, por último, tal como se indica en la declaración de Jorge Cornejo, citada en el considerando cuadragésimo, a las reuniones que le tocó asistir a petición de los hermanos Reginato, lo hacía con documentos en los cuales “ya estaban los precios definidos y, solamente, era formalizar la…, la…, cómo se …la adjudicación”. Esto es consistente con el correo electrónico de 5 de octubre de 2005 (cuya versión pública se encuentra a fojas 712), en el que el mismo Jorge Cornejo le envía a los hermanos Reginato un Excel con la propuesta Cenabast para ser revisada y definida, señalando “Los productos en rojo propongo ganarlos.”;

Quincuagésimo noveno: Que, las planillas a que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores, se encuentran en los NUE que fueron acompañados por la FNE a fojas 74 y contienen, por una parte, información referida a licitaciones específicas de la Cenabast y, por otra parte, información relativa a precios de su competidor en las últimas columnas. En los considerandos que siguen se muestra el análisis de algunas de ellas, con el fin de corroborar la forma de implementación del acuerdo;

Sexagésimo: Que, con todo, antes de efectuar el análisis antes indicado, se deben tener presente ciertas consideraciones comunes a todas ellas. En primer término, de acuerdo con sus propiedades, las planillas que se citan a continuación fueron creadas y modificadas con fechas anteriores al cierre de la fecha para presentar ofertas en al menos una de las licitaciones a las que ellas hacen referencia;

Sexagésimo primero: Que, en segundo lugar, en todas estas planillas existen columnas que individualizan a las Requeridas, ya sea directamente con sus nombres, con las letras S y B o con otra nomenclatura. Dichas columnas contienen precios. Dado esto, para efectos de comparar los precios allí señalados con los efectivamente ofertados, informados por Cenabast, se confeccionaron tablas ad hoc utilizando la información citada por la Fiscalía (referida a 1.262 oportunidades de adjudicación) que estaba, a su vez, contenida en las planillas incautadas. Dichas tablas contienen los precios efectivamente ofertados por Biosano, Fresenius y/o Sanderson en las licitaciones incluidas en dicha planilla e indican la empresa que resultó finalmente adjudicataria;

Sexagésimo segundo: Que, por último, FKS indicó que la utilización de este tipo de planillas era habitual en la industria y que podían crearse a partir de la información pública disponible y de los precios anteriores de adjudicación. Sin embargo, como se explica a continuación, esta versión alternativa no resulta verosímil, en primer lugar, porque es imposible predecir con exactitud el precio al que ofertaría el rival; y, en segundo lugar, porque auqnue ello fuese posible, no sería racional que FKS hubiera formulado consistentemente ofertas con precios más altos en algunas de esas licitaciones -a menos que existiera un acuerdo-, ya que al predecir lo que haría su rival podría haber ofertado precios más bajos y así adjudicarse dichas licitaciones;

Sexagésimo tercero: Que la primera planilla analizada se denomina ENTCENT[1356099]. De acuerdo con sus propiedades, fue creada por “LABORATORIO SANDERSON” y su última modificación fue realizada por ”pedro pablo echeverria” el día 26 de marzo de 1999. A su vez, de acuerdo con la información contenida en ella, el cierre de la fecha para presentar ofertas en las licitaciones de productos incluidas en el requerimiento (Propuestas números 54, 55 y 56) fue el día 29 de marzo de 1999. En esta planilla se insertaron columnas que se singularizan con las letras S y B, las que razonablemente puede asumirse que corresponden a Sanderson y Biosano. La parte relevante de la misma, cuya versión íntegra se encuentra a fojas 370 del Cuaderno de Documentos Públicos de la FNE, correspondientes a la incautación, es la que se muestra a continuación:

Sexagésimo cuarto: Que para efectos de contrastar la información contenida en esta planilla con información real de las licitaciones de Cenabast, a continuación se inserta la Tabla N° 1, confeccionada a partir de la información y antecedentes de mercado público acompañados por la FNE fojas 840. En la misma se muestran, bajo el título “información Cenabast”, los precios ofertados por la empresa que resultó efectivamente adjudicataria en la respectiva licitación y el nombre de ésta. A su vez, en dicha tabla se agregó, bajo el título “información planilla”, la información de precios de Biosano y Sanderson indicada en la planilla que da cuenta el considerando anterior:

Sexagésimo quinto: Que, como se puede apreciar, en la planilla ENTCENT[1356099], elaborada por FKS, se hace referencia a precios de oferta de su competidor Biosano. Luego, si se comparan los precios de Biosano señalados en la parte de la Tabla denominada “Información Planilla” con los precios ofertados por dicha empresa en la parte de la Tabla denominada “Información Cenabast”, se puede observar que son idénticos, salvo el caso del producto Heparina Sódica 25000Ul/5ml Frasco ampolla, respecto de la cual el precio de Biosano que aparece en la planilla de FKS es de $20.250 y el precio efectivamente ofertado fue de $19.900. Sin perjuicio de ello, la asignación de ese producto prevista en la planilla ENTCENT[1356099] se cumplió, toda vez que Biosano fue el adjudicatario de dicha licitación;

Sexagésimo sexto: Que, a continuación, la planilla “Oportunidades Negocios Central”, incautada a Biosano, cuya versión pública se encuentra en el disco compacto que rola a fojas 714, fue creada por “Mar3k3” el 5 de junio de 2003 y modificada por última vez por “Claudio Reginato V.” el 15 de septiembre de 2004. A su vez, de acuerdo con la información contenida en esa planilla, las fechas de cierre para presentar ofertas en las licitaciones de productos incluidas en el requerimiento fueron, para la licitación 621-605-LP04, el 10 de septiembre de 2004; para las licitaciones 621-609-LP04 y 621-610-LP04, el 13 de septiembre de 2004; para las licitaciones 621-618-LP04 y 621-619-LP04, el 14 de septiembre de 2004; para la licitación 621-650-LP04, el 27 de septiembre de 2004; para las licitaciones 621-652LP04 y 621-653-LP04, el 21 de septiembre de 2004; para las licitaciones 621-654LP04, 621-656-LP04, 621-657-lP04, 621-658-lP04 y 621-659-lP04 el 22 de septiembre de 2004; y para las licitaciones 621-666-LP04, 621-667-LP04, 621-668lP04 y 621-669-lP04, el 23 de septiembre de 2004. En las hojas Hoja5 (2), Hoja6 y Hoja 605-609-610-611-618-619 de esta planilla se insertaron columnas bajo los títulos “precio B” y “precio S”, las que razonablemente puede asumirse que corresponden a precios de Biosano y Sanderson. En la Hoja3 se insertó una columna bajo el título “Propuesta”, la que fue rellenada con las letras “S” y “B”, por lo que puede concluirse que corresponde al laboratorio que debía adjudicarse la respectiva licitación a la que se hace referencia:

Sexagésimo séptimo: Que la planilla “Oportunidades Negocios Central”, cuyas hojas han sido reproducidas en el considerando anterior, debe ser analizada en conjunto con la planilla “CENABAST SEPT04”, incautada a FKS e incluida en el NUE 2246317. Esta última fue creada y modificada por última vez por “Vendedores” el 9 de septiembre de 2004 y hace referencia tanto a las licitaciones mencionadas en la planilla “Oportunidades Negocios Central” como a las licitaciones 621-731LE04 y 621-745-LE04, cuya fecha de cierre de recepción de ofertas fue el 13 de septiembre de 2004; 621-746-LE04 y 621-747-LE04, cuya fecha de cierre de recepción de ofertas fue el 14 de septiembre de 2004; y 621-670-lP04, 621-671lP04 y 621-672-lP04, cuya fecha de cierre de recepción de ofertas fue el 23 de septiembre de 2004. En esta planilla se insertaron columnas que se singularizan con las siglas “a”, “b”, “a amp” y “b amp”. En las dos primeras se indica si la licitación es “a” o “b”; y las dos segundas contienen números que, de acuerdo con la FNE, corresponden a las cantidades de ampollas que se debía adjudicar el laboratorio asignado como ganador de la licitación (fojas 2988). Analizada esta planilla en conjunto con la información que da cuenta la planilla “Oportunidades Negocios Central”, es posible concluir que se singulariza con la letra “a” a Sanderson y con la letra “b” a Biosano, ya que coinciden las asignaciones de las licitaciones a las que ambas planillas hacen referencia:

Sexagésimo octavo: Que los precios efectivamente ofertados por Biosano y Sanderson, y la empresa que resultó adjudicataria en las licitaciones, se muestran a continuación en la Tabla N° 2 bajo el título “Información Cenabast”, elaborada sobre la base de la información que se acompañó a fojas 840. A su vez, en dicha tabla se agrega, bajo el título “Información planilla Biosano”, la información de precios indicada en las planilla “Oportunidades Negocios Central” y bajo el título “Información planilla Sanderson”, la información de precios indicada en las planilla “CENABAST SEPT04”:

Sexagésimo noveno: Que, como se puede apreciar, en las dos planillas analizadas en los considerandos anteriores, una incautada a Biosano y la otra a Sanderson, se hace referencia a precios de oferta de las dos requeridas. Luego, si se comparan los precios contenidos en ambas planillas con el precio efectivamente ofertado por las requeridas de acuerdo con la Tabla N° 2, se observa que en 42 licitaciones el menor precio de Biosano o Sanderson aparecido en la planilla es idéntico al efectivamente ofertado y que en el resto de los casos dichos precios son muy cercanos, cumpliéndose en la gran mayoría de ellas la asignación acordada por las Requeridas. Esta similitud entre ambas planillas y entre ellas con las ofertas realizadas a Cenabast sólo puede ser explicada de modo verosímil por la existencia de un acuerdo entre las Requeridas;

Septuagésimo: Que un ejemplo de lo anterior es el caso del producto Lidocaína Hiperbárica 5% 2ml Ampolla incluido en la licitación 621-666-LP04 de Cenabast. El precio indicado para Sanderson en la planilla elaborada por Biosano era $71, en la planilla elaborada por Sanderson figuraba esta empresa como adjudicataria, y el precio ofertado efectivamente por Sanderson fue de $70. Lo mismo sucede con el producto Cloruro de Sodio 0,9% 5ml Ampolla incluido en la licitación 621-668-LP04 de Cenabast, donde la asignación debía ser para Biosano según la planilla elaborada por Sanderson, el precio indicado para Biosano en su propia planilla era $41, y el precio ofertado efectivamente por Biosano fue de $41;

Septuagésimo primero: Que la planilla “Copia de CENABAST 2007”, incautada a Biosano, fue creada por Jorge Cornejo el 14 de septiembre de 2006 y modificada por última vez por Claudio Reginato el 22 de septiembre del mismo año. Esta planilla se encuentra adjuntada al correo electrónico enviado por Claudio Reginato a Jorge Cornejo y Maurizio Reginato el 29 de septiembre de 2006, en el que se señala: “Adjunto planilla con los últimos cambios.”. Esta planilla no señala la licitación a la que se refiere cada uno de los productos que incorpora. Sin embargo, se identificaron las licitaciones abiertas al 22 de septiembre de 2006 en las que aún estaba pendiente la recepción de ofertas. Estas licitaciones corresponden a 621750-LP06, 621-751-LE06, 621-755-LP06, 621-766-LP06, 621-778-LE06, 621-783LE06, 621-786-LP06, 621-787-LP06 y 621-804-LP06, respecto de las cuales la fecha de cierre para la recepción de ofertas fue posterior al 22 de septiembre de 2006, con excepción de la licitación 621-751-LE06, cuya fecha de cierre de ofertas fue el 15 de septiembre de ese año. Lo anterior consta en la información de mercado público acompañada por la FNE a fojas 840. En esta planilla se insertaron columnas que se singularizan con las siglas “Sanderson” y “Biosano”:

Septuagésimo segundo: Que, la planilla indicada en el considerando anterior, debe ser analizada en conjunto con la planilla “Estudio Propuestas 02 Oct”, incautada a FKS e incluida en el NUE 2246317. Ésta fue creada el 21 de septiembre de 2006 y modificada por última vez por “imorales” el 2 de octubre de 2006. En ella se hace referencia a las mismas licitaciones a las que se refiere la planilla “Copia de CENABAST 2007”, además de otras licitaciones. De todas ellas, las fechas de cierre de recepción de ofertas de las licitaciones 621-787-LP06, 621-799-LP06, 621804-LP06, 621-786-LP06 y 621-814-LP06 fueron posteriores al 2 de octubre de 2006. La Hoja1 de esta planilla contiene una columna que se singulariza con “B”, la que razonablemente se puede atribuir a Biosano, y otra que se singulariza con “Precio Propuesta”, la que razonablemente se puede atribuir a FKS, por cuanto a ella le fue incautada la planilla. A su vez, la Hoja2 contiene una columna que hace referencia a precios, singularizada como “Precio Propuesta”; y dos columnas que hacen referencia a montos de ventas, singularizadas con las letras “S” y “B”, las que pueden ser atribuidas a Sanderson y Biosano, respectivamente. Analizadas estas tres columnas en su conjunto, es posible deducir que el monto indicado en la columna “Precio Propuesta” corresponde al precio que debía ofertar el laboratorio que tenía asociado un monto de venta para dicho producto:

Septuagésimo tercero: Que los precios efectivamente ofertados por Biosano y Sanderson, y la empresa que resultó adjudicataria en las licitaciones que fueron indicadas por las requeridas en las planillas señaladas en los dos considerandos anteriores, es el que se muestra en la siguiente tabla bajo el título “Información Cenabast”. A su vez en dicha tabla se agrega, bajo el título “Información planilla Biosano”, la información de precios indicada en las planilla “Copia de CENABAST 2007” y bajo el título “Información planilla Sanderson”, la información de precios indicada en las planilla “Estudio Propuestas 02 Oct”:

Septuagésimo cuarto: Que, como se puede apreciar, en las dos planillas analizadas en los considerandos anteriores, incautada una a Biosano y la otra a Sanderson, se hace referencia a precios de oferta de las dos requeridas. Luego, si se comparan los precios contenidos en ambas planillas con el precio efectivamente ofertado por las requeridas de acuerdo con la Tabla N° 3, se observa que en la mayoría de los casos son muy cercanos al indicado en las planillas incautadas, cumpliéndose en la gran mayoría de ellas la asignación acordada por las Requeridas. Esta similitud entre ambas planillas y entre ellas con las ofertas realizadas a Cenabast sólo se explica por la existencia de un acuerdo entre las Requeridas, ya que no era posible para una requerida conocer, de forma previa e independiente, los precios que la otra requerida quería ofertar en dicha licitación;

Septuagésimo quinto: Que, por ejemplo, para el producto Clorhidrato de Tramadol 100mg/2ml Ampolla, incluido en la licitación 621-755-LP06 de Cenabast, los precios indicados en la planilla elaborada por Biosano y en la planilla elaborada por Sanderson eran $87 para Biosano y $90 para Sanderson, y los precios ofertados efectivamente por ambas requeridas fueron los indicados;

Septuagésimo sexto: Que la planilla “Del 09 Abril al 07 de Mayo 2007”, incautada a FKS, fue creada por “imorales” el 20 de marzo de 2007 y modificada por última vez por “pecheverria” el 9 de abril de 2007. Esta planilla no señala la licitación a la que se refiere cada uno de los productos que incorpora. Sin perjuicio de ello, se identificaron las licitaciones abiertas al 9 de abril de 2007 en las que aún estaba pendiente la recepción de ofertas. Estas licitaciones son 621-177-LP07, 621203-LP07, 621-195-LP07, 621-167-LP07, 621-121-LP07, 621-197-LP07, 621-179LE07, 621-171-LP07, 621-147-LP07, 621-202-LP07, 621-186-LP07, 621-184-LP07, 621-197-LP07, 621-177-LP07, las que de acuerdo a la información de mercado público acompañada por la FNE a fojas 840, tuvieron fecha de cierre para la recepción de ofertas posterior al 9 de abril de 2007, con excepción de la licitación 621-121-LP07, cuya fecha de cierre de ofertas fue el mismo 9 de abril de 2007. Esta planilla contiene una columna que se singulariza con “S” y otra que se singulariza con “B”, las que razonablemente se puede concluir que hacen referencia a montos de venta de las empresas Sanderson y Biosano respectivamente. A su vez, contiene dos columnas sin nombre al lado derecho, pero cuyos datos numéricos se pueden asociar razonablemente a precios que debían presentar las empresas Sanderson y Biosano, respectivamente, siguiendo el mismo orden establecido en la planilla:

Septuagésimo séptimo: Que los precios efectivamente ofertados por Biosano y Sanderson y la empresa que resultó adjudicataria en las licitaciones que fueron indicadas por en la planilla de la que da cuenta el considerando anterior, es el que se muestra en la siguiente tabla bajo el título “Información Cenabast”. A su vez, en dicha tabla se agrega la información de precios indicada en las planillas señaladas en el considerando anterior:

Septuagésimo octavo: Que, como se puede apreciar, en la planilla analizada en los considerandos anteriores, incautada a FKS, se hace referencia a precios de oferta de Biosano y de Sanderson. Luego, si se comparan los precios contenidos en esta planilla con el precio efectivamente ofertado por las requeridas de acuerdo con la Tabla N° 4, se observa que en la mayoría de los casos son muy cercanos al indicado en las planillas incautadas, cumpliéndose en la gran mayoría de ellas la asignación acordada por las Requeridas. Esta similitud entre ambas planillas y entre ellas con las ofertas realizadas a Cenabast solo se explica por la existencia de un contacto o acuerdo entre las Requeridas ya que no era posible para FKS conocer, de forma previa e independiente, los precios que Biosano ofertaría en dichas licitaciones;

Septuagésimo noveno: Que, por ejemplo, para el producto Epinefrina 1mg/1ml Ampolla, incluido en la licitación 621-171-LP07 de Cenabast, el precio indicado para Biosano y Sanderson en la planilla elaborada por FKS fueron los efectivamente ofertados;

Octogésimo: Que la planilla “Licitaciones en Curso 2008 – 2009”, contenida en el NUE 1922756 incautada a Biosano fue creada por “Lizbeth Figueroa” el 16 de octubre de 2008 y modificada por última vez por “creginato” el 17 de octubre de 2008. Las licitaciones indicadas en esta planilla tuvieron fecha de cierre para la recepción de ofertas posterior al 17 de octubre de 2008, con excepción de la licitación 621-1482-LP08, cuya fecha de cierre de ofertas fue el 16 de octubre de 2008. En la Hoja “Negociacion” de esta planilla hay una columna con el nombre Biosano y otra con el nombre Sanderson, las que razonablemente se puede concluir que hacen referencia a precios que debían presentar estas empresas en las licitaciones a las que se hace referencia;

Octogésimo primero: Que los precios efectivamente ofertados por Biosano y Sanderson y la empresa que resultó adjudicataria en las licitaciones que fueron indicadas en la planilla de la que da cuenta el considerando anterior, es el que se muestra en la siguiente tabla (Tabla N°5) bajo el título “Información Cenabast”. A su vez en dicha tabla se agrega la información de precios indicada en las planillas señaladas en el considerando anterior:

Octogésimo segundo: Que, como se puede apreciar, en la planilla analizada en los considerandos anteriores, incautada a Biosano, se hace referencia a precios de oferta de Sanderson y de Biosano. Luego, si se comparan los precios contenidos en esta planilla con el precio efectivamente ofertado por las requeridas de acuerdo con la Tabla N° 5, se observa que en la mayoría de los casos son muy cercanos al indicado en las planillas incautadas, cumpliéndose en la gran mayoría de ellas la asignación acordada por las Requeridas. Esta similitud entre ambas planillas y entre ellas con las ofertas realizadas a Cenabast solo se explica por la existencia de un contacto o acuerdo entre las Requeridas ya que no era posible para Biosano conocer, de forma previa e independiente, los precios que FKS ofertaría en dichas licitaciones;

Octogésimo tercero: Que por ejemplo, para el producto Escopolamina N-Butil Bromuro 20mg/1ml Ampolla, incluido en la licitación 621-11547-LE08 de Cenabast, los precios indicados para Biosano y Sanderson en la planilla elaborada por Biosano eran $78 y $82, respectivamente, y los precios ofertados efectivamente fueron $78 por Biosano y $82 por Sanderson;

Octogésimo cuarto: Que la planilla “licitaciones oct 10”, contenida en el NUE 1922757 e incautada a Biosano, fue creada por “mreginato” el 14 de octubre de 2010 y modificada por última vez por el mismo usuario el 15 de octubre de 2010. Las licitaciones indicadas en esta planilla tuvieron fecha de cierre para la recepción de ofertas posterior al 15 de octubre de 2010. En la Hoja1 de esta planilla hay una columna con singularizada con “B” y otra columna al lado derecho de esta última que si bien no tiene nombre razonablemente se puede concluir que hace referencia a precios que debía presentar FKS en las licitaciones a las que se hace referencia;

Octogésimo quinto: Que la planilla indicada en el considerando anterior debe ser analizada en conjunto con a planilla “CENABAST V.2”, contenida en el NUE 1922757 e incautada a Biosano. Ésta fue creada por “vdelreal” el 21 de abril de 2009 y modificada por última vez por “mreginato” el 15 de octubre de 2010. Al igual que en el caso anterior, las licitaciones indicadas en esta planilla tuvieron fecha de cierre para la recepción de ofertas posterior al 15 de octubre de 2010. En la Hoja “EN PROCESO” de esta planilla hay una columna singularizada con “B” y otra columna al lado derecho de esta última que, si bien no tiene nombre, razonablemente se puede concluir que hace referencia a precios que debía presentar FKS en las licitaciones a las que se hace referencia;

Octogésimo sexto: Que las planillas indicadas en los dos considerandos anteriores también deben ser analizadas en conjunto con la planilla “CENABAST Oct 22”, contenida en el NUE 1922757 e incautada a Biosano. Ésta fue creada por “vdelreal” el 21 de abril de 2009 y modificada por última vez por “mreginato” el 25 de octubre de 2010. Las licitaciones indicadas en esta planilla tuvieron fecha de cierre para la recepción de ofertas un día posterior o el mismo día 25 de octubre de 2010, salvo la licitación 621-765-LP10. Al igual que en los otros dos casos anteriores, en la Hoja “EN PROCESO” de esta planilla hay una columna singularizada con “B” y otra columna al lado derecho de esta última que, si bien no tiene nombre, razonablemente se puede concluir que hace referencia a precios que debía presentar FKS en las licitaciones a las que se hace referencia;

Octogésimo séptimo: Que los precios efectivamente ofertados por Biosano y Sanderson y la empresa que resultó adjudicataria en las licitaciones que fueron indicadas por las requeridas en las planillas indicadas en los tres considerandos anteriores, es el que se muestra en la siguiente tabla (Tabla N° 6) bajo el título “Información Cenabast”. A su vez en dicha tabla se agrega la información de precios indicadas en las mencionadas tres planillas, por lo que existen casos en los que se indica más de un precio para un mismo producto. En relación con lo anterior, cuando la Tabla N° 6 indica más de un precio, el primero fue extraído de una planilla modificada con anterioridad a la modificación de la planilla de donde se extrae el segundo:

Octogésimo octavo: Que, como se puede apreciar, en las planillas analizadas en los considerandos anteriores, incautadas a Biosano, se hace referencia a precios de oferta de FKS y de Biosano. Luego, si se comparan los precios contenidos en esta planilla con el precio efectivamente ofertado por las requeridas de acuerdo con la Tabla N° 6, se observa que en la mayoría de los casos son muy cercanos al indicado en las planillas incautadas, cumpliéndose en la gran mayoría de ellas la asignación acordada por las Requeridas. Esta similitud entre estas planillas y entre ellas con las ofertas realizadas a Cenabast solo se explica por la existencia de un contacto o acuerdo entre las Requeridas ya que no era posible para Biosano conocer, de forma previa e independiente, los precios que FKS ofertaría en dichas licitaciones;

Octogésimo noveno: Que por ejemplo, para el producto Agua Bidestilada 10ml Ampolla Vidrio, incluido en la licitación 621-807-LP10 de Cenabast, los precios indicados para Biosano y Sanderson en la planilla elaborada por Biosano eran $95 y $88, respectivamente, y los precios ofertados efectivamente fueron $95 por Biosano y $88 por Sanderson;

Nonagésimo: Que la planilla “Licitaciones Cenabast enero 2011”, contenida en el NUE 1922756 e incautada a Biosano, fue creada por “Claudio Reginato” el 19 de enero de 2011 y modificada por última vez por el “mreginato” en la misma fecha antes señalada. Las licitaciones indicadas en esta planilla tuvieron fecha de cierre para la recepción de ofertas posterior al 19 de enero de 2011 con excepción de 62161-LE11 la que tuvo fecha de cierre el 18 de enero de 2011. En la Hoja1 de esta planilla hay una columna con el nombre “Precio S” y otra con el nombre “Precio B”, las que razonablemente se puede concluir que hace referencia a precios que debía presentar Sanderson y Biosano en las licitaciones a las que se hace referencia. A su vez la planilla contiene una columna con el nombre “mis comentarios”, cuyo contenido se puede deducir fue agregado por Maurizio Reginato:

Nonagésimo primero: Que los precios efectivamente ofertados por Biosano y Sanderson y la empresa que resultó adjudicataria en las licitaciones que fueron indicadas en la planilla de la que da cuenta el considerando anterior, es el que se muestra en la Tabla N° 7 bajo el título “Información Cenabast”. A su vez en dicha tabla se agrega la información de precios indicada en la planilla “Licitaciones Cenabast enero 2011”, en las columnas de precios de Sanderson y de Biosano, incorporando entre paréntesis el precio indicado en la columna “mis comentarios” en los casos en los que proceda:

Nonagésimo segundo: Que, como se puede apreciar, en la planilla analizada en los considerandos anteriores, incautada a Biosano, se hace referencia a precios de oferta de Sanderson y de Biosano. Luego, si se comparan los precios contenidos en esta planilla con el precio efectivamente ofertado por las requeridas de acuerdo con la Tabla N° 7, se observa que en la mayoría de los casos son muy cercanos al indicado en las planillas incautadas, cumpliéndose, en la gran mayoría de ellas, la asignación acordada por las Requeridas. Esta similitud entre el precio indicado en la planilla con las ofertas realizadas a Cenabast solo se explica por la existencia de un contacto o acuerdo entre las Requeridas ya que no era posible para Biosano conocer, de forma previa e independiente, los precios que FKS ofertaría en dichas licitaciones;

Nonagésimo tercero: Que por ejemplo, para el producto Calcio Gluconato 10% 10ml Ampolla, incluido en la licitación 621-152-LE11 de Cenabast, los precios indicados para Biosano y Sanderson en la planilla elaborada por Biosano eran $125 y $120, respectivamente, y los precios ofertados efectivamente fueron $125 por Biosano y $120 por Sanderson;

Nonagésimo cuarto: Que la planilla “Analisis fc3”, contenida en el NUE 1915468 e incautada a FKS, fue creada por “David A. Gómez García” el 9 de agosto de 2012 y modificada por última vez por el “mojeda” el 12 de septiembre de 2012. Esta planilla no señala la licitación a la que se refiere cada uno de los productos que incorpora. Sin perjuicio de ello, se identificaron las licitaciones abiertas al 12 de septiembre de 2012 en las que aún estaba pendiente la recepción de ofertas. Estas licitaciones corresponden a 621-159-LP12, 621-228-LP12, 621-237-LP12, 621-222LP12 621-248-LP12, 621-105-LP12, 621-240-LP12, 621-92-LP12, 621-99-LP12, 621-100-LP12, 621-147-LP12, 621-265-LP12, 621-259-LP12, 621-278-LP12, 621272-LP12, 621-305-LP12, 621-294-LP12, 621-291-LP12, 621-304-LP12 y 621-229LP12. A su vez, se identificaron las licitaciones publicadas por Cenabast con posterioridad al 12 de septiembre de 2012 respecto de los productos indicados en las planillas. Estas licitaciones corresponden a 621-326-LE12, 621-344-LE12, 621327-LE12, 621-369-LE12, 621-366-LE12, 621-428-LE12, 621-293-LE12, 621-416LE12, 621-423-LE12, 621-401-LE12, 621-447-LE12, 621-438-LP12, 621-474-LE12, 621-496-LE12, 621-495-LE12, 621-497-LE12, 621-502-LE12, 621-503-LE12, 621-505-LE12, 621-488-LP12, 621-534-LE12, 621-540-LE12, 621-538-LE12, 621-21LE13, 621-26-LE13, 621-28-LE13, 621-35-LE13 y 621-39-LE13.

Nonagésimo quinto: En la Hoja1 de esta planilla hay una columna con el nombre “PS”, la que razonablemente se puede concluir que contiene precios asignados a Sanderson, y a su lado derecho hay una columna que no tiene nombre pero contiene precios, los que razonablemente se refieren a precios asignados a Biosano. A su vez, a la derecha de la planilla, hay una columna con el nombre “Sand” que contiene precios, y a su lado derecho hay una columna que no tiene nombre. Al igual que el caso anterior, los precios indicados en esta última columna pueden asociarse razonablemente a la asignación de precios efectuada a Biosano:

Nonagésimo sexto: Que la planilla indicada en el considerando anterior debe ser analizada en conjunto con la planilla “Cotizacion Cenabast Final”, contenida en el NUE 1915468 e incautada a FKS. Ésta fue creada por “David A. Gómez García” el 9 de agosto de 2012 y modificada por última vez por el “mojeda” el 20 de septiembre de 2012, ocho días después que la planilla “Analisis fc3”. Si bien esta planilla incorpora los mismos productos que la planilla anterior y la misma información detallada en los considerandos anteriores, tiene una diferencia que hace relevante considerarla: en la licitación 621-159-LP12, para el producto Metronidazol 500mg/100ml Frasco Ampolla, los precios que indica son 189 para Biosano y 210 para Sanderson, lo que cambia la asignación, porque en la planilla “Analisis fc3” los precios indicados eran 228 y 180, respectivamente. En los hechos, se respetó este último reparto ya que Biosano ofertó 195 y Sanderson 210;

Nonagésimo séptimo: Que los precios efectivamente ofertados por Biosano y Sanderson y la empresa que resultó adjudicataria en las licitaciones que fueron indicadas por las requeridas en las planillas indicadas en los dos considerandos anteriores, es el que se muestra en la Tabla N° 8 bajo el título “Información Cenabast”. A su vez en dicha tabla se agrega la información de precios indicada en la planilla “Analisis fc3” en las cuatro columnas que se indican en el considerando anterior. Cuando en dichas columnas se indican precios distintos para la misma empresa, se ponen ambos. Por último, para el caso mencionado en el considerando anterior se considera la información de precios indicada en la planilla “Cotizacion Cenabast Final”:

Nonagésimo octavo: Que si bien la Tabla N° 8 da cuenta de un grado de coincidencia entre la planilla incautada y las ofertas efectivamente realizadas, este es mucho menor que el mostrado en las tablas anteriores. Esto se explica porque la Tabla N° 8 se refiere a licitaciones de los años 2012 y 2013, vale decir, al último período del acuerdo de conformidad con lo señalado en la Solicitud de Beneficios. Como se señaló, el acuerdo habría sido más difícil de implementar en dicho período, debido a las deducciones de puntaje aplicadas a Sanderson, lo que queda en evidencia en diez de las oportunidades de adjudicación indicadas en la tabla anterior, donde Biosano resultó adjudicatario a pesar de ofertar precios mayores a Sanderson. Asimismo, la información indicada en la tabla ratifica lo señalado por el testigo Maurizio Reginato, quien sostuvo que, en esta época, Biosano habría ofertado precios menores a los acordados en ciertas ocasiones, adjudicándose productos asignados previamente a FKS;

Nonagésimo noveno: Que, adicionalmente, la planilla “Base 2010_CR” que se inserta a continuación, fue intercambiada entre los gerentes generales de ambas Requeridas. En efecto, ésta fue elaborada por el usuario “MOjeda” (Mariano Ojeda, gerente general de Sanderson) y modificada por última vez por “mreginato” (Maurizio Reginato, gerente general de Biosano) el 16 de marzo de 2011. Conforme se indica en la siguiente imagen, la planilla incorpora información comercial sensible de ambas empresas, tal como “precio target” para los productos que incorpora y participaciones actualizadas en cantidad y valorizadas según ese “nuevo” precio target:

Centésimo: Que FKS observó esta planilla en su escrito de fojas 3274, indicando que no consta en ella un intercambio de información; que no contiene referencia ID de la licitación y que, en todo caso, recoge datos de licitaciones pasadas e intenta proyectar los precios de licitaciones futuras. A su vez, señala que el hecho de que aparezca Mariano Ojeda como creador del documento no obsta a las conclusiones anteriores toda vez “él podría por ejemplo haber facilitado el formato” y que, en todo caso, no habría constancia de la fecha de creación del documento;

Centésimo primero: Que, de acuerdo con toda la prueba analizada, es más probable que dicha planilla haya sido efectivamente intercambiada entre los gerentes generales de ambas Requeridas;

Centésimo segundo: Que a partir del análisis de toda esta evidencia, es posible concluir que el acuerdo existente entre las Requeridas se implementó a través de reuniones sostenidas por los ejecutivos mencionados en el considerando quincuagésimo cuarto anterior, a las que asistían con planillas Excel en las que se incluían columnas que identificaban a las empresas requeridas y en las que se señalaba, a través de los precios, cuál de los laboratorios requeridos debía adjudicarse la o las licitaciones;

(3.4) Antecedentes relativos a la supuesta interrupción del acuerdo y su continuación

Centésimo tercero: Que una vez ponderada la prueba relativa a la forma cómo se implementó el acuerdo, corresponde determinar si las conversaciones y reuniones entre las Requeridas fueron interrumpidas entre los años 2005 y 2006 producto de la entrada de Biosano al mercado de los sueros de gran volumen;

Centésimo cuarto: Que, tal como se señaló en el considerando vigésimo segundo, en esta materia existe una diferencia entre los sostenido por la FNE en su requerimiento y lo expuesto por Biosano en su Solicitud de Beneficios. Mientras la primera expuso que no hubo interrupción, sino sólo una delegación de las conversaciones en ejecutivos de menor rango, la segunda indicó que el acuerdo se habría interrumpido entre los mencionados años, sin perjuicio de lo cual reconoce que en ese período se habrían delegado las conversaciones con Sanderson en el Jefe de Ventas de Biosano, Jorge Cornejo;

Centésimo quinto: Que, a este respecto, el testigo Claudio Reginato indicó que a principios del año 2004 Biosano habría alcanzado un acuerdo con un laboratorio argentino para importar inyectables de mayor volumen o sueros. A fines de dicho año, Biosano ya habría estado en condiciones de comercializar esos productos en el territorio nacional, momento en el cual “don Pedro Pablo Echeverría le comentó a mi hermano que ha sido una muy mala estrategia el haber entrado al mercado de los sueros, y que eso iba a, digamos, de cierta manera, traer repercusiones en la relación entre Sanderson y Biosano” (fojas 1528);

Centésimo sexto: Que, por su parte, el testigo Maurizio Reginato también se refirió a los efectos de la incursión de Biosano en la comercialización de sueros. Así, señaló que “a partir del año 2004, incorporamos una línea de productos que estábamos importando desde Argentina, que son soluciones parenterales de mayor volumen, que son sueros, 500, 1000 ml…. Bueno, en ese año, el 2004, o el 2005, se produce un quiebre con Fresenius, perdón, con Sanderson en esa época, por el hecho de que a ellos no les pareció que nosotros incorporáramos una línea de negocios de la cual ellos estaban, no voy a decir prácticamente solos, pero era una línea de negocios que a ellos prácticamente nadie le competía” (fojas 1046). Más adelante, este testigo explica que esa decisión comercial de Biosano hizo que Sanderson manifestara que no seguía con el acuerdo, razón por la cual el “2005, participamos [en las licitaciones] cada uno por su lado, no hubieron acuerdos” (fojas 1047);

Centésimo séptimo: Que no obstante lo afirmado por los testigos Reginato, existe prueba de que las conversaciones y reuniones entre Biosano y FKS continuaron durante el período en el que supuestamente se habrían quebrado las comunicaciones, por lo que es posible sostener que el acuerdo continuó durante los años 2005 y 2006, pese a los roces generados por la entrada de Biosano al mercado de los sueros;

Centésimo octavo: Que, en efecto, a pesar de la ambigüedad de la Solicitud de Beneficios en este punto, como se señaló en el considerando decimoséptimo, en ella se reconoce que en ese período los señores Reginato prefirieron no reunirse con Sanderson, por lo que aceptaron que Jorge Cornejo –Jefe de Ventas de Biosano en esa época, que tenía una estrecha relación personal y de confianza con los señores Reginato– fuera quien se reuniera con los representantes de Sanderson e intentara recomponer la relación. Lo anterior fue ratificado por el aludido señor Cornejo, quien en su declaración testimonial señaló que efectivamente asistió a reuniones con Pedro Pablo Echeverría al menos durante el año 2005, tal como se citó en el considerando cuadragésimo;

Centésimo noveno: Que, adicionalmente a la declaración del señor Cornejo, se encuentran acompañados al proceso correos electrónicos internos de Biosano remitidos entre los hermanos Reginato y Jorge Cornejo durante los años 2004, 2005 y 2006, los cuales ya fueron descritos en la letra a) del considerando vigésimo sexto y en las letras a), c), d), e), f) y g) del considerando cuadragésimo segundo anterior. Del análisis de los citados correos se desprende que durante el período 2004-2006, los contactos entre las Requeridas no se rompieron totalmente, pese a las tensiones que se generaron por el ingreso de Biosano al mercado de los sueros de gran volumen. En efecto, en dichos correos se hace alusión a almuerzos y reuniones con el “roedor” o “roedores”; e incluso en el de las letras b) y c) del considerando cuadragésimo segundo se indica que se celebraría una reunión y un almuerzo, respectivamente, en el Centro Vasco;

Centésimo décimo: Que, asimismo, en los correos que se citan a continuación se puede apreciar que siguieron existiendo reuniones entre las Requeridas y que durante el período mencionado los principales ejecutivos continuaron estando al tanto de ellas o incluso dirigiéndolas. En efecto:

a. A fojas 3771 se encuentra acompañado el correo electrónico de Maurizio Reginato a Jorge Cornejo, de 14 de mayo de 2005, en el que le da instrucciones sobre cómo proceder en una reunión con ejecutivos de Sanderson. En su parte pertinente se señala lo siguiente: “antes de nada le tienes que dejar claro que de ahora en adelante si quieren acuerdo es 50% / 50%, sin esa premisa no nos sentamos a la mesa……eso incluye los sueros. Sin ese acuerdo yo no soy de la postura de sentarme, me importa un […] ¡¡¡ La reunión que vas a tener con el roedor trata de ser demócrata cristiano y di todo y no digas nada, es decir, opina de todo pero igual como lo hace el dile que tiene que esperar que Claudio llegue que anda fuera de Santiago. Así podemos jugar con la decisiones, y trata de ver en que parada están, lo que si dile que de ahora en adelante los acuerdos son 50/50 y aprovecha de pasarles el dato que venimos para quedarnos con el tema de los sueros”;

b. A fojas 3782 se encuentra acompañado un correo electrónico de 7 de noviembre de 2006, de Maurizio Reginato a Jorge Cornejo, con copia a Claudio Reginato, en el que el primero les indica, en el marco de una conversación por la apertura de la licitación ID 621-814-LP06 lo siguiente: “Al margen te cuento que con esto no voy a soltar ni una puta ampolla a Sanderson….. yo no estoy de acuerdo de conversar NADA más con ellos […]” (subrayado en el original). La utilización de esta última frase demuestra que a noviembre de 2006 habrían existido conversaciones entre Biosano y Sanderson por los productos ampollas;

c. A fojas 712 se encuentra acompañada la versión pública del correo de 9 de julio de 2005, en el cual Jorge Cornejo le envía a los hermanos Reginato un Excel con la propuesta Cenabast de julio de ese año, señalándoles “estimo debemos considerar a los ratones”;

d. A fojas 712 se encuentra acompañada la versión pública del correo de 28 de marzo de 2008, enviado por Jorge Cornejo a Maurizio Reginato, con una propuesta Cenabast para el lunes 31, señalando “propongo sin ratones”. Maurizio responde ese correo copiando a Claudio, con la respuesta “Estoy de acuerdo de no hablar con los ratones”;

Centésimo undécimo: Que, junto con todo lo anterior, las planillas analizadas en los considerandos septuagésimo primero a septuagésimo quinto demuestran que las requeridas continuaron coordinándose para afectar el resultado de procesos de licitación de ampollas de Cenabast durante el año 2006, por lo que es posible concluir que el acuerdo no se interrumpió durante esa época. A mayor abundamiento y en línea con lo sostenido en los considerandos sexto a duodécimo, los elementos propios de un acuerdo único se presentan en este caso, pues no varió su objeto, la forma de implementarlo ni el grupo medular de ejecutivos que lo lideraron;

Centésimo duodécimo: Que, en lo que respecta ahora al período posterior a los años 2005 y 2006, los hermanos Reginato reconocieron en estrados que luego de la entrada de Fresenius Kabi al mercado nacional de ampollas, en el año 2007, retomaron personalmente las conversaciones con FKS que habían delegado en Jorge Cornejo;

Centésimo decimotercero: Que, primero, el testigo Claudio Reginato sostuvo que la entrada de Fresenius al mercado nacional habría motivado una llamada del señor Echeverría para invitarlo junto a su hermano a un desayuno para conocer a los nuevos dueños de Sanderson. En dicho desayuno, el señor Echeverría les habría presentado a Mariano Ojeda, gerente general de Fresenius Kabi Chile, y a Alain Mollard, responsable de Fresenius Kabi para Latinoamérica (fojas 1528). Con posterioridad a esa reunión, habría decidido junto con su hermano Maurizio retomar las conversaciones para afectar procesos de licitación convocados por Cenabast para la provisión de inyectables de bajo volumen;

Centésimo decimocuarto: Que el relato de Maurizio Reginato es consistente con lo analizado precedentemente. Señala que en los años 2006 y 2007 “nos enteramos que Fresenius Kabi adquiere Sanderson, en la cual nos invitan a un desayuno, todavía me acuerdo, fue en el hotel Crowne Plaza, en el centro, en la cual asistió, por parte de ellos, Allan Mollard, Mariano Ojeda y Pedro Pablo Echeverría, y por parte de Biosano, Claudio Reginato y yo, en la cual, se nos confirma que Sanderson, no recuerdo si estaba adquirida, o iba a ser adquirida, porque ya está un proceso que estaba cerrado y que por parte de ellos sería interesante mantener las buenas relaciones, o volver a tener buenas relaciones” (fojas 1047). A partir de ese momento, Maurizio Reginato habría tomado un rol más activo en el acuerdo, señalando que se habrían reunido tres o cuatro veces al año con FKS, para lo cual agrupaban varias licitaciones de las cuales se conversaba en dichos encuentros. Contrainterrogado por los apoderados de FKS sobre si a partir del año 2007 habría cambiado el objeto del acuerdo, señaló que “el objeto fue el mismo […] repartirse los productos” (fojas 1110). También expuso que, hasta el año 2009, se reunían la mayoría de las veces en el Centro Vasco y que, “a partir del 2009, 10, nos empezamos a reunir en mi casa” (fojas 1049), la mayoría de las veces temprano en la mañana;

Centésimo decimoquinto: Que, finalmente, las planillas analizadas en los considerandos septuagésimo sexto y siguientes, también dan cuenta de que el acuerdo siguió operando bajo la misma modalidad con posterioridad a la toma de control de Sanderson por parte de Fresenius Kabi en 2007;

Centésimo decimosexto: Que por lo expuesto en esta sección, se puede concluir que el acuerdo no fue interrumpido entre los años 2005 y 2006;

(3.5) Antecedentes relativos a las causas y circunstancias del término del acuerdo

Centésimo decimoséptimo: Que, en relación con el término del acuerdo, Biosano sostuvo en su Solicitud de Beneficios que un hecho decisivo fueron los cambios incorporados por Cenabast a las bases de licitación el año 2010, modificaciones que no han sido controvertidas en este proceso por FKS (fojas 617);

Centésimo decimoctavo: Que, al respecto, el testigo Claudio Reginato declaró que la nueva ponderación en la forma de adjudicar las licitaciones habría ocasionado problemas en la implementación del acuerdo, porque el precio habría comenzado a tener una menor incidencia. De acuerdo con su testimonio, el año 2010 Cenabast habría introducido los primeros cambios a las bases de licitación, estableciendo como criterio de adjudicación un polinomio, compuesto por el precio y la calidad en lugar de dejar sólo el precio como única variable de adjudicación. Afirma que la variable precio habría pasado a tener un 70% de ponderación y la calidad un 30%. En palabras del testigo, “eso genera a la hora digamos de poder distribuir o negociar o acordar la distribución de los productos, una interrogante no menor que era que solamente con el primer resultado informado por CENABAST recién uno sabía cuál era el puntaje que tenía como calidad de proveedor”… “durante el 2010 hasta el 2012 eso genera cierto ruido en las adjudicaciones y no… y hace que los acuerdos se rompan con algunos productos, en algunas instancias, ¿ya?” (fojas 1530). En efecto, el año 2012 las variables de adjudicación no solamente habrían sido el precio y la calidad del producto, sino que también se habría incorporado “una evaluación como proveedor del sistema. Por lo tanto, ahí están, no solamente las deducciones por calidad, retiro de mercado, sino que también se incorporan los incumplimientos de contratos anteriores” (fojas 1526);

Centésimo decimonoveno: Que el mismo testigo Claudio Reginato expresó asimismo que “el quiebre más importante se genera con el segundo cambio en las bases de licitación donde aparte de incorporar un puntaje por la calidad del producto, se incorpora un puntaje por servicio… como servicio cliente perdón, como servicio proveedor” (fojas 1530). Tal como indica la Solicitud de Beneficios (considerando décimonoveno), lo anterior habría motivado una reunión con Pedro Pablo Echeverría en un café después de una reunión de Asilfa, en la que el señor Reginato le habría planteado la inviabilidad de seguir con el acuerdo por los descuentos que se le estaban aplicando a Sanderson. Esa inviabilidad se originaba porque dado “el precio de mercado ellos tenían que ir a un precio sumamente bajo para adjudicarse o me obligaban a mí yendo a un precio mucho mayor, entonces eso fue el quiebre de los acuerdos que… en el cual se incorporaron algunos productos que tenían la entrega el año 2013, pero de ahí en adelante no” (fojas 1531);

Centésimo vigésimo: Que el testigo Maurizio Reginato también declaró que los cambios introducidos por Cenabast a las bases de licitación fueron determinantes para poner término al acuerdo. Indica que, a contar del año 2010, el precio, como variable de adjudicación, llegó a pesar “entre 60-80%” (fojas 1051) y que fueron incorporados otros factores, tales como deducciones por mal comportamiento del proveedor por entregas tardías, entrega de un menor número de productos y retiros de mercados, entre otros. Recuerda que en las licitaciones convocadas el año 2012, Sanderson “tenía prácticamente 0 puntos en calidad de proveedor”, por lo que a partir de ese año “más o menos en agosto a noviembre de 2012 que fueron las últimas conversaciones, hacían prácticamente impracticable poder sostener un acuerdo, porque, o yo tenía que irme a un precio irrisoriamente bajo para poder adjudicármelo” (fojas 1051). Señala que en este período algunas veces no respetó el precio acordado con FKS, pero sí la asignación, es decir, se acercaba al precio que debía ofertar su competidor; aunque en algunas oportunidades esta baja del precio ofertado hacía que Biosano se adjudicara licitaciones que correspondían a FKS. Sostiene, además, que la última reunión con FKS habría sido en su casa en febrero de 2013;

Centésimo vigésimo primero: Que estas declaraciones de Claudio y Maurizio Reginato son consistentes con el hecho que, a partir de octubre de 2012, Biosano se adjudicara licitaciones en las que ofertó un precio mayor al ofertado por FKS (tal como se explica en el considerando nonagésimo octavo); a diferencia de lo ocurrido hasta entonces, en que Cenabast escogía las ofertas de menor precio en casi la totalidad de los casos, como da cuenta la información de Mercado Público, acompañada a fojas 840 de autos;

Centésimo vigésimo segundo: Que, como se ha visto, la FNE sostuvo en su requerimiento que la última reunión del cartel habría tenido lugar el 13 de febrero de 2013 en la casa de Maurizio Reginato. El 24 de abril de ese mismo año la FNE realizó la diligencia de entrada, registro e incautación de especies en las dependencias de las Requeridas. Asimismo, la FNE señaló que el encargado de las licitaciones de FKS habría continuado enviando mensajes a través de la aplicación whatsapp a un ejecutivo de Biosano para retomar el acuerdo;

Centésimo vigésimo tercero: Que Maurizio Reginato, en su declaración testimonial, ratificó que la última reunión fue en su casa en febrero de 2013 y que habría sido convocada “prácticamente para decirle que si seguíamos así, era impracticable un acuerdo […] por eso que nos juntamos en febrero de 2013, porque, de nuestra parte, no era viable, no era viable […]” (fojas 1051);

Centésimo vigésimo cuarto: Que la declaración testimonial indicada en el considerando anterior es consistente con las declaraciones prestadas por los he rmanos Reginato en la Fiscalía durante la investigación (declaraciones de Maurizio Reginato de 11 de febrero, 28 de marzo y 23 de abril de 2014; y declaraciones de Claudio Reginato de 3 de febrero y 10 de abril de 2014);

Centésimo vigésimo quinto: Que, a su vez, existen dos citaciones a reuniones en formato Lotus acompañadas por la FNE, extraídas de computadores de ejecutivos de FKS en la diligencia de incautación de especies, las cuales corresponden al día 25 de febrero de 2013. Una de ellas fue creada por Mariano Ojeda con el asunto “BioDay”, mientras que la segunda fue creada por Pedro Pablo Echeverría con el asunto “Cenabast”. Esta última citación, además, señala como ubicación para la reunión “Casa Maurizio Reginato” (ambas citaciones contenidas en un disco compacto que rola a fojas 380 del cuaderno de documentos públicos de la FNE);

Centésimo vigésimo sexto: Que sin perjuicio de lo anterior, existe evidencia en autos de mensajes que habría enviado Pedro Pablo Echeverría al whatsapp de Claudio Reginato entre los días 6 de enero y 26 de marzo de 2014, ratificando lo afirmado por la FNE. Copia de dichos mensajes consta en el expediente de la FNE acompañado a fojas 74 (dicha copia se encuentra en el cuaderno de alzamiento parcial de la FNE en el dispositivo electrónico que rola a fojas 1 de dicho cuaderno). Al efecto, Claudio Reginato reconoció la existencia de esos contactos en su declaración testimonial, cuyo objeto fue “que nos volviéramos a juntar para volver a acordar las licitaciones que estaban, seguían saliendo posterior a la incautación […]” (fojas 1554 y 1555);

Centésimo vigésimo séptimo: Que, en conclusión, la prueba rendida en autos demuestra que el acuerdo se mantuvo hasta al menos el primer trimestre del año 2013, lo que es consistente con el requerimiento de la FNE;

(4) Conclusión General

Centésimo vigésimo octavo: Que la prueba citada precedentemente demuestra que las Requeridas acordaron afectar procesos de licitación convocados por Cenabast para la provisión de inyectables de menor volumen, desde a lo menos el año 1999 a febrero de 2013. En efecto, analizada la delación de Biosano contenida en su Solicitud de Beneficios; las declaraciones de los testigos Claudio Reginato, Maurizio Reginato y Jorge Cornejo, principales ejecutivos de Biosano involucrados en el acuerdo; los correos electrónicos analizados en los considerandos precedentes; las citaciones de Outlook descritas con anterioridad; y las planillas incautadas a las Requeridas, no cabe sino concluir la existencia del acuerdo anticompetitivo que la FNE imputa en su requerimiento;

Centésimo vigésimo noveno: Que, asimismo, las diversas decisiones que adoptaron las Requeridas entre los años 1999 y febrero de 2013 permiten inferir la existencia de un acuerdo único, cuyo objeto fue afectar procesos de licitaciones de ampollas, todo ello de acuerdo con los parámetros sobre este tipo de acuerdos desarrollados en los considerandos sexto a duodécimo. Efectivamente, en el caso de autos se presentaron las siguientes circunstancias: (i) coordinaciones sucesivas entre competidores que tuvieron un mismo objeto, esto es, afectar el resultado de procesos licitatorios; (ii) la existencia de un grupo medular de ejecutivos de las Requeridas (Claudio Reginato, Maurizio Reginato y Jorge Cornejo por Biosano y Pedro Pablo Echeverría y Mariano Ojeda por FKS) que participaron en las reuniones en las cuales se adoptaban las decisiones sobre los precios que las Requeridas presentaban en las respectivas licitaciones; (iii) la manera de contactarse (citaciones antes de cada licitación) y el lugar de las reuniones (principalmente el Centro Vasco); y (iv) la forma como se implementaba el acuerdo, esto, es a través de planillas excel;

Centésimo trigésimo: Que, sin perjuicio de que la acusación de la requirente se encuentra probada, la FNE identificó, a modo ejemplar, 93 productos que habrían sido afectados por el acuerdo, los que habrían sido solicitados por Cenabast en al menos 1.262 oportunidades de adjudicación. Conforme indica en su presentación de fojas 2893, el listado de productos y ocasiones señalado en el anexo de su Requerimiento corresponden a los casos en los que el acuerdo fue apto para afectar los procesos de licitación convocados por Cenabast. Agrega en dicha presentación que el listado lo construyó de la siguiente forma: primero, identificó todas las ampollas que fueron ofertadas simultáneamente, al menos una vez, por las requeridas; y, luego, buscó todas las veces que dichos productos fueron licitados por la Cenabast en el período requerido, llegando a las 1.262 oportunidades de adjudicación. Por último, señala que el número de veces en que el acuerdo fue apto para afectar las licitaciones es probablemente mayor, ya que entre los años 1999 y 2005 la información fue recopilada de registros históricos y no del portal de Chilecompras;

Centésimo trigésimo primero: Que, sin embargo, Biosano identificó en su Solicitud de Beneficios sólo 50 productos afectados por el acuerdo, sin indicar las oportunidades en las que Cenabast los habría licitado ni las veces en que ellos habrían sido objeto del acuerdo. En este sentido, Claudio Reginato indicó en estrados que el acuerdo “se acotaba, específicamente, a los productos que fabricaba laboratorio Biosano, en su planta”;

Centésimo trigésimo segundo: Que la diferencia numérica expuesta en los dos considerandos precedentes no altera en modo alguno las conclusiones a las que ha arribado este Tribunal, por dos razones. En primer término, porque, como ya se ha expuesto, lo acusado en autos es un acuerdo único cuyo objeto consistía en afectar los resultados de procesos de licitación de ampollas convocadas por Cenabast, lo que habría ocurrido entre los años 1999 y 2013, a lo menos, todo lo cual está acreditado con la prueba analizada y ponderada entre los considerandos decimocuarto y centésimo vigésimo séptimo. En segundo término, tal como se consignó en los considerandos sexto a duodécimo, los casos de acuerdos únicos son aquellos en que existen diversos acuerdos particulares respecto de los cuales no necesariamente existe evidencia de todos ellos, siendo suficiente contar con prueba parcial que permite inferir la existencia del acuerdo único, todo lo cual se da sobradamente en este caso. Es decir, a partir de toda la prueba ponderada en autos, es muy probable que al menos fueron 93 los productos que habrían sido afectados por el acuerdo único, los que habrían sido solicitados por Cenabast en al menos 1.262 oportunidades;

(5) Defensas de FKS

Centésimo trigésimo tercero: Que las alegaciones y defensas planteadas por FKS, así como la prueba que rindió en el proceso, no alteran la conclusión de que existió un acuerdo anticompetitivo entre ella y Biosano. Tal como se señaló en la parte expositiva de este fallo FKS, junto con negar su participación en cualquier tipo de acto colusorio, señaló, en primer lugar, que la FNE no habría logrado explicar en qué consistió el acuerdo, ni su finalidad, lo que no es efectivo, según se ha acreditado. Por otra parte, tampoco tiene asidero su alegación relativa a que la FNE no señaló ningún patrón inusual en el mercado revelante que pueda distinguirse de una simple interdependencia oligopolítica, atendida la prueba analizada en los considerandos anteriores. Por otra parte, las explicaciones alternativas entregadas por FKS para interpretar las planillas acompañadas al proceso no eran atendibles, de acuerdo con los análisis que en cada caso se hizo en los considerandos sexagésimo a centésimo segundo. Por último, la alegación consistente en que el poder de mercado debe medirse licitación por licitación tampoco puede acogerse, no solamente porque se acusó un acuerdo único, sino porque en estos casos se demostró que su objeto se materializó, es decir, se afectó el resultado de los procesos de licitación de ampollas convocados por Cenabast, al asignar cuál de las Requeridas resultaría adjudicataria en dichas licitaciones;

Centésimo trigésimo cuarto: Que, sin perjuicio de las alegaciones expuestas en el considerando anterior, FKS presentó, a fojas 2770, un informe económico cuyo principal objetivo es evaluar si la evidencia econométrica es consistente o no con la existencia del acuerdo requerido. Dicho informe concluyó que no existiría evidencia estadística, en el comportamiento de los precios de las licitaciones incluidas en el requerimiento, de que las Requeridas habrían actuado coordinadamente. Esta conclusión, sin embargo, no puede alterar la decisión de este Tribunal relativa a la existencia del acuerdo único imputado por la FNE, atendido que el mismo ha sido acreditado mediante prueba directa que no puede ser desvituada por prueba indirecta, tal como se estableció en la Sentencia N° 139/2014, entre otras. A mayor abundamiento, como la propia FNE lo destaca a fojas 3473, uno de los autores del citado informe reconoce, en un artículo académico, que el hecho que no se encuentre evidencia estadística de colusión en casos de licitaciones no permite descartar su existencia;

(6) Acusación de Prescripción

Centésimo trigésimo quinto: Que, delimitado todo lo referente al inicio, partícipes, implementación, organización y término del acuerdo, es posible resolver la excepción de prescripción alegada por FKS, conforme a la cual estarían prescritos todos aquellos acuerdos particulares entre las Requeridas desde las presentaciones de las respectivas ofertas efectuadas con anterioridad al 5 de agosto de 2011;

Centésimo trigésimo sexto: Que, por una parte, a partir de la prueba aportada al proceso se concluyó que el acuerdo único se mantuvo hasta por lo menos el primer trimestre del año 2013. Por otra parte, el requerimiento de autos fue notificado legalmente a FKS el 5 de agosto de 2016, por lo que la interrupción de la prescripción debe entenderse ocurrida este último día, por haberse trabado en esa fecha la litis;

Centésimo trigésimo séptimo: Que, por consiguiente, la acción no se encuentra prescrita, ya que fue interpuesta y notificada en un plazo inferior a cinco años, tal como dispone el artículo 20, incisos 3° y 4°, que establece que el cómputo de la prescripción para el caso de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° del D.L. N° 211 “no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”. Por tanto, la excepción de prescripción opuesta por FKS debe ser rechazada;

(7) Medidas

Centésimo trigésimo octavo: Que, finalmente, corresponde referirse a los criterios bajo los cuales el actuar de las Requeridas será objeto de medidas, de acuerdo con lo señalado en el artículo 26 del D.L. Nº 211 en relación al artículo 3° del mismo cuerpo legal;

Centésimo trigésimo noveno: Que, en primer término, se debe tener presente que con el objeto de facilitar la persecución e investigación de este tipo de conductas, el legislador ha consagrado un sistema de inmunidad y clemencia, en el artículo 39 bis del D.L. N° 211 vigente, a quienes participan de acuerdos colusorios y colaboran con la autoridad, de manera que puedan optar a una exención de la medida de disolución de la persona jurídica o una exención o reducción de la multa, siempre y cuando se cumplan los requisitos señalados en el referido artículo 39 bis. En el caso de autos, la FNE señala en su requerimiento que Biosano cumplió con los requisitos establecidos en dicha norma y obtuvo el beneficio de exención total de la multa por ser el primer delator, beneficio que este Tribunal debe respetar toda vez que no se acreditó en autos que dicha empresa fue la que organizó el cartel ni que coaccionó a FKS a participar en el, única excepción que consagra el mensionado artículo 39 bis para no otorgarlo. Sin embargo, como la misma norma señala, dicho beneficio sólo se refiere a las medidas y sanciones contempladas en las letras b) y c) del artículo 26 del D.L. N° 211, por lo que eventualmente se podrán imponer a Biosano algunas de las medidas señaladas en la letra a) de dicho artículo o las genéricas establecidas en el artículo 3°;

Centésimo cuadragésimo: Que, habiendo abarcado el acuerdo imputado un período considerable de tiempo (1999-2013), en forma previa a realizar el cálculo de la multa que le correspondería a Fresenius y Sanderson, se debe determinar el régimen jurídico aplicable en materia de sanciones, tal como se ha determinado en las Sentencias N° 139/2014 y N° 158/2017;

Centésimo cuadragésimo primero: Que durante el período acusado por la FNE han estado vigentes, en forma sucesiva, tres regímenes legales de defensa de la libre competencia, esto es: (i) el Decreto Ley N° 211, de 1973, vigente desde diciembre de 1973 (el “D.L. N° 211 original”), que atribuía el carácter de delito penal a la colusión; (ii) el mismo Decreto Ley N° 211, modificado por la Ley N° 19.911, que despenalizó las conductas lesivas de la libre competencia y entró en vigencia a partir del 13 de febrero de 2004 (el D.L. N° 211 “intermedio”); y (iii) el Decreto Ley N° 211 nuevamente modificado, esta vez por la Ley N° 20.361, que introdujo algunos cambios a la descripción de la colusión como conducta sancionable e incrementó el monto máximo de la multa aplicable, estableciendo además la figura de la denominada delación compensada, y que es el texto normativo que estuvo en vigor desde el día 13 de octubre de 2009 hasta el 31 de julio de 2016 (el D.L. N° 211 “vigente”);

Centésimo cuadragésimo segundo: Que, tal como se señaló en la Sentencia rol N° 27.181-2014 de la Corte Suprema, corresponde aplicar el último de los textos legales citados en el considerando precedente, ya que ese era el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita, esto es, el año 2013, porque ahí se consumó, perpetró o ejecutó íntegramente dicha conducta;

Centésimo cuadragésimo tercero: Que, asimismo, la aplicación de dicho régimen legal no importa una aplicación retroactiva del D.L. N° 211 porque la conducta se verifica del todo bajo la vigencia de la citada ley, por tratarse de un acuerdo único compuesto de múltiples acuerdos particulares. Además, tampoco se afecta el principio pro reo porque la ley más favorable tiene que ser posterior al hecho al cual se aplica. En tercer lugar, existiendo una sola conducta de carácter continuo a la cual se le aplicarán las sanciones vigentes a la época de su término, mal puede vulnerarse el principio de non bis in idem. Por último, la proporcionalidad es un elemento que se debe tener en consideración al momento de calcular la multa, lo que este Tribunal hará, según se explica en los considerandos siguientes. En suma, en casos de acuerdos permanentes no existe aplicación retroactiva de una ley más gravosa y posterior a la conducta, sino sólo un régimen legal que muta durante su ejecución y cuya variación fue conocida por el hechor;

Centésimo cuadragésimo cuarto: Que en el expediente constan antecedentes que permiten establecer el beneficio económico obtenido por las Requeridas producto del acuerdo requerido en autos. En específico, la FNE acompañó a fojas 2575 un informe económico que, tomando como ciertas las acusaciones de la FNE en contra de Biosano, Fresenius y Sanderson, estimó el beneficio económico obtenido por las requeridas producto del acuerdo acusado en autos a partir del año 2006, ya que solo a partir de ese año se cuenta con información en formato digital respecto de las licitaciones afectadas por el acuerdo;

Centésimo cuadragésimo quinto: Que, para efectos del cálculo de la multa, se han utilizado las estimaciones de sólo dos de los modelos econométricos presentados en el informe de la FNE, denominados «difference-in-difference» y «estructural», y no los otros dos, del tipo «before and after«, por ser conceptualmente inferiores a los primeros. Asimismo, atendido que el monto del beneficio económico calculado por el mencionado informe se encuentra en pesos, fue necesario convertir dicho monto a UTA. Para esto, con la información contenida en la base de datos de Mercado Público acompañada a fojas 840, se transformaron los montos a UTA según la fecha de cada licitación;

Centésimo cuadragésimo sexto: Que, atendido que Fresenius obtuvo el 13,5% del monto total adjudicado a FKS y que Sanderson obtuvo el 86,5% del mismo monto, se estima que (i) el beneficio económico promedio de Fresenius para el período 2006-2013 es de 1.231,5 UTA; y (ii) el beneficio económico promedio de Sanderson para el período 2006-2013 es de 7.869 UTA.

Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, teniendo en cuenta que Sanderson participaba del acuerdo desde 1999 (no así Fresenius), para calcular el monto del beneficio económico obtenido por Sanderson entre dicho 1999 y 2005, se extrapolaron al período 1999-2005 los resultados indicados precedentemente correspondientes a esta empresa, considerando para ello las oportunidades de adjudicación de cada período y se estimó que el beneficio económico promedio de Sanderson para el período 1999-2005 es de 8.357,6 UTA;

Centésimo cuadragésimo octavo: Que el Cuadro N° 1 muestra una estimación realizada por este Tribunal del beneficio económico total obtenido por las Requeridas en base a los antecedentes indicados en los considerandos precedentes, abarcando todo el período de duración del acuerdo:

Centésimo cuadragésimo noveno: Que, habiéndose determinado el beneficio económico obtenido por las requeridas Fresenius y Sanderson, se debe evaluar si procede alguna de las circunstancias agravantes o atenuantes previstas en el artículo 26 del D.L. N° 211. Dicha norma establece, entre otras circunstancias, “la gravedad de la conducta, el efecto disuasivo, la calidad de reincidente por haber sido condenado previamente por infracciones anticompetitivas durante los últimos diez años, la capacidad económica del infractor y la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”;

Centésimo quincuagésimo: Que, en cuanto a la gravedad de la conducta, tal como este Tribunal lo ha señalado en múltiples oportunidades, la colusión es el atentado más grave en contra de la libre competencia. Esto por cuanto no sólo suprime la rivalidad entre los competidores miembros del cartel, incrementando las ganancias de los oferentes y disminuyendo el beneficio de los demandantes, sino también porque subvierte el uso del proceso competitivo como mecanismo de vigilancia de las actividades en un mercado, asegurando ventajas competitivas a ciertos participantes (de las licitaciones en este caso) que de otro modo no tendrían si no fuera por la colusión existente (véase Marshall, Robert C. y Marx, Leslie M., The Economics of Collusion: Cartels and Bidding Rings, The MIT Press, 2012, en especial pp. 83 y ss.);

Centésimo quincuagésimo primero: Que, en relación con el efecto disuasivo, esta circunstancia está estrechamente relacionada con la gravedad de la conducta imputada en autos. En efecto, se trata de un acuerdo colusivo que se ejecutó por al menos 14 años sobre productos de vital importancia para el sistema público de salud;

Centésimo quincuagésimo segundo: Que, por otra parte, no existe ningún antecedente en el proceso que acredite que Fresenius, ni Sanderson tengan la calidad de reincidente por haber cometido conductas atentatorias en contra de la libre competencia en los últimos diez años;

Centésimo quincuagésimo tercero: Que en lo que se refiere a la circunstancia atenuante consistente en la colaboración que Fresenius y Sanderson hayan prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación, si bien es cierto que estas requeridas solicitaron que se la tomara en consideración, los antecedentes que esgrime para obtener tal beneficio no son suficientes para poder considerar este factor, toda vez que la colaboración que dicen haber prestado a la FNE durante la investigación no ha ido más allá que su deber legal de cumplir con las cargas públicas que le impone la ley;

Centésimo quincuagésimo cuarto: Que no existe ningún antecedente adicional que permita considerar, de manera fundada, que concurre alguna circunstancia atenuante o agravante;

Centésimo quincuagésimo quinto: Que, atendido lo señalado en el cuadro N°1, se aplicará (i) una multa de 30.000 (treinta mil) UTA a Laboratorio Sanderson S.A., por cuanto el doble del beneficio económico promedio que obtuvo producto de la colusión, es superior al límite máximo de 30.000 UTA establecidas en la normativa aplicable a los hechos denunciados en autos; y (ii) una multa de 2.463 (dos mil cuatrocientos sesenta y tres) UTA a Fresenius Kabi Chile Ltda, equivalente al doble del beneficio económico promedio que obtuvo producto de la colusión;

Centésimo quincuagésimo sexto: Que, por último, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211 y en línea con lo establecido en las sentencia N° 158, N° 145 y Nº 148, se impondrá como medida, en forma adicional a la multa impuesta, en el caso de FKS, y de manera exclusiva, en el caso de Biosano, la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» (material de promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012. Dicho programa tendrá una duración de cinco años y deberá contemplar, como mínimo, las siguientes acciones:

a) Dentro de 30 días hábiles contados desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada, el directorio de cada requerida deberá constituir un Comité de Cumplimiento integrado a lo menos por un director independiente, en los términos del artículo 50 bis de la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas. Este Comité deberá estar establecido en los estatutos sociales y se encargará de proponer al directorio el nombramiento y remoción del Oficial de Cumplimiento señalado en la letra b) de este considerando, así como de velar por el buen cumplimiento de sus deberes;

b) Nombrar, dentro de 30 días hábiles contados desde la constitución del Comité a que alude la letra anterior, a un Oficial de Cumplimiento encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de cada compañía. El Oficial de Cumplimiento será designado y removido conforme a lo dispuesto en la letra anterior, y deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo y reportar sus acciones directamente al Directorio de la respectiva empresa. El nombramiento del Oficial de Cumplimiento deberá recaer en una persona externa a la compañía y ser informado a la Fiscalía Nacional Económica;

c) Entregar, dentro de noventa días hábiles contados desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada, una copia de ella a los directores, gerentes, subgerentes y, en general, a los ejecutivos o empleados con alta responsabilidad ejecutiva, de administración y de toma de decisiones en materia comercial (ventas, definición de políticas de precios, formulación de cotizaciones en procesos de licitación o cotización u otra equivalente). La misma obligación regirá respecto de toda persona involucrada en la colusión sancionada en esta sentencia que aún desempeñe funciones en la respectiva compañía. En el evento que una persona asuma uno de esos cargos con posterioridad al transcurso de ese plazo se le deberá entregar una copia de esta sentencia junto con la suscripción del contrato respectivo o de la aceptación del cargo, según fuere el caso;

d) Obtener, de parte de las personas señaladas en la letra c) precedente, una declaración jurada en la que se indique que han leído y entendido este fallo, y que no se encuentran en conocimiento de ninguna violación a las leyes que protegen la libre competencia en la empresa. Dicha declaración deberá efectuarse, por primera vez, dentro del plazo de noventa días hábiles contados desde que esta sentencia quede ejecutoriada. Luego deberá efectuarse anualmente, durante los cinco años siguientes a la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada;

e) Proveer anualmente una capacitación comprensiva en materia de libre competencia. Dicha capacitación deberá otorgarse a: (i) las personas señaladas en la letra c) precedente y (ii) toda otra que el Oficial de Cumplimiento estime pertinente. El entrenamiento deberá ser efectuado por un abogado o economista externo y experto en libre competencia. La capacitación deberá incluir siempre un relato del contenido de esta sentencia. Esta medida tendrá una duración obligatoria de cinco años contados desde que esta sentencia quede ejecutoriada;

f) Llevar a cabo al menos dos auditorías de libre competencia durante el período de cinco años contado desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Las auditorías deberán comprender, como mínimo, una revisión de: (i) las casillas de correo electrónico corporativos y los registros de llamados a través de teléfonos corporativos de las personas señaladas en la letra c) precedente; (ii) los incentivos establecidos en los contratos de trabajos; (iii) la participación de la compañía en procesos de licitación o cotización; (iv) la participación de la compañía en asociaciones gremiales; y, (v) la política interna de libre competencia de la compañía;

g) Mantener una línea de denuncia anónima que permita a cualquier empleado revelar directamente ante el Oficial de Cumplimiento eventuales infracciones a las normas de defensa de la libre competencia; y,

h) Proveer anualmente un reporte escrito a la Fiscalía Nacional Económica que dé cuenta de la ejecución del programa de cumplimiento. Dicho reporte deberá ser enviado durante los cinco años siguientes a la fecha en que quede firme la presente sentencia;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º y 19 y siguientes del Decreto Ley Nº 211,

SE RESUELVE:

ACOGER el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 31 en contra de Fresenius Kabi Chile Ltda., Laboratorio Biosano S.A. y Laboratorio Sanderson S.A., declarando que infringieron el artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.L. N° 211 al celebrar y ejecutar acuerdos con el objeto de afectar procesos de licitación de inyectables de menor tamaño convocados por Cenabast desde, a lo menos, el año 1999 hasta, a lo menos, el año 2013;
RECHAZAR la excepción de prescripción interpuesta por Fresenius Kabi Chile Ltda. y Laboratorio Sanderson S.A.;
CONDENAR a Laboratorio Sanderson S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 30.000 (treinta mil) Unidades Tributarias Anuales;
CONDENAR a Fresenius Kabi Chile Ltda. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 2.463 (dos mil cuatrocientas sesenta y tres) Unidades Tributarias Anuales;
EXIMIR a Laboratorio Biosano S.A. del pago de multa, por ser acreedora del beneficio establecido en el artículo 39 bis del D.L. Nº 211;
IMPONER a ambas Requeridas la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» (material de promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012, por un plazo de cinco años, programa que deberá contemplar, además y como mínimo, las acciones detalladas en el considerando centésimo quincuagésimo sexto de esta Sentencia;
CONDENAR en costas a Laboratorio Biosano S.A., Fresenius Kabi Chile Ltda. y Laboratorio Sanderson S.A., por haber sido totalmente vencidas.

SE PREVIENE que la Ministra Sra. María de la Luz Domper, no obstante concurrir al fallo, estuvo por no incluir el literal (i) de la letra f) del considerando centésimo quincuagésimo sexto.

SE PREVIENE que el Ministro Sr. Tapia y el Sr. Arancibia, si bien concurren a la decisión de la mayoría, no comparten lo señalado en los considerandos centésimo cuadragésimo primero a centécimo cuadragésimo octavo y centésimo quincuagésimo quinto, relativos a la forma de cálculo de la multa, porque conllevan una aplicación retroactiva de la ley sancionatoria que está prohibida por el ordenamiento jurídico. Las razones que sustentan esta afirmación fueron desarrolladas con mayor extensión en su prevención de la Resolución N° 160, de 28 de diciembre de 2017. La principal es que el derecho de la libre competencia es parte del derecho regulatorio administrativo, cuyas sanciones no se rigen por el ius puniendi de castigo estatal, sino por el ius corrigendi de principios y finalidades propios vinculados a la corrección y disuasión de conductas mediante la imposición de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Por este motivo, los montos y límites máximos de las multas reguladas en versiones anteriores del D.L. 211, pero vigentes durante el período colusivo, deben ser considerados para el cálculo de la multa, según se explica a continuación:

Ante todo, cabe aclarar que el comportamiento o hecho que configura el acuerdo único anticompetitivo probado en autos es subsumible en las tres regulaciones indicadas, pues todas ellas establecen la ilegalidad de esta conducta atentatoria contra la libre competencia. Por tanto, el problema de la ley aplicable al ilícito no se refiere a la norma de conducta, sino sólo a la norma de sanción aplicable a la misma. Es sólo en este último caso que es posible identificar tres regímenes diferentes;
Que la FNE solicita, y el fallo de mayoría acoge, la aplicación del estatuto de multa correspondiente a la ley vigente al momento del término de la conducta. Siguen, a estos efectos, jurisprudencia de este Tribunal (sentencia N° 139/2014) y de la Excma. Corte Suprema (rol N° 27.181-2014, 29 de octubre de 2015) que sostiene que, de conformidad con el derecho penal intertemporal sobre delitos de unidad de acción, basta que parte de la ejecución de la conducta se haya producido bajo la vigencia de la última ley para que la multa aplicable a todo el período colusivo se calcule conforme al límite máximo fijado en la última ley;
Con todo, a consecuencia de que no se está en presencia de una aplicación del ius puniendi, el régimen sancionatorio en este caso no debe regirse por ese criterio, que está fundado en principios del orden penal no aplicables al ejercicio de potestades administrativas en el ámbito regulatorio. El plano jurídico en que se desenvuelve este derecho es obligacional, no penal, lo que explica, por ejemplo, que su régimen procesal inherente sea el procedimiento civil (con las excepciones derivadas del carácter indisponible del objeto del proceso por ser de interés público) y no el procesal penal, entre otros aspectos;
La regulación económica consiste en la imposición, por razones de interés público, de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Por ello, la infracción regulatoria consiste simplemente en un incumplimiento obligacional, no en la realización de una conducta típica punible. En el caso específico de la regulación de libre competencia, las obligaciones impuestas son principalmente negativas o de “no hacer” y, por ende, de tracto sucesivo o permanentes, esto es, aquellas “en las que la prestación se prolonga en el tiempo pero sin dividirse en etapas… donde el deber de abstención del deudor suele mantenerse a lo largo del tiempo” (Aedo, Ángel, Teoría General de las Obligaciones, Dykinson, Madrid, 2010, p. 56). Sobre esta base, el acuerdo colusivo configura un incumplimiento único de una obligación negativa de “no coludirse”, permanente y duradera, que da origen a la responsabilidad infraccional correspondiente;
La naturaleza obligacional implica que la sanción administrativa de la colusión consiste simplemente en la imposición de nuevas obligaciones por haber infringido una obligación regulatoria de igual naturaleza. Esto se traduce normalmente en una sanción pecuniaria. Como bien señala Coloma, la utilización de multas para hacer efectiva dicha responsabilidad es semejante a –aunque en caso alguno se equipara con– la responsabilidad civil compensatoria, porque “la persona que infringe un determinado deber jurídico debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero” (Coloma, Germán, Análisis económico del derecho privado y regulatorio, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 254);
Establecido lo anterior, el punto a dilucidar en este caso no es uno de intertemporalidad de una ley punitiva, sino de estatutos compensatorios de incumplimientos (corrección) o de riesgos de incumplimientos futuros (disuasión) de una obligación de tracto sucesivo. Lo que se trata, entonces, es determinar la ley aplicable a los efectos de dicho incumplimiento único, pero prolongado durante un tiempo en que se dictaron tres normas que fueron haciendo más onerosas las consecuencias jurídicas del mismo;
Cabe precisar que esta labor de discernimiento está sujeta a dos limitaciones jurídicas relevantes. En primer lugar, al principio non bis in ídem, que prohíbe sancionar dos veces por el mismo incumplimiento o cobrar dos veces la misma deuda, de modo que la sanción no podría consistir simplemente en la suma de las sanciones correspondientes a los hechos colusivos subsumibles en cada norma, como si se tratara de tres acuerdos distintos. En la práctica, semejante proceder significaría sancionar tres incumplimientos en vez de uno y desconocer el carácter continuado de la infracción, largamente acreditado en este caso;
La segunda limitación está dada por el principio de irretroactividad de la ley, en virtud del cual, a falta de norma expresa, las consecuencias jurídicas de los actos deben regirse por la ley vigente al momento de su ocurrencia. De esta forma, quedan proscritas leyes ex post facto y las sanciones sin lex previae. De acuerdo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional, “esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizado” (Sentencias rol Nº 207, c. 67º, y rol Nº 46-1987, c. 22º);
El principio de irretroactividad de la ley es un principio general del derecho. Se aplica, por tanto, a las leyes que establecen sanciones penales, administrativas y civiles. Aunque históricamente la irretroactividad de la ley que impone sanciones administrativas ha sido asociada al principio de irretroactividad de la ley penal o del ius puniendi, esta identificación es errónea porque, como se explicó, una infracción administrativa envuelve el incumplimiento de una obligación que se ve compensado con la imposición de nuevas obligaciones de igual naturaleza. Por esta razón, el carácter irretroactivo de estas leyes se asemeja más al de las leyes que imponen sanciones al incumplimiento de obligaciones civiles, dispuesto en el artículo 9 del Código Civil;
Específicamente, el principio de irretroactividad de una ley regulatoria u obligacional establece que el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el legislador se rige por las sanciones establecidas al momento de la infracción. Así se desprende, por ejemplo, del artículo 22 Nº 2 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, relativo a obligaciones contractuales, pero cuyo sentido es el mismo que rige para casos de infracciones regulatorias. En efecto, dicha disposición establece que las sanciones legales al incumplimiento de un contrato serán aplicadas “con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. La aplicación de este criterio al caso particular determina que el aumento gradual de las multas por incumplimiento prolongado de una obligación de tracto sucesivo sólo se aplica a los efectos producidos durante la vigencia de la norma que fija dicho aumento. En otras palabras, los efectos de dicha contravención no podrían regirse por un estatuto compensatorio dictado con posterioridad a su producción, pues en tal caso se configuraría una hipótesis de retroactividad de la ley no prevista por el legislador;
Establecida la necesidad y modo de aplicar el principio de irretroactividad de la ley en este caso, cabe preguntarse si la solución particular que plantea el derecho intertemporal penal, aplicada por este fallo, permite resguardar dicho principio. Como se recordará, esta solución propone imponer la sanción prevista en la última ley porque ahí se consumó, perpetró o ejecutó íntegramente la conducta. El criterio que subyace a esta fórmula es que la conducta sancionada con la máxima pena se verifica del todo bajo la vigencia de la última ley, de modo que la sanción impuesta no plantea un problema de retroactividad, pues sólo se castiga lo ocurrido bajo el derecho vigente. En otras palabras, el problema de la eventual aplicación de los estatutos anteriores, por el carácter continuo del delito, desaparece. Sin embargo, si se aplicara este criterio al caso concreto, sólo cabría multar el tramo de colusión ocurrido bajo la vigencia de la última ley, lo que obviamente resultaría insuficiente para efectos de la defensa de la libre competencia;
Sin embargo, precisamente en atención a este último reparo, la solución penal aplicada por el fallo de mayoría adopta aquí una variante impropia y ajena a su versión original pues, descartada la hipótesis de retroactividad de la ley en razón del carácter consumado de la conducta bajo la ley vigente, se pretende hacer extensiva la sanción máxima que ésta establece a hechos anticompetitivos cometidos bajo una ley anterior, lo que obviamente atenta en contra del principio de irretroactividad de la ley sancionadora. Esta parte de la solución escinde la secuencia natural “ley-hecho-sanción”, al pretender la aplicación de una ley y sanción a hechos anteriores a su establecimiento. Es decir, la solución se vale de la consumación de la conducta bajo la última ley para sancionarla no sólo por lo ocurrido durante la vigencia de la misma, según lo plantea la doctrina penal original, sino también para aplicarla hechos anteriores, lo que además contraviene el principio nulla poena sine lege;
La aplicación de esta variante es incluso ajena al criterio del derecho penal, del que se vale el fallo de mayoría, porque éste prohíbe aplicar la pena mayor fijada en la última ley al tramo de consumación regido por una ley anterior. A lo más, la pena podría considerar la secuencia de consumación regida por la ley anterior “conforme a las reglas vigentes al momento de su comisión, pero no se expresa como pena ni como cargo adicionales al cargo y la pena basados en la nueva ley, que sólo pueden expresar el merecimiento y la necesidad de pena por la comisión de la secuencia posterior a su entrada en vigencia” (Bascuñán, Antonio, Estudios sobre la colusión, Thomson Reuters, 2016, p. 144 y 148);
En razón de lo expuesto, ni la solución planteada por el derecho intertemporal penal, ni su variante específica al problema de vigencia de diferentes estatutos sancionadores del D.L. 211, es inaplicable en el derecho sancionador administrativo. Mientras la primera determina una sanción insuficiente en relación al ilícito, la segunda es retroactiva e ilegal;
En cambio, como hemos señalado, la solución propia del derecho regulatorio administrativo para el caso concreto consiste en declarar un solo incumplimiento de una obligación de no hacer y, por ende, de tracto sucesivo, cuyos efectos están sujetos a estatutos sancionadores u obligacionales diferentes. La multa impuesta, por tanto, debe ser una sola para un solo incumplimiento, y su cálculo debe considerar los montos máximos exigibles por concepto de multa para cada período.
Esta fórmula de cálculo es consistente, en primer lugar, con la existencia de un solo incumplimiento legal, de modo que se resguarda el principio non bis in ídem y el carácter continuo del ilícito. Como señala el profesor Bascuñán, “el fraccionamiento de las sanciones concurrentes en consideración a las leyes que estuvieron vigentes durante la comisión de una única colusión no equivale a la afirmación de una multiplicidad de acuerdos colusorios” (Bascuñán, Antonio, ob. cit., p. 266). Además, es respetuosa del principio de irretroactividad de la ley regulatoria, que prohíbe la aplicación de una ley que impone obligaciones correctivas o disuasivas nuevas a efectos lesivos o riesgos producidos con anterioridad a su vigencia, sean más o menos favorables;
Este modo de calcular una multa por incumplimiento continuo de una obligación de no hacer, según el estatuto compensatorio aplicable a cada período de tiempo, es propio del derecho intertemporal obligacional. Como explica nuevamente el profesor Bascuñán, las reglas de este derecho son distintas a la del derecho intertemporal penal, porque no se preocupan de determinar algún momento puntual de referencia, sino que “se extienden durante todo el lapso en que se mantienen las relaciones jurídicas que ellos producen. La distinción del derecho romano tardío entre hechos pasados, negocios pendientes y negocios futuros (Cod. 1,14,7) da cuenta precisamente del problema del derecho privado, consistente en que los hechos pasados pueden sin embargo corresponder a negocios pendientes”. Por eso, tales efectos no podrían estar regidos por una ley posterior. Siguiendo con Bascuñán, las reglas de este derecho “más bien distinguen qué clase de proyecciones temporales de una acción, hecho o situación pasada deben entenderse por regla general – es decir, mientras la ley no disponga otra cosa – aseguradas frente a eventuales cambios legislativos; eso equivale a considerarlas como parte del hecho pasado, por lo que tendría efecto retroactivo aplicarles una ley que entró en vigencia con posterioridad a la acción, hecho o situación que sirve de fundamento a esas proyecciones” (Bascuñán, Antonio, ob. cit., p. 94 y 95);
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la solución de cálculo de la multa planteada por estos prevenientes incluso es aceptada por autores de derecho penal, como Gunther Jakobs. Para este autor, el mejor método de cuantificación de una pena de un delito continuo es aquél que valora de modo fraccionado las consecuencias del mismo según la ley aplicable al momento del hecho consumativo. Por tanto, si a lo largo del tiempo entra en vigencia un nuevo marco penal para un delito continuo, aunque el perpetrador debe ser condenado por la regla más estricta, para efectos de evitar la retroactividad, la regla más estricta debe aplicarse de tal manera que, en el caso de la sentencia, se tenga en cuenta la evaluación más leve de los actos sujetos a la ley anterior (véase Jakobs, Günther, Strafrecht-Allgemeiner Teil, Berlin/New York: Walter De Gruyter, 1993, 2ed., 2 Kapitel, Abs. 4, Nm. 61, pp. 96 y 97);
Finalmente, bajo una perspectiva estricta de regulación económica, el modo de cálculo planteado tampoco genera un incentivo perverso para la delación o el reconocimiento en un proceso judicial de un período colusivo más prolongado con el fin de obtener multas menores, pues tal actuación se vería disuadida por el efecto patrimonial que dicha extensión de tiempo podría tener en un eventual juicio de daños por actos anticompetitivos;
Por todo lo anterior, en opinión de estos previnientes el cálculo de la sanciones impuestas a las requeridas en estos autos no debió haber aplicado retroactivamente (esto es, a todo el período colusivo) el límite máximo de las multas previstas por el legislador sólo a partir del año 2009, sino que se debieron haber calculado los montos correspondientes a la misma durante todo el período, considerando los límites máximos de multa que en cada momento estableció el legislador.

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez y Sr. Jaime Arancibia Mattar. Autorizada por la Secretaria Abogada, María José Poblete Gómez.

Decisión CS

Santiago, veintisiete de enero de dos mil veinte.

Vistos:

En estos antecedentes Rol Corte Suprema Nº 278-2019, se trajeron los autos en relación para conocer de las reclamaciones presentadas por Laboratorio Fresenius Kabi Chile Limitada y Laboratorio Sanderson S.A., en contra de la sentencia de ocho de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que acoge el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, declarando que las requeridas infringieron el artículo 3º incisos 1º y 2º letra a) del Decreto Ley N°211 al celebrar y ejecutar acuerdos con el objeto de afectar procesos de licitación de inyectables de menor tamaño, convocados por Cenabast, desde el año 1999 hasta a lo menos el año 2013, condenando a Laboratorio Fresenius Kabi Chile Limitada al pago de una multa de 30.000 Unidades Tributarias Anuales y a Laboratorio Sanderson S.A. a una sanción de 2.463 Unidades Tributarias Anuales (UTA), eximiendo de dicho castigo pecuniario a Laboratorios Biosano S.A., en atención a haberse acogido ésta al beneficio del artículo 39 bis del señalado cuerpo normativo.

Finalmente, el fallo impone a todas las requeridas la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia, que satisfaga los requisitos establecidos en la Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012, por un plazo de cinco años, el cual deberá contemplar, además y como mínimo, las acciones detalladas en el cuerpo de la misma decisión.

Los antecedentes se inician por el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de Laboratorio Fresenius Kabi Chile Limitada, Laboratorio Sanderson S.A. y Laboratorios Biosano S.A., por cuanto afirma que las requeridas celebraron y ejecutaron un acuerdo para afectar los resultados de las licitaciones públicas convocadas por Cenabast, en la adquisición de medicamentos inyectables o ampollas, involucrando 93 productos con distintos principios activos. De esta manera, afirma que tomaron contacto antes de ofertar y acordaron qué empresa ofrecería el precio más bajo, lo cual se materializaba a través de reuniones donde se aportaban documentos internos, principalmente planillas que consignaban la oferta que haría la empresa ganadora y, a veces, un precio de referencia para el perdedor. La última reunión, afirma el órgano administrativo, fue el 13 de febrero de 2013.

En cuanto al mercado relevante, se identifica como la provisión de medicamentos genéricos inyectables de menor volumen o ampollas, en el marco de las licitaciones públicas convocadas por Cenabast entre 1999 y el primer semestre de 2013. Cada producto se describe de forma detallada, razón por la cual no hay sustitución.

El acuerdo afectó arcas fiscales, con ingresos sobrenormales para las requeridas, que duraron entre 1999 y 2013.

Por estas razones, la FNE solicita la imposición de una multa de 18.000 UTA para Laboratorio Sanderson S.A., de 2.000 UTA para Laboratorio Fresenius Kabi Chile Limitada y se hace presente que Laboratorio Biosano S.A. cumple los requisitos para acceder a la exención de la sanción pecuniaria.

A fojas 389 Laboratorios Biosano S.A, (en adelante Biosano), contesta el requerimiento, señalando que entregó a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) todos los antecedentes solicitados y, además, implementó un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, razón por la cual pide no ser condenado en costas.

A fojas 574 Laboratorio Sanderson S.A. (en adelante Sanderson) y Laboratorio Fresenius Kabi Chile Limitada (en adelante Fresenius) oponen de manera conjunta excepción de prescripción, la cual se funda en que la notificación del requerimiento se practicó el 5 de agosto de 2016 y se imputan hechos que van desde 1999 hasta el primer semestre de 2013. Estiman que cada hecho se agota en el momento en que se presentan las ofertas al proceso de licitación respectivo y, por tanto, no se podrían perseguir aquellas conductas anteriores al 5 de agosto de 2011, por aplicación del término de cinco años, dispuesto en el artículo 20 del Decreto Ley N°211.

En cuanto al fondo, niegan la existencia de un acuerdo colusorio con Biosano y reprochan que el requerimiento no distinga entre los productos a que se refiere, su naturaleza o su forma farmacéutica, lo cual es relevante para evaluar su uso y posible sustitución. En este orden de ideas, la expresión “inyectables de menor volumen” no tiene cabida o definición precisa en la legislación nacional.

Expresan que la evaluación de las ofertas pondera diversos factores. Para definir las condiciones de una oferta, es práctica de la industria llevar un seguimiento de esos factores considerados en licitaciones anteriores e incluso hay empresas que suministran la sistematización de esa información pública, como los participantes y precios de adjudicación. Por otro lado, a través del Servicio Nacional de Aduanas se puede acceder a las cantidades importadas y precios aproximados, todo lo cual justifica que se elabore una planilla de simulación ex ante, para calcular el mejor precio a ofertar, y una planilla de recopilación de información y seguimiento ex post.

Aseveran que la FNE omite información sobre las licitaciones a que se habrían referido las dos denuncias que dan inicio a la investigación, como tampoco explica respecto de qué se habrían puesto de acuerdo las empresas, sólo se habla de 1.262 ocasiones y 93 productos, sin que quede claro si se imputa un acuerdo marco o uno específico para cada proceso licitatorio. El requerimiento tampoco expresa la finalidad del acuerdo, si era excluir competidores, repartirse el mercado o influir en precios futuros. En cuanto a este último punto, destacan que el precio no siempre es el factor más relevante de ponderación y su porcentaje de influencia ha variado en el tiempo.

Reconocen que han existido comunicaciones entre las requeridas, pero las explican en relaciones de mercado, puesto que se han vendido materias primas y excipientes e incluso, en 2005, hubo conversaciones de Sanderson para adquirir Biosano. También han tenido vínculos por su pertenencia a Asilfa (la Asociación Industrial de Laboratorios Farmacéuticos), lo cual no modificó su calidad de competidores. En efecto, algunas de las reuniones que se citan en el escrito de la FNE fueron precisamente en el tiempo en que se modificaron las bases tipo de licitación por Cenabast y, a propósito de ello, hubo reuniones, pero no con el alcance que les atribuye el órgano fiscalizador.

En cuanto al mercado relevante, éste varía todos los años, de modo que también van cambiando las participaciones de cada uno de los actores. Además, corresponde considerar que los mismos medicamentos se venden de manera directa a centros de salud públicos y privados por precios superiores, razón por la cual no se justifica una colusión para vender a Cenabast, donde el margen es menor. En cuanto al poder de mercado, debe analizarse por producto licitado, porque se compite con aquellos laboratorios que tengan el registro sanitario para su comercialización.

Sobre la multa solicitada, aseguran que ésta es desproporcionada y el requerimiento no se refiere a los antecedentes tenidos a la vista para su determinación, haciendo presente que ella equivale a 26 veces las utilidades percibidas por la venta de los medicamentos en el periodo.

Finalmente, el tipo infraccional imputado exige la acreditación de la proposición del acuerdo, su ejecución y control de cumplimiento, además de la obtención de beneficios económicos.

Solicitan el rechazo del requerimiento, subsidiariamente que no se le aplique multa o, en subsidio de todo lo anterior, que ella sea rebajada.

A fojas 690 y 703, respectivamente, la FNE y Cenabast evacúan el traslado conferido en relación a la excepción de prescripción, señalando que el acuerdo colusorio es un solo ilícito y, por otro lado, que el término de 5 años para la prescripción no se inicia mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta.

En el presente caso, el actuar de las requeridas se desplegó hasta primer semestre de 2013, de modo que la acción fue deducida dentro de plazo.

Por sentencia de fojas 3794 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia razona, en primer lugar, acerca de la configuración de un acuerdo único, expresando que el problema sobre su existencia se origina en aquellos casos en que se celebran o ejecutan varios acuerdos entre las mismas partes o un grupo estable de competidores, por un período de tiempo en el que no median grandes interrupciones o en el que, existiendo tales interrupciones, se puede inferir fundadamente que se trata de una infracción única. De acuerdo con la literatura y jurisprudencia extranjera, por regla general es difícil encontrar evidencia directa de un plan global, razón por la cual el acuerdo único se infiere de una serie de pruebas de carácter fragmentario.

Agrega la decisión que se estará en presencia de un acuerdo único cuando se ejecuten varios pactos que tengan un mismo objeto, entre un grupo medular de participantes. Para estos efectos, no es necesario acreditar la existencia de todos los convenios específicos si la prueba acompañada permite inferir la ejecución de ellos en el tiempo. En otras palabras, lo determinante es revisar las identidades o similitudes entre aquellos celebrados antes de su interrupción o cese y los materializados después, identidades que dicen relación con su objeto, el grupo medular de ejecutivos que participan y sus formas de implementación.

En el presente caso, los elementos que deben ser probados son: (i) el inicio, objeto y partícipes del acuerdo; (ii) los ejecutivos involucrados en el acuerdo, reuniones y lugares donde se realizaban; (iii) la forma cómo se implementaba el acuerdo; (iv) la supuesta interrupción del acuerdo; y (v) causas y circunstancias de término del acuerdo, para lo cual analiza los medios probatorios que hay en la causa.

Examina la solicitud de beneficios de Biosano, donde se distinguen cuatro periodos en que se habría desarrollado y ejecutado el acuerdo. El primero comienza en el año 2000 cuando se incorporó Claudio Reginato a la gerencia comercial. Silvia Galindo – la gerente anterior – le comunicó la existencia de reuniones periódicas con Sanderson y Laboratorios Rider para acordar ciertas ofertas en licitaciones de la Cenabast, y, con ello, asegurar una cuota de mercado del 20% para Biosano. Señala las personas que participaron en las reuniones y el lugar, agregando que el acuerdo se materializaba con planillas impresas en que se proponían los precios y la asignación de productos.

Desde el año 2004 Biosano decidió importar bolsas de suero y ello generó tensiones con Sanderson, porque consideraba éste que era su mercado. Se produce un quiebre y se suspenden las conversaciones entre 2005 y 2006.

Luego, en el año 2007 Sanderson es adquirido por parte de Fresenius Kabi, hubo una reunión para comunicar a Biosano esta circunstancia y presentarles al nuevo gerente general para retomar las conversaciones. Las planillas pasaron a formato electrónico. Biosano aceptaba las condiciones propuestas por sus competidoras, aunque a veces ofertaba un precio menor al acordado.

Finalmente, entre los años 2010 a 2012 Cenabast cambia sus bases de licitación y disminuye la relevancia del precio como variable de adjudicación. Se redujo el número de productos involucrados a alrededor de 20 y en algunas ocasiones Biosano se apartó del acuerdo para ofertar precios más bajos. Luego, Biosano concluyó que era difícil continuar con el acuerdo, atendidas las deducciones de puntaje que sufrían Fresenius y Sanderson, lo cual había significado que debía ofertar precios muy altos para que sus competidores se adjudicaran las licitaciones.

El relato contenido en la solicitud de beneficios – prosigue la sentencia – es consistente, en lo sustancial, con la descripción de los hechos descritos en el requerimiento, proporcionando antecedentes precisos y con un detalle mayor acerca de la existencia del acuerdo, viéndose además corroborado por otros antecedentes, como son las planillas Excel incautadas a las partes y los correos electrónicos intercambiados entre las requeridas, los cuales analiza en detalle para cada uno de los periodos, permitiendo así tener por acreditadas la existencia de las reuniones y sus participantes. De este modo, concluye que los principales ejecutivos involucrados fueron los hermanos Claudio y Maurizio Reginato y Jorge Cornejo, por parte de Biosano; además de Pedro Pablo Echeverría y Mariano Ojeda, por parte de Fresenius y Sanderson, todos quienes se reunían con ocasión de los llamados a licitación de ampollas que convocaba Cenabast, principalmente en el Centro Vasco de Santiago y posteriormente en la casa de Maurizio Reginato.

Sobre la implementación del acuerdo, fue a través de planillas que son ponderadas por el tribunal, expresando que todas fueron creadas y modificadas con fechas anteriores al cierre de la fecha para presentar ofertas; en todas aparecen columnas que singularizan a las requeridas con las letras S y B u otra nomenclatura, conteniendo los precios efectivamente ofertados por Biosano, Fresenius y Sanderson en las licitaciones e indican la empresa que finalmente resultó adjudicataria. De esta forma, no es verosímil la versión alternativa que dan las Fresenius y Sanderson sobre las planillas, porque es imposible predecir con exactitud el precio que ofertaría el rival y tampoco es racional que se hubieran formulado ofertas con precios más altos en algunas de estas licitaciones, a menos que existiera un acuerdo, porque si hubiese podido anticipar la actuación de su rival, habría ofertado precios más bajos para así adjudicarse.

Analiza en detalle varias de ellas, agregando que si se comparan aquellas incautadas a Biosano con la información de Cenabast, en la mayoría de los casos los precios son muy cercanos y se cumple con la asignación, circunstancia que solo se explica por un acuerdo entre las requeridas.

En relación a la supuesta interrupción del acuerdo entre los años 2005 y 2006, hay pruebas de que en este periodo las conversaciones continuaron. La solicitud de beneficios reconoce que en ese lapso los hermanos Reginato aceptaron que las reuniones fueran con Jorge Cornejo, jefe de ventas de Biosano – quien declara en la causa – a fin de “recomponer la relación”. Hay también correos electrónicos internos de Biosano, los cuales cita y concluye que el vínculo no se rompió totalmente, pese a las tensiones.

En aquello que concierne a las causas y circunstancias del término del acuerdo, Biosano señaló en la solicitud de beneficios que un hecho decisivo fueron los cambios de Cenabast a las bases de licitación. Los hermanos Reginato declararon sobre el punto, la nueva ponderación implicó que el precio tenía menor incidencia, ante la calidad y la evaluación como proveedor, entonces Biosano tenía que modificar mucho sus precios para adjudicarse o para procurar que se adjudicaran las demás requeridas.

Estas declaraciones de Claudio y Maurizio Reginato son consistentes con el hecho que, a partir de octubre de 2012, Biosano se adjudicara licitaciones en las que ofertó un precio mayor al ofertado por Fresenius y Sanderson. En conclusión, la prueba rendida en autos demuestra que el acuerdo se mantuvo hasta al menos el primer trimestre del año 2013, de manera consistente con el requerimiento de la FNE.

En cuanto al número de compras alcanzado por el acuerdo, la FNE identificó, a modo ejemplar, 93 productos que habrían sido solicitados por Cenabast en al menos 1.262 oportunidades de adjudicación, pero señala que el número de veces en que el acuerdo fue apto para afectar las licitaciones es probablemente mayor, puesto que entre los años 1999 y 2005 la información fue recopilada de registros históricos y no del portal de Chilecompras.

Sin embargo, Biosano identificó en su solicitud de beneficios sólo 50 productos afectados por el acuerdo, sin indicar las oportunidades en las que Cenabast los habría licitado, como tampoco las veces en que ellos habrían sido objeto del acuerdo.

Esta diferencia numérica, en parecer de los sentenciadores, no altera en modo alguno las conclusiones expuestas anteriormente, puesto que lo acusado en autos es un acuerdo único cuyo objeto consistía en afectar los resultados de procesos de licitación de ampollas convocadas por Cenabast, lo cual habría ocurrido entre los años 1999 y 2013, a lo menos, todo lo cual está acreditado con la prueba analizada y ponderada. Además, tal como ya se consignó, los casos de acuerdos únicos son aquellos en que existen diversos acuerdos particulares respecto de los cuales no necesariamente existe evidencia de todos ellos, siendo suficiente contar con prueba parcial que permita inferir la existencia del acuerdo único, todo lo cual se da sobradamente en este caso. Es decir, a partir de toda la prueba ponderada en autos, es muy probable que al menos fueron 93 los productos que habrían sido afectados por el acuerdo único, los que habrían sido solicitados por Cenabast en al menos 1.262 oportunidades.

Con lo hasta ahora razonado, desecha las alegaciones de Fresenius y Sanderson.

En cuanto a la prescripción, se concluyó que el acuerdo se mantuvo hasta por lo menos el primer trimestre de 2013 y el requerimiento fue notificado el 5 de agosto de 2016. Por consiguiente, la acción no se encuentra prescrita, en tanto fue interpuesta y notificada en un plazo inferior a cinco años, tal como dispone el artículo 20 incisos 3º y 4º del Decreto Ley Nº211.

Luego, razona sobre las medidas a adoptar, expresando que la FNE señaló que Biosano cumple con los requisitos del artículo 39 bis del Decreto Ley Nº211 para obtener el beneficio de exención total de la multa, el cual debe ser respetado por el Tribunal, puesto que no se acreditó que dicha empresa organizara el cartel o coaccionara a las demás para participar en él. Sin embargo, al tenor del mismo precepto, es posible imponer a Biosano otras medidas. Para ello debe tomarse en consideración que durante el periodo de extensión del acuerdo, entre 1999 a 2013, han estado en vigencia 3 regímenes legales de defensa de la libre competencia, que consignan diferentes regulaciones en torno a la figura de la colusión.

En concepto de los sentenciadores, corresponde aplicar el último de los textos, puesto que ese era el régimen jurídico vigente al tiempo de ejecución de la conducta ilícita, ahí se consumó o ejecutó íntegramente. Añade que en caso de infracciones continuas no existe aplicación retroactiva de una ley más gravosa y posterior, sino solo un régimen legal que muta durante su ejecución y cuya variación fue conocida por el hechor.

Sobre el monto del beneficio económico, la FNE acompañó un informe calculado desde el año 2006, puesto que solo desde esa fecha se tiene información en formato digital de las licitaciones. Atendido que Fresenius obtuvo el 13,5% del monto total adjudicado a Fresenius y Sanderson y que esta última obtuvo el 86,5% del mismo monto, se estima que (i) el beneficio económico promedio de Fresenius para el período 2006-2013 es de 1.231,5 UTA; y (ii) el beneficio económico promedio de Sanderson para el período 2006-2013 es de 7.869 UTA.

Teniendo en cuenta que Sanderson participaba del acuerdo desde 1999, para calcular el monto del beneficio económico obtenido por ella entre 1999 y 2005, se extrapolaron a ese período los resultados indicados precedentemente, considerando para ello las oportunidades de adjudicación de cada período, para estimar que el beneficio económico promedio de Sanderson en el lapso total es de 8.357,6 UTA.

Atendido lo anterior, se aplica una multa de 30.000 UTA a Laboratorio Sanderson S.A., por cuanto el doble del beneficio económico promedio que obtuvo producto de la colusión, es superior al límite máximo establecido por la normativa aplicable a los hechos denunciados en autos; y una multa de 2.463 UTA a Fresenius, equivalente al doble del beneficio económico promedio.

En forma adicional a la multa impuesta en el caso de Fresenius y Sanderson y de manera exclusiva para Biosano, se impone a obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012, con una duración de cinco años y contemplando, como mínimo, las acciones que la misma sentencia detalla.

A fojas 3887 Fresenius deduce recurso de reclamación, alegando la infracción al artículo 3º inciso 1º y 2º letra a) del Decreto Ley Nº211, 19 inciso 1º, 20, 21 y 1698 del Código Civil, además del artículo 19 Nº3 de la Constitución Política de la República.

Expone que por la vía de calificar la conducta como una infracción única, la sentencia no se pronuncia sobre si en realidad existieron o no los acuerdos durante el periodo imputado y si en todo ese lapso concurrieron los elementos del tipo legal. Ello, para evitar hacerse cargo de analizar el expediente investigativo y las particularidades de cada una de las 1.262 licitaciones, respecto de las cuales no hay evidencia anterior al año 2006. En este orden de ideas, la decisión nada dice sobre la acreditación de si en todas las conversaciones y reuniones que dio por probadas, se compartió información respecto de los precios y si hubo un acuerdo de voluntades para afectar múltiples licitaciones por casi 14 años. Tampoco pondera puntos como el poder de mercado, la aptitud para afectar la competencia y la decisión conjunta de llevar a cabo el supuesto acuerdo.

Agrega que se omitió la prueba que demuestra la independencia, discontinuidad de los contactos e inestabilidad de las participaciones de mercado de las requeridas, además de otras condiciones que dan cuenta que en el caso no se cumplen los presupuestos de una infracción permanente, sino a lo más múltiples acuerdos. En este sentido, la sentencia reconoció que los supuestos acuerdos eran variados, pero propuso que todos fueran tratados como uno solo por la dificultad probatoria, antes de tener por probados los hechos que permiten tener por configurada la colusión.

Expresa que para que haya un solo hecho, debe verificarse una conexión objetiva y subjetiva, un vínculo ininterrumpido, un acuerdo marco inicial, un plan común y una voluntad común que se ejecuta a través del tiempo en un comportamiento continuo. En este caso, la sentencia discurre sobre las declaraciones de los delatores y una serie de planillas que no son fácilmente diferenciables de un simple documento interno de trabajo y, en este orden de ideas, no hay evidencia de un intercambio de información sensible o de comunicaciones que evidencien el acuerdo.

Por otro lado, la sentencia desatiende la prueba sobre la interrupción de las conversaciones, que incluso es refrendada por los delatores, a pesar de lo cual la decisión se basa en la declaración de Jorge Cornejo, quien depuso sobre reuniones en 2004 y 2005, no en 2006. Por tanto, hubo un fraccionamiento que impide considerar la comisión de una infracción única.

Alega, a continuación, la infracción a las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba y al deber de fundamentación de las sentencias, puesto que el tribunal no analizó la definición de mercado relevante, como tampoco consideró probanza alguna de dicha definición, teniendo por correcta la propuesta por la FNE, sin fundamento para ello y sin referirse al poder de mercado que el supuesto acuerdo habría conferido a las requeridas, el cual juega un rol importante como integrante del ilícito.

Respecto del fondo del asunto, se confirió valor probatorio de manera errónea a la solicitud de beneficios, que no cumplía con el requisito de otorgar antecedentes corroborables con el resto de los elementos del proceso.

Se refiere en detalle a cada una de las planillas analizadas, para concluir que ellas no son elementos suficientes para tener por acreditada la existencia del acuerdo imputado. Añade que la solicitud de beneficios da cuenta de la independencia de los acuerdos, al igual que la declaración de los hermanos Reginato, en orden a que un mismo producto podía asignarse a uno y, en otra licitación, al otro.

Reitera la existencia de un quiebre entre los años 2005 y 2006.

En cuanto a las circunstancias que inciden en la determinación de la sanción, la estimación del beneficio económico se realiza desde 2006 dado que no hay información suficiente sobre las licitaciones de los años anteriores, para las cuales se hace una extrapolación con deficiencias metodológicas, incluyendo productos que no cumplen con ser inyectables de menor tamaño y tomando en cuenta el periodo en que el acuerdo estuvo interrumpido, con casos de licitaciones desiertas o donde las requeridas no tenían registro sanitario.

Tampoco se consideró que Fresenius y Sanderson no tenían la calidad de reincidentes y prestaron colaboración durante el proceso de investigación.

Insiste en sus alegaciones de prescripción y añade que la sentencia está dada ultra petita, puesto que la FNE en su requerimiento solicitó para Sanderson una multa de 18.000 UTA y, en su lugar, el tribunal aplica 30.000 UTA, misma situación que se observa respecto de Fresenius a quien se solicitó 2.000 UTA y termina siendo objeto del pago de 2.463 UTA. En cuanto a este punto, hubo una errada determinación de la ley aplicable a los hechos, puesto que debía considerarse la norma más beneficiosa y, de este modo, el límite máximo es de 20.000 UTA.

Finalmente, reprocha que el programa de cumplimiento que se le exige es excesivo y de muy difícil implementación, impone revisión correos electrónicos y registros de llamados, lo cual resulta invasivo para sus ejecutivos, instando además por la contratación de un oficial de cumplimiento de tiempo completo. Asegura que ya cuenta con un programa de cumplimiento, razón por la cual pide se le permita seguir ejecutándolo.

Pide, en definitiva, se acoja la reclamación y, en consecuencia, se rechace el requerimiento, dejando sin efecto tanto la multa y como la imposición del programa de cumplimiento y, en subsidio, que el castigo pecuniario sea rebajado.

A fojas 4039 Sanderson deduce recurso de reclamación, con fundamentos análogos a los ya expuestos por Fresenius.

Se refiere en su presentación, además, al mercado relevante y la forma en que se realizan las licitaciones. Expresa que es necesario tener un registro vigente para el producto que se está licitando, pero no es necesario que la persona que participa sea la titular de dicho registro, sino solo se necesita una autorización del titular. Las compras se materializan a través de un convenio marco que puede referirse a varios productos y futuras licitaciones pueden declararse desiertas porque el precio del mejor evaluado es mayor al convenio marco vigente.

En este orden de ideas, cada proceso licitatorio es distinto y la decisión de Cenabast de adjudicar es impredecible, porque el factor precio no es el determinante, no necesariamente la oferta más económica es la adjudicada y el peso que tiene el precio también ha ido variando. También Cenabast puede adjudicar a múltiples proveedores, declarar desierta la licitación o importar directamente en situaciones excepcionales.

Reprocha que en el requerimiento hay una errada definición del mercado relevante, se agrupan productos con distintos principios activos y concentración, que no son sustitutos entre sí, para asumir que la demanda de todos ellos tendría las mismas características y sus oferentes serían idénticos, ignorando que Cenabast es sólo uno de los canales por los cuales las instituciones pueden realizar sus compras.

Por otro lado, se define el mercado como altamente concentrado, omitiendo la existencia de canales alternativos como las compras directas o importaciones y las características de las licitaciones de Cenabast, que generan distintos incentivos a los oferentes para participar. En este sentido, las requeridas tienen alta participación en algunos productos, pero en otros se observa la participación e importante de otros laboratorios que han sido adjudicatarios de licitaciones, existiendo alta competencia.

Plantea las mismas peticiones que la reclamación anterior.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, en primer lugar, corresponde hacer ciertas consideraciones en torno a las características del mercado relevante para esta causa, en tanto las particularidades del ilícito atribuido a las requeridas, como también el escenario en que éste habría tenido lugar – esto es, en el marco de licitaciones públicas abiertas por Cenabast – entregan ciertos elementos especiales cuyo análisis resulta necesario antes de entrar al fondo del asunto.

Segundo: Que, según ha señalado esta Corte con anterioridad, la precisión del mercado relevante exige tener a la vista aspectos como la naturaleza del negocio de que se trate, la porción geográfica comprometida y otros más específicos, razón por la cual la determinación se realiza caso a caso.

Sobre la conceptualización del mercado relevante, se ha planteado por la doctrina: “supone identificar el conjunto de productos (bienes o servicios) que compiten entre sí en la satisfacción de las necesidades de los consumidores, el conjunto de empresas que pueden ofrecer dichos productos en un plazo relativamente reducido de tiempo y el área geográfica en la cual las condiciones de competencia para el suministro de dichos bienes o servicios son suficientemente homogéneas, diferentes en todo caso de las otras áreas geográficas próximas” (Alfredo Ugarte Soto. Facilidades Esenciales y Abuso de Posición Dominante. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. vol.20 N°2. Año 2013). Se debe hacer presente que, en la definición de un mercado relevante, además, tiene especial importancia el examen de la sustituibilidad de la oferta y de la demanda, esto es, determinar en qué grado es posible reemplazar un producto o transacción por otro, dentro de un territorio determinado.

Tercero: Que la conducta imputada dice relación con acuerdos para afectar el resultado de procesos de licitación pública convocados por Cenabast, para la adquisición de aquello que la FNE denomina “inyectables genéricos contenidos de menor volumen” o también denominados “ampollas”, expresión que las requeridas reprochan por no encontrarse definida en algún texto legal.

Si bien lo anterior puede ser efectivo, para efectos de una adecuada defensa no resulta ser un punto determinante, puesto que la FNE cumple con incorporar, como anexo al requerimiento, un listado preciso y acotado de los productos en cuyo abastecimiento habría influido el acuerdo que se atribuye a las requeridas, del cual no sólo se evidencia que se trata de medicamentos inyectables, presentados en un formato de no más de 500 ml, sino que, además, aparecen los bienes específicos a los cuales se extiende el requerimiento, de modo que no hay para las empresas carga alguna de determinación que pueda influir en sus alegaciones en el proceso.

En este orden de ideas, la inclusión del detalle de aquellos medicamentos en que habría influido el supuesto acuerdo, da cuenta que el elemento determinante para la definición de mercado relevante no es, en este caso particular, el principio activo o la concentración, sino su presentación en ampollas de cierta capacidad y, aún más importante, el hecho de haber sido demandadas por Cenabast a las requeridas.

Cuarto: Que esta Corte ya ha tenido oportunidad de revisar el mercado de abastecimiento de medicamentos a Cenabast en la sentencia Rol N°11.779-2017, decisión donde se hizo un análisis de las principales disposiciones del Decreto con Fuerza N°1 del año 2005 del Ministerio de Salud que regula la orgánica y funciones de dicha repartición, para luego expresar: “Cenabast reúne y agrega la demanda de medicamentos e insumos médicos de los establecimientos que forman parte del sistema de salud, para luego abrir licitaciones de compra en grandes cantidades, a las cuales se presentan los laboratorios que cuenten con autorización del Instituto de Salud Pública para la venta de los bienes demandados” (motivo tercero).

En este orden de ideas, no es posible soslayar que la gran particularidad que tiene el mercado relevante en estudio es precisamente la existencia de un órgano que concentra la compra pública de medicamentos e insumos médicos, aglutinando la demanda de las instituciones públicas de salud que le otorgan mandato para la adquisición.

Se estableció también en dicha sentencia: “Cenabast concentra y agrega la demanda de una serie de establecimientos que forman parte del sistema público de salud, abriendo licitaciones a fin de satisfacer las necesidades de medicamentos e insumos médicos. Tal como viene consignado en el fallo reclamado, la Central históricamente ha representado entre el 31% y el 52% de las ventas del canal institucional (en la consulta se indica que sería un 58%), erigiéndose como el principal comprador. En efecto, el año 2015 las ventas a través de otras vías – como por ejemplo, aquellas contempladas en la Ley N°19.886 – fue del 48%.

La sola expresión de estos porcentajes da cuenta de una demanda cuyo volumen no puede ser sustituida por los oferentes. En otras palabras, si bien los laboratorios se encuentran en la posición de optar por vender sus productos a Cenabast o directamente a las farmacias u otros distribuidores, la elección no resulta indiferente desde el punto de vista de la cantidad y magnitud de las transacciones a realizar, puesto que la sola adjudicación de una licitación pública puede significar la venta de un volumen muy superior a aquel que se obtendría de usar el canal retail. A ello se añade que, aun cuando decidan concentrar su ventas en el canal institucional, Cenabast concentra una demanda – sea de medicamentos éticos o de venta libre – cuya dimensión no puede encontrarse en otros actores de este rubro.

En este escenario, es posible afirmar que el aprovisionamiento de medicamentos a entidades públicas de salud goza de características que, desde la perspectiva del proveedor, no pueden ser sustituidas por otra modalidad de venta o distribución y sin que exista en el canal institucional otro poder comprador de la misma magnitud que Cenabast, circunstancia que convierte al órgano administrativo en el actor más relevante de un mercado que tiene, en sí mismo, cualidades particulares que impiden integrarlo con las ventas realizadas por el canal retail” (considerando quinto).

Fue en ese contexto – esto es, el análisis de la demanda que concentra este especial órgano – que se expresó que Cenabast goza de una posición dominante, en tanto decide qué comprar, cuándo hacerlo y las condiciones para ello.

Sin perjuicio de lo anterior, para este caso en particular el mercado relevante y, por tanto, la existencia de poder de mercado, debe analizarse desde un cariz distinto.

Quinto: Que, en efecto, las características que reviste la posición de Cenabast en el mercado de aprovisionamiento de medicamentos en general hacen que la demanda que ella representa sea permanente y, por tanto, cualquier hecho que la afecte no se agote en la sola licitación en cuestión, aun cuando cada una de ellas se refiera a un principio activo, concentración y presentación precisos – y en ese entendido, no se trate de productos susceptibles de ser sustituidos entre sí – por cuanto es sabido que en el futuro habrá nuevos procesos licitatorios donde, en general, los oferentes se repiten. En este sentido, no es efectiva la afirmación de las requeridas en orden a que una vez adjudicada la licitación, el mercado se extingue. Por el contrario, tal característica de permanencia implica que la participación de mercado debe necesariamente medirse en volumen de ventas por un periodo de tiempo determinado y no respecto de cada medicamento licitado.

Se trata, además, de un mercado concentrado, puesto que no fue discutido que las requeridas reúnen la producción de ampollas a nivel nacional – proceso que es objeto de altas exigencias por parte del Instituto de Salud Pública – y que la importación es escasa, circunstancias que se erigen como barreras de entrada para nuevos competidores.

Finalmente, Cenabast aglutina la demanda pública de medicamentos a nivel país, de modo que el mercado geográfico se identifica con todo el territorio nacional.

Sexto: Que, en consecuencia, con los matices ya señalados, el mercado relevante definido por la FNE como “la provisión de medicamentos genéricos inyectables de menor volumen o ampollas, en el marco de las licitaciones públicas convocadas por Cenabast entre 1999 y el primer semestre de 2013”, se torna adecuado para el análisis que habrá de hacerse en relación a la concurrencia o no de los requisitos de la colusión imputada.

Séptimo: Que esta Corte en reiteradas oportunidades ha razonado en torno al ilícito regulado en el artículo 3° del Decreto Ley N°211, en lo relativo al acuerdo colusivo que, en este caso, se atribuye para efectos de fijación de precios de venta, asignarse cuotas de mercado y afectar el resultado de procesos de licitación.

De esta forma, se ha indicado en fallos anteriores (Rol N°2578-2012 y Rol N°27.781-2014): “La colusión es una situación creada por quienes desarrollan una actividad económica en un mercado determinado, por medio de acuerdos que afectan negativamente la libre competencia, que les lleva a no competir o, a lo menos, a disminuir la competencia existente, con la finalidad de incrementar sus beneficios o/y afectar los de un tercero, la que sanciona el ordenamiento jurídico nacional desde el concierto de voluntades en tal sentido. El incremento de los beneficios de quienes integran la cartelización pueden lograrse a través de diferentes formas, instrumentos o conciertos (acuerdos de precios, de cantidades de producción, grado de innovación, número de competidores o venta y de reparto de mercados)”.

Por su parte, la doctrina ha conceptualizado esta conducta como: “el acuerdo entre los productores (proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir la producción o en la asignación de zonas o cuotas de mercado,” se agrega que: “la conducta es ilícita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y así obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden o compran, según se trate de productores o distribuidores quienes incurren en estas prácticas” (Derecho Económico, Tercera Edición Actualizada, José Luis Zavala Ortiz y Joaquín Morales Godoy, 2011, pág. 171). El objetivo principal buscado por las firmas que participan en estos acuerdos es naturalmente la maximización de sus beneficios y utilidades.

Conforme a la redacción del artículo 3° del Decreto Ley N°211 y a la jurisprudencia de esta Corte, los elementos esenciales del tipo de colusión son los siguientes: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo.

En este sentido, no se requiere para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que afecten la libre competencia. En consecuencia, y como antes se ha expresado, no es preciso que se concrete o desencadene un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria desplegada, de manera que, por el sólo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios básicos que sustentan la normativa del Decreto Ley N°211, esto es, el otorgamiento de la misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia de las modalidades de ese mercado para cada uno de los actores que en él intervienen.

Octavo: Que, en cuanto al estándar probatorio para tener por acreditado el ilícito, el grado de convicción que ha sido requerido por esta Corte para sancionarlo es la existencia de una prueba clara y concluyente, expresándose en decisiones anteriores: “en doctrina se habla de dos formas de probar la existencia de la colusión, la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial.

La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicción del establecimiento de los hechos, por ejemplo, un solo correo.

La evidencia circunstancial, en tanto, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume, se deduce o infiere.

En ocasiones se considera que conductas paralelas, tanto en precios como tipos de ofertas, o bien negativas de venta, serían indicativas de un comportamiento coordinado.

En la modalidad de evidencia circunstancial se ha distinguido entre evidencia económica, como los movimientos en precios que no se encuentran vinculados a la variación de factores costos y demanda; y la evidencia de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones” (CS Rol 27.181-2014).

En conclusión, el acuerdo colusorio entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta, la cual debe ser ponderada conforme a las reglas de la sana crítica.

Sobre la dificultad probatoria de este tipo de conductas, ha afirmado la doctrina: “en la medida en que las empresas suelen ser conscientes del carácter anticompetitivo de sus conductas, es habitual que la autoridad de competencia se encuentre con documentación de carácter fraccionario y dispersa, de modo que normalmente es preciso inferir la existencia y duración de la infracción de ciertas coincidencias e indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción única y continuada” (María Labrada Mellado y Beatriz de Guindos Talavera. La infracción única y continuada. Anuario de la Competencia. Universitat Autónoma de Barcelona. España, año 2009, pág. 195 y siguientes).

Noveno: Que, en el presente caso, se cuenta con prueba material en relación al acuerdo de las partes. En efecto, son detalladamente analizados en la sentencia recurrida aquellos antecedentes obtenidos como resultado de la diligencia de entrada, registro e incautación de evidencias, consistentes en correos electrónicos internos de las requeridas y otros intercambiados entre ellas, como también una serie de planillas que contienen antecedentes de licitaciones futuras o en curso y donde aparecen datos concernientes al precio que ofertaría la competencia. Tales medios probatorios se encuentran refrendados tanto por la prueba testimonial como por la solicitud de beneficios y la documental en ella aportada por Biosano y permitieron dar por asentados los siguientes hechos:

A partir del año 1999, ejecutivos de Sanderson, Biosano y Laboratorio Rider S.A. sostuvieron reuniones a fin de acordar los precios que ofertarían en las licitaciones convocadas por Cenabast, en relación a medicamentos inyectables de menor volumen.
En un principio y hasta el año 2000, por Biosano actuaba Silvia Galindo, luego de lo cual se incorpora a la gerencia comercial de la empresa Claudio Reginato, quien prosigue con la misma práctica. Así, los principales ejecutivos que participaron en los hechos Claudio y Maurizio Reginato por Biosano y Pedro Pablo Echeverría y Mariano Ojeda por Sanderson y Fresenius.
Las reuniones se realizaban principalmente en el Centro Vasco de Santiago y posteriormente en el domicilio de Maurizio Reginato.
Durante el año 2004 Biosano decidió importar bolsas de suero y ello generó tensiones con Sanderson, razón por la cual se asigna a su jefe de ventas – Jorge Cornejo – la labor de recomponer la relación.
En 2007 Sanderson es adquirido por Fresenius Kabi, lo cual fue comunicado a Biosano en una reunión especial al efecto.
Durante los años 2010 a 2012 Cenabast modificó sus bases de licitación, haciendo más difícil la implementación del acuerdo, lo cual deriva en su término en el primer trimestre de 2013.

En este contexto, tal como ya se indicó, se cuenta con las planillas Excel a través de las cuales se materializaba el acuerdo, las cuales son examinadas en detalle por el fallo impugnado, en cuanto a su fecha de creación y de última modificación, las personas que accedieron a ellas y, en especial, su contenido, destacando que se aprecian columnas con las nomenclaturas “S” y “B” que contienen los precios efectivamente ofertarían Biosano y Sanderson en licitaciones futuras.

Existen planillas creadas tanto por Biosano, como otras por Sanderson, siendo ellas, en su mayoría, coincidentes en el precio ofertado por ambas.

A ellas se añaden los correos electrónicos incautados, que dan cuenta de la existencia de las reuniones, como de sus participantes.

En consecuencia, tal como acertadamente viene resuelto, de la prueba rendida en autos y que es ponderada en detalle por el Tribunal, es posible concluir la efectividad del acuerdo imputado, su objeto y la voluntad conjunta de llevarlo a cabo.

Décimo: Que las reclamantes discuten que el acuerdo que se ha tenido por acreditado tenga la aptitud suficiente para producir efectos contrarios a la libre competencia, como también para conferirles poder de mercado.

Sobre este último concepto, la doctrina ha expresado: “El término ‘poder de mercado’ hace referencia a la capacidad de una empresa (o de un grupo de empresas, actuando conjuntamente) de elevar el precio por encima de niveles competitivos, sin que disminuyan sus ventas tan rápido que el aumento del precio no resulte rentable y deba ser revertido (…) El método tradicional para probar el poder de mercado en los casos de Libre Competencia supone que primero se determine el mercado relevante en el que se calculará la cuota de mercado de la empresa demandada, luego se determine la cuota de la empresa en dicho mercado y, finalmente, se decida si ésta es lo suficientemente importante para inferir la existencia del grado requerido de poder de mercado. Asimismo, podrían presentarse otras evidencias para reforzar o refutar la inferencia derivada de la cuota de mercado, tales como las utilidades de la demandada, la capacidad de nuevas empresas de entrar en el mercado o discriminaciones de precios llevadas a cabo por la demandada” (William L. Landes y Richard A. Posner. El poder de mercado en los casos de Libre Competencia. Revista Ius et Veritas N°26, año 2003, pág. 136 y siguientes).

Volviendo al caso de autos, el Informe de Licitaciones aportado por Cenabast es claro en torno a que el análisis de los años 2006 a 2013 muestra que los montos adjudicados en las licitaciones convocadas durante ese periodo, se mantuvo relativamente constante, observándose, a modo ejemplar, durante el año 2009 que el 62% de las adjudicaciones fueron a Sanderson, un 31% a Biosano y sólo el 7% a otros proveedores, cifras que variaron sólo a partir del año 2011. Explica el documento que en ese lapso hubo 612 licitaciones, de las cuales 451 contaron con ofertas sólo de las requeridas, esto es, un 74%, añadiendo que en un 83% de las oportunidades, se adjudicó a la oferta más económica.

Esto último resulta gravitante puesto que, aun cuando la modificación de las bases de licitación de Cenabast implicó la ponderación de otros factores al momento de adjudicar, el propio órgano administrativo reconoce que el precio siguió constituyendo un aspecto determinante. En este orden de ideas, la existencia de informes aportados por las requeridas en torno a que no existiría evidencia de una colusión en la evolución de los precios, resulta irrelevante para estos efectos, puesto que se ha establecido que ese precio no fue el fruto de una fijación libre, sino de una concertación previa que, si bien no impidió que otros actores ofertaran en las licitaciones – aun cuando ello fue en una proporción muy baja, según se ha indicado – ciertamente influyó en las posibilidades de adjudicación de dichos terceros, produciéndose así un efecto contrario a la libre competencia.

Relacionado con lo anterior, a partir de los datos aportados por la misma Cenabast, los sentenciadores elaboraron un gráfico del cual se aprecia que la participación de Sanderson y Fresenius en el mercado relevante fue en aumento, llegando a su máximo en el año 2011 con un 78,8%, para bajar levemente en 2012 a un 64%, mientras que la de Biosano llegó a un 31,6% en 2010. De esta forma, resulta evidente que durante la época de vigencia del acuerdo, las requeridas gozaron de un alto poder de mercado, circunstancia que resulta concordante con el hecho que la participación de terceros actores se vio restringida, conforme se ha razonado.

Undécimo: Que, en consecuencia, corresponde desestimar las alegaciones de las requeridas en cuanto niegan la existencia de un acuerdo o de su efecto anticompetitivo, puesto que obra en su contra el cúmulo de antecedentes que han sido ponderados por el tribunal a quo, los cuales dan cuenta de reuniones permanentes y sucesivas entre los ejecutivos de las empresas, que se hacían constar en las planillas que cada uno de ellos elaboraba al efecto y cuyos acuerdos se ven efectivamente plasmados en los precios que posteriormente cada uno ofertaba en las licitaciones convocadas por Cenabast, las que en su mayoría fueron adjudicadas a la entidad que, conforme al convenio anterior, se las había atribuido por acuerdo de las partes. No obsta a lo señalado la circunstancia que la solicitud de beneficios de Biosano hubiere expresado que las conversaciones se interrumpieron durante los años 2005 y 2006, por cuanto existe en este periodo aquella prueba descrita por el tribunal en los motivos centésimo décimo y siguientes, refrendada por la prueba testimonial. En este orden de pensamiento, tal como lo expresan los sentenciadores, la solicitud de beneficios es únicamente un antecedente adicional y, en este caso, la interrupción de la cual da cuenta se ve desvirtuada por los elementos probatorios que obran en el expediente y que permitieron dar como un hecho asentado que las conversaciones no cesaron durante los años 2005 y 2006, cuestión que ciertamente es distinta a la ausencia de oportunidades para hacerlas efectivas a través de la presentación de ofertas.

Duodécimo: Que, relacionado con la interrupción alegada, está la excepción de prescripción opuesta por las requeridas y la discusión respecto a si se trata, en la especie, de un ilícito continuado, permanente o de varios hechos sucesivos que deban considerarse de manera aislada.

Sobre el término de la prescripción, el artículo 20 del Decreto Ley N°211 preceptúa, en lo pertinente: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal.

Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”.

No discuten las partes que el plazo aplicable en la especie es de 5 años y que el requerimiento fue notificado el día 5 de agosto de 2016.

Décimo tercero: Que la unidad y pluralidad de acciones ha sido desarrollada por la doctrina penal, expresando que la unidad jurídica de acción se da en situaciones en que el hecho típico está compuesto por varias acciones u omisiones que se complementan. Así, se ha conceptualizado el delito permanente como “aquellos en los que se crea una situación fáctica tal que cada momento de su duración puede ser imputado a consumación (…) crea una situación de hecho jurídicamente indeseable, cuya perduración en el tiempo depende de la voluntad del autor, pues éste podría ponerle fin si quisiera. Por tal motivo, el sujeto compromete dicha voluntad en un esfuerzo por mantener el estado de las cosas, y lo hace momento a momento en tanto éste se prolonga (…) con su actividad el sujeto crea la situación fáctica jurídicamente desaprobada; omitiendo hacerla cesar, provoca la perdurabilidad del efecto desvalorado por el ordenamiento” (Enrique Cury Urzúa. Derecho Penal, Parte General. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile. Año 1985, pág. 272).

El mismo autor se refiere al delito continuado expresando: “se habla de delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas” (Obra citada, pág. 275).

En aquello relativo específicamente a la libre competencia, esta Corte ha tenido oportunidad de referirse a las infracciones permanentes en autos Rol N°6249-2014, donde se expresó que, en esa oportunidad “el ilícito de colusión de precios en la ruta Santiago Curacaví, objeto del requerimiento, configura una infracción permanente pues el comportamiento colusorio entre las empresas requeridas implicaba necesariamente una sucesión de actos en el tiempo destinados a mantener el acuerdo de precios para así seguir aprovechando los beneficios esperados, corresponde entender que subsiste tal conducta infraccional, esto es, que está siendo ejecutada mientras se mantenga la determinación y aplicación de precios pactados entre competidores, lo cual importa concluir que sólo ha cesado el ilícito de colusión una vez que ha terminado la voluntad, expresa o tácita, de sus partícipes de permanecer en él y, por ende, que no puede empezar a correr término de prescripción alguno si las requeridas han continuado cobrando precios concertados, por cuanto la conducta abusiva se sigue verificando” (motivo vigésimo).

Décimo cuarto: Que, sin embargo, en concepto de esta Corte, la discusión en torno a tratarse de una única acción o de varias que se suceden en el tiempo, interrumpidas o no durante los años 2005 y 2006, no reviste influencia alguna en aquello que se resuelva sobre la excepción de prescripción, puesto que de todos modos, cualquiera sea la opción que se adopte, esta alegación debe ser rechazada.

En efecto, ya se ha razonado que el acuerdo imputado se inició durante el año 1999 y, aun cuando se estimara que hubo una interrupción en el año 2005 – que, según ya se ha expuesto, queda descartada – igualmente la reanudación de las conversaciones en el año 2007 produciría el efecto de renovar la acción persecutoria, por la comisión de nuevos ilícitos que harían perder el tiempo de prescripción transcurrido y así, finalizando éstas el año 2013, no operaría el término extintivo.

Ello es concordante con lo dispuesto en el artículo 20 ya transcrito, en orden a que el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción.

Por otro lado, de estimar que estamos en presencia de una sola acción que se mantuvo en el tiempo y cesó en el año 2013, el rechazo de la prescripción es aún más patente, en tanto el requerimiento fue notificado el 5 de agosto de 2016, esto es, antes de transcurridos 5 años contados desde que cesó la conducta.

Décimo quinto: Que, arribados a este punto, encontrándose establecida la existencia de un acuerdo entre las requeridas para influir en los resultados de las licitaciones públicas convocadas por Cenabast, para la adquisición de medicamentos inyectables de menor volumen, actuar que se desarrolló de manera sucesiva y entrelazada durante los años 1999 y el primer trimestre de 2013, sin que hubiere operado la prescripción de la acción y, además, asentado que dicho acuerdo confirió a las requeridas poder de mercado y produjo efectos anticompetitivos, todo a la luz de lo establecido en el artículo 3° inciso primero y letra a) del Decreto Ley N°211, corresponde razonar en torno a las sanciones aplicables y, en primer lugar, respecto de la multa.

Décimo sexto: Que, en cuanto al monto del castigo pecuniario, es necesario tener presente que la normativa que lo regula ha sido objeto de diversas modificaciones que han variado su cuantía.

La primera preceptiva en la materia se encontraba en el artículo 173 de la Ley N° 13.305, publicada en el Diario Oficial de 6 de abril de 1959, que prescribía: “Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante convenios de fijación de precios o repartos de cuotas de producción, transporte o de distribución, o de zonas de mercado; sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de producción; sea mediante la distribución exclusiva, hechos por una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artículo específico, o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con multa de uno por ciento al diez por ciento del capital del giro de los autores”.

En 1973 se publicó el Decreto Ley N°211, que en la redacción original de su artículo 1° señalaba: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención, que tienda a impedir la libre competencia en la producción o en el comercio interno o externo, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Con todo, cuando este delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como las correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentará en un grado”.

Posteriormente se dictó la Ley N°19.911, publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003, que incorporó, para lo que interesa a esta causa, el artículo 17 K que preceptuaba: “La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se hará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.

A través del Decreto con Fuerza de Ley N°1 del año 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, se fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N°211, donde esta norma, en los mismos términos ya transcritos, queda situada en el artículo 26.

El 13 de julio de 2009, se dicta la Ley N°20.361, que modificó el artículo 26 y deja a su letra c) en los siguientes términos: “c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”.

Finalmente, el 30 de agosto de 2016 se publica la Ley N°20.945 que modifica nuevamente el artículo 26 letra c) al texto que mantiene hasta hoy: “c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción. En el evento de que no sea posible determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el Tribunal podrá aplicar multas hasta por una suma equivalente a sesenta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la ley N°18.045, de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que lo hubiese; la gravedad de la conducta, el efecto disuasivo, la calidad de reincidente por haber sido condenado previamente por infracciones anticompetitivas durante los últimos diez años, la capacidad económica del infractor y la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”.

Décimo séptimo: Que, a la luz de lo ya razonado en el motivo décimo cuarto, la aplicación temporal de las normas relativas a la cuantía de la multa debe remontarse al año 2013, fecha en la cual cesó la conducta colusiva y que constituye, por tanto, el hito que fija la normativa aplicable a todo el periodo en que ella se extendió.

Décimo octavo: Que, a fin de determinar si existe un yerro jurídico en la determinación de la cuantía de la multa impuesta, resulta necesario reconstruir el proceso que llevaron a cabo los sentenciadores en su fijación.

Se toma como base el informe de la FNE que hace una estimación del beneficio económico, pero sólo a partir del año 2006, puesto que desde esa fecha se cuenta con la información respecto de las licitaciones afectadas por el acuerdo. Este informe realiza los cálculos sobre la base de cuatro modelos, de los cuales los sentenciadores atienden únicamente a dos – modelo difference in difference y modelo estructural – para luego transformar los montos a Unidades Tributarias Anuales y obtener así las proporciones en el monto total adjudicado, correspondientes a Fresenius y Sanderson, en el periodo 2006-2013.

Luego, para calcular el beneficio obtenido por Sanderson en el periodo 1999-2005, se extrapolaron los resultados anteriores, obteniendo un promedio de 8.357 UTA. Se consigue así un promedio conforme a las dos metodologías, de 1.231,5 UTA para Fresenius y 16.226,7 UTA para Sanderson.

En aquello que atañe a las circunstancias modificatorias, se hace presente que la colusión es el atentado más grave a la libre competencia, de modo que el monto del castigo pecuniario que se fije debe tener un efecto disuasivo, considerando que la conducta se extendió por 14 años y recayó sobre productos de vital importancia para el sistema de salud. No hay constancia de reincidencia, como tampoco resultan suficientes los antecedentes que se esgrimen para una colaboración.

Atendido lo anterior, se aplica a Sanderson una multa de 30.000 UTA, por cuanto el doble del beneficio económico promedio obtenido supera ese límite; a Fresenius se le castiga con 2.463 UTA, equivalente al doble del beneficio económico conseguido.

Décimo noveno: Que esta Corte comparte el análisis realizado por el tribunal a quo, en cuanto al valor probatorio del informe incorporado por la FNE del cual, si bien utiliza cuatro modelos de cálculo – before-after lineal, before-after cuadrático, difference in difference y modelo estructural – considera aquellos dos que se estiman superiores por los sentenciadores.

Luego, considerando que estos valores sólo se refieren a los años 2006 en adelante, ellos se extrapolan al periodo anterior, ejercicio que se estima correcto, por cuanto refleja lo ya señalado anteriormente, esto es, que la participación de las requeridas en el mercado de la compraventa de medicamentos inyectables de menor volumen a Cenabast, si bien sufrió variaciones, éstas fueron menores y, en general, se mantuvo constante, de modo que la extrapolación constituye una modalidad adecuada para la estimación del beneficio económico respecto de un periodo donde no se cuenta con información precisa.

Por lo demás, aun cuando se atendiera a los reproches que las partes formulan a dicho ejercicio estimativo, igualmente ello no tendría influencia sustancial en el monto del castigo pecuniario, según se dirá más adelante.

Vigésimo: Que, con todo, corresponde señalar que efectivamente existe un yerro jurídico al recurrir la sentencia al tope sancionatorio del doble del beneficio económico, por cuanto tal disposición fue sólo incorporada por la Ley N°20.945 de 30 de agosto de 2016, en circunstancias que se dio por asentado como un hecho de la causa que el acuerdo imputado cesó en el primer trimestre de 2013, sin que se trate de un precepto que permita su aplicación de forma retroactiva.

En otras palabras, no es posible calcular el castigo pecuniario que se imponga sobre la base del doble del beneficio económico obtenido de la conducta, cuando dicha conducta se hubiere ejecutado en su totalidad en un periodo anterior a la vigencia de dicho parámetro.

Vigésimo primero: Que, en segundo lugar, corresponde razonar en torno a la influencia que, en este cálculo de multas, tiene la circunstancia de haber solicitado la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento, multas de montos precisos y menores a los finalmente impuestos por la sentencia recurrida.

Sobre el particular, útil resulta tener en cuenta que la Fiscalía Nacional Económica es un servicio público descentralizado, creado por el Decreto Ley N°211 y que tiene como una de sus funciones, conforme al artículo 39 letra c) de este cuerpo normativo, “Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en esa calidad.

Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Económico, por sí o por delegado, podrá defender o impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos y de los cargos formulados por éstos, el Fiscal Nacional Económico podrá hacerlos suyos, ejerciendo sus funciones acusadoras ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o desestimarlos, con informe fundado a esta misma”.

Por otro lado, el artículo 18 del señalado Decreto Ley, en cuanto a las formas como puede iniciarse el procedimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, señala como una de sus atribuciones “1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”. A ello se añade lo preceptuado por el artículo 20 inciso 2°: “El procedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscalía. El requerimiento o demanda deberá contener la exposición clara y determinada de los hechos, actos o convenciones que infringirían la presente ley e indicar el o los mercados en que incidiría la presunta infracción. En el evento que la demanda o requerimiento no contenga las indicaciones señaladas previamente o cualquiera otra de las exigidas por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y demás reglas aplicables, el tribunal dará un plazo de tres días hábiles para que el demandante o requirente subsane dichas omisiones. Vencido el plazo anterior sin haber sido subsanadas las omisiones, el tribunal mediante resolución fundada podrá no admitir a tramitación la demanda o el requerimiento. Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, se conferirá traslado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince días hábiles o el término mayor que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días”.

A la luz de las normas transcritas, en concepto de esta Corte, cuando la Fiscalía Nacional Económica opta por ejercer sus funciones de representación del interés general económico, fija la competencia del tribunal. En efecto, se trata del organismo técnico a quien el ordenamiento jurídico otorga el ejercicio – si bien no exclusivo – de la acción en estas materias que, en este caso en particular, estuvo precedida por una investigación administrativa, de modo que la Fiscalía es aquella parte que precisamente se encuentra en la posición de aportar al tribunal los antecedentes precisos y concretos sobre eventuales afectaciones a la libre competencia, la influencia de éstas en el mercado de que se trate y, consecuentemente, la determinación del castigo pecuniario u otras medidas que, conjuntamente con cumplir finalidades preventivo generales y especiales, propendan al restablecimiento de las condiciones competitivas.

Sólo de esta forma se entiende que el Decreto Ley N°211 exija al requerimiento el cumplimiento de los mismos requisitos que una demanda, incluso remitiéndose al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil que, entre sus exigencias, contempla “la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal”, presupuesto que demanda la referencia, en caso de solicitarse multas, de una suma precisa a la cual los sentenciadores deben atender.

Vigésimo segundo: Que, establecido lo anterior, respecto del monto concreto de la multa a imponer, útil resulta reiterar que el artículo 26 del Decreto Ley N°211 en su versión aplicable a los hechos, expone sobre el particular: “Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”.

De los términos del precepto reproducido fluye claramente que se está en presencia de una norma enunciativa que, por vía ejemplar describe una serie de criterios o elementos que, entre otros, orientarán al tribunal para la adecuada determinación de las multas.

No es dable sostener entonces, según lo ha señalado esta Corte en otras oportunidades, que la fijación de la multa haya de corresponder a un valor asociado al resultado de un mero cálculo basado en los beneficios económicos obtenidos, puesto que también juegan un rol determinante los demás criterios de apreciación contemplados en la norma.

Vigésimo tercero: Que, considerando la forma en que se han establecido los hechos, esta Corte estima que en la determinación del castigo pecuniario aplicable a las requeridas resulta particularmente relevante el elemento o criterio sancionatorio relacionado con la gravedad de la conducta, teniendo para ello especialmente presente el porcentaje de participación que las tres empresas en su conjunto sumaban en el mercado de la venta de medicamentos inyectables al sector público a través de Cenabast, que conforme se consigna en el fallo recurrido suma – a lo menos para el periodo 2006 a 2013 – un 84,7%; la circunstancia de tratarse de la afectación al mercado de los medicamentos, esto es, un bien especialmente sensible para la población y teniendo además como consideración que, en este especial mercado, el mayor o menor precio al cual compre Cenabast tiene directa incidencia en el gasto público; el extenso lapso durante el cual se concretó y mantuvo la conducta, esto es, años 1999 a 2013 y su manifestación concreta a través de un acuerdo que tuvo como efecto fijar los precios y asignar el mercado, lo cual naturalmente conduce a la obtención de un beneficio económico dado que, según se ha asentado, dicha asignación se cumplió en la mayoría de los procesos licitatorios objeto del requerimiento, esto es, Cenabast efectivamente compró al valor acordado por las requeridas.

Preciso es además hacer constar que, en esta materia, es del todo relevante el efecto disuasivo que es esperable de la sanción que se imponga, en tanto desincentive de persistir en conductas como las investigadas, pese a la potencialidad de beneficios que pudieran significar, los cuales se han cifrado, en la especie, en 1.231,5 UTA para Fresenius y 16.226,7 UTA para Sanderson.

Vigésimo cuarto: Que, a la luz de lo razonado hasta ahora, fluye una total congruencia entre el beneficio económico obtenido, la necesidad de fijación de un castigo pecuniario que sea superior a ese beneficio y los montos solicitados por la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento, de 18.000 UTA para Sanderson y 2.000 UTA para Fresenius, razón por la cual esta Corte estará a aquellos.

A mayor abundamiento, relevante es destacar que la moción parlamentaria que constituye el origen de la Ley N°20.945 – aquella que estableció la consideración al doble del beneficio económico – señala respecto de las finalidades de dicho límite: “A fin de asegurar que las multas puedan ser efectivamente disuasorias de conductas anticompetitivas, resulta necesario establecer un límite máximo flexible que permita al Tribunal aplicar una multa superior al beneficio económico obtenido por los infractores y que, para aquellos casos en que resulte sumamente complicado determinar dicho beneficio, se le autorice al Tribunal a fijar las multas basándose en estándares que se han considerado por el derecho comparado y la literatura como una aproximación certera de tales beneficios.

De esta manera, el proyecto propone que el monto máximo de la multa ascienda hasta una suma equivalente al doble del beneficio económico obtenido como resultado de la infracción, si es que éste puede ser claramente determinado por el Tribunal, o, en caso contrario, al 30% de las ventas del infractor correspondientes al período durante el cual la infracción se haya prolongado.

Estos criterios han sido contemplados en las legislaciones con mayor tradición en materia de libre competencia, tales como la estadounidense y la europea. La primera considera como límite máximo para las multas el doble de la ganancia obtenida por el infractor o el doble de la pérdida causada a las víctimas, y la segunda se refiere a hasta un 30% del valor de las ventas multiplicado por el número de años que haya durado la infracción.

De aprobarse esta propuesta, nuestro sistema de defensa de la libre competencia contará con las herramientas adecuadas que permitan aplicar multas que sean suficientes tanto desde un punto de vista preventivo como sancionatorio, que es lo que, sin lugar a dudas, corresponde para el caso de actos que atentan tan gravemente en contra de la libre competencia en los
mercados”.

Si bien dicho tope, como ya se adelantó, no resulta aplicable de manera imperativa por estar fijado en una ley posterior, en concepto de esta Corte y a la luz de los criterios antes transcritos, con los cuales se concuerda, resulta una herramienta idónea para efectos de la fijación de un castigo pecuniario que resulte disuasivo de nuevas conductas anticompetitivas. De esta manera – y siempre a mayor abundamiento – si se considerara sólo el beneficio económico ya establecido únicamente para el periodo 2006- 2013, el doble de dicha cantidad también se acercaría a los montos solicitados por la Fiscalía Nacional Económica y a los cuales se atenderá en lo resolutivo.

Vigésimo quinto: Que, finalmente, se reprocha la imposición de un programa de cumplimiento que se califica como “excesivo y de muy difícil implementación”, haciendo presente que Fresenius y Sanderson ya contarían con uno puesto en marcha, que solicitan se mantenga vigente.

Corresponde destacar que las requeridas no alegan la existencia de un programa de cumplimiento vigente como eximente de responsabilidad o circunstancia atenuante, sino sólo cuestionan el contenido de aquel impuesto y la circunstancia de que éste resulte distinto al que, según afirman, ya se encuentra en ejecución.

Vigésimo sexto: Que el programa de cumplimiento corresponde a un conjunto de políticas, prácticas y procedimientos tendientes a asegurar que al interior de un agente económico se observen las normas protectoras de la libre competencia. Se trata, esencialmente, de un instrumento que, por un lado, manifiesta la intención corporativa de respeto a la legislación en esta materia y, por otro, tiene una finalidad esencialmente preventiva, estableciendo mecanismos sancionatorios únicamente para aquellos casos en que la labor de prevención ha fracasado.

En conformidad a lo señalado, de resultar efectivo que Fresenius y Sanderson cuentan con un programa de cumplimiento, si aquel estuvo vigente entre los años 1999 a 2013, claramente no cumplió con su función preventiva, puesto que sus medidas no fueron capaces de identificar adecuadamente los riesgos y evitar que ellos se materializaran, razón por la cual ciertamente resulta necesario que éste se adecúe a los estándares fijados por el tribunal a quo como medidas correctivas y que, por lo demás, resultan aquellos que ha establecido la Fiscalía Nacional Económica como mínimos y esenciales para la consecución de dicha finalidad.

De este modo, como acertadamente viene resuelto, el cumplimiento de la legislación en materia de libre competencia debe someterse a tales directrices mínimas, sin que pueda admitirse la alegación de existir otras distintas, si ha quedado en evidencia que ellas no resultaron idóneas o eficaces en el cumplimiento de la finalidad preventiva que las caracteriza, todas razones por las cuales se mantendrá tal exigencia, en los términos en que viene impuesta.

Vigésimo séptimo: Que, en consecuencia, corresponde el acogimiento de los recursos de reclamación, únicamente en cuanto solicitan la rebaja de las multas impuestas, a la cual se accederá en los términos que se expresarán en lo resolutivo, teniendo en cuenta las cantidades pedidas por la FNE en su requerimiento.

Por estos fundamentos, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley N° 211, se resuelve que se acogen los recursos de reclamación deducidos por Laboratorio Fresenius Kabi Chile Limitada y Laboratorio Sanderson S.A., en contra de la sentencia de ocho de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sólo en cuanto se decide que se impone a Laboratorio Fresenius Kabi Chile Limitada una multa de 2.000 Unidades Tributarias Anuales y a Laboratorio Sanderson S.A. una multa de 18.000 Unidades Tributarias Anuales, todo por haber incurrido ambas en infracción a lo dispuesto en el artículo 3° inciso primero y letra a) del Decreto Ley N°211.

Se previene que el ministro señor Arturo Prado Puga concurre al acogimiento de los recursos de reclamación, teniendo para ello presente que, en su concepto, las conductas incurridas por las requeridas deben apreciarse de manera individual, no continuada, considerando que cada una de ellas se agota al momento de adjudicarse la licitación respectiva, sin perjuicio de interrumpirse el plazo de prescripción y perderse aquel ya acumulado, por la celebración de nuevos acuerdos posteriores.

Con todo, ello no influye en la resolución que se viene adoptando en relación a la excepción de prescripción de la acción para perseguir las transgresiones anteriores al año 2011 por cuanto, tal como se expresa en el fallo, no existe prueba suficiente que permita dar por acreditada una suspensión de las conversaciones durante los años 2005 y 2006 y, por el contrario, existen medios probatorios que llevan a la conclusión opuesta.

Asimismo, estima que la multa impuesta por el fallo reclamado no resulta proporcional a los términos de la infracción y al beneficio económico obtenido con la provisión de medicamentos, siendo de esta manera, la sanción que se impuso a los requeridos desajustada con las conductas transgresoras, motivo por el cual se justifica su rebaja. En efecto, la avaluación del castigo pecuniario requiere considerar los criterios de pertinencia de su ponderación, de acuerdo con el principio de proporcionalidad (Enrique Navarro Beltrán, La Constitución Económica chilena ante los Tribunales de Justicia Ediciones Universidad Finis Terrae, año 2016, pág. 276), que obliga a tener presente en la determinación de su cuantía, las circunstancias concurrentes, a objeto de alcanzar la necesaria y debida simetría entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida que, según la estimación de quien sostiene esta opinión particular, no fue completamente satisfecha en la sentencia pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señor Muñoz y señor Dahm, quienes estuvieron por rechazar los recursos de reclamación y, en consecuencia, mantener aquellos montos sancionatorios fijados por el tribunal a quo, esto es, de 2.463 UTA para Laboratorio Fresenius Kabi Chile Limitada y de 30.000 UTA para Laboratorio Sanderson S.A., teniendo para ello presente:

1° Que, si bien el Decreto Ley N°211 confiere a la Fiscalía Nacional Económica facultades para iniciar el procedimiento que tenga por objeto la determinación de conductas infractoras de la libre competencia, tal prerrogativa no es exclusiva del órgano administrativo, por cuanto los artículos 18 N°1 y 20 inciso 2° del mismo cuerpo normativo contemplan la posibilidad de que éste comience por demanda de un particular, aun cuando ésta deba ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscalía.

2° Que, en este orden de ideas, si bien a través de la Ley N°20.361 de 13 de julio de 2009 se agregó al artículo 20 inciso 2° la remisión al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, ello no significa que lo pedido por la Fiscalía Nacional Económica constituya un límite a la actuación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o fije el marco decisorio. En efecto, la historia de la Ley N°20.361 demuestra que tal inclusión tuvo lugar en el marco del segundo informe de la Comisión de Economía del Senado, donde se expuso: “En discusión, el Honorable Senador señor Vásquez explicó que se trata de desechar in limine demandas que carecen de los fundamentos necesarios, de poder evitar denuncias temerarias. De acuerdo a las reglas generales del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal debe admitir todas las demandas a tramitación y sólo está facultado para no dar curso de oficio a demandas en casos muy específicos, al no contener las menciones de los Nºs 1 al 3 del artículo 254 de dicho cuerpo legal.

El Honorable Senador señor Novoa hizo presente que, tratándose de una norma relativa al procedimiento, debiera ubicarse antes de los incisos tercero y cuarto que tratan de la prescripción, por un orden temporal. En cuanto al fondo, le parece razonable que se permita discutir el mérito de los fundamentos en esta etapa.

El Jefe del Departamento Jurídico del Ministerio de Economía, don Eduardo Escalona, manifestó que lo planteado por la indicación Nº 22, letra a), suscita gran interés en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. No obstante hizo presente las aprehensiones del Ejecutivo al respecto, puesto que si bien la finalidad es buena, puede en definitiva traducirse en una demora del procedimiento, extendiendo innecesariamente el juicio de admisibilidad hacia aspectos que el Tribunal puede resolver con antecedentes que sólo tendrá al momento de la sentencia definitiva; un verdadero debate de fondo al inicio del procedimiento.

Al respecto, el Honorable Senador señor Vásquez estimó que se pueden buscar los mecanismos que eviten ese efecto indeseado, como establecer que no se admite recurso alguno en contra de la resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad, y contemplar un plazo prudente para que la parte pueda acompañar al Tribunal los antecedentes faltantes”.

Como se observa, lo buscado por el legislador no era que las peticiones concretas del requerimiento constituyeran una limitación a la actuación del Tribunal, sino sólo el establecimiento de requisitos que permitieran realizar un examen de admisibilidad de manera previa a su tramitación.

3° Que lo anterior concuerda con la circunstancia que el artículo 3° del Decreto Ley N°211 contempla para el tribunal la posibilidad de imponer medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que se determinan caso a caso y, precisamente en el marco de esa atribución, es que viene resuelta la obligación de las requeridas de adoptar un plan de cumplimiento que se ajuste a los requerimientos que detalladamente se expresan en la sentencia recurrida.

4° Que, así las cosas, al momento de graduar la cuantía de la multa a imponer, los sentenciadores están limitados únicamente, por un lado, por el texto expreso del Decreto Ley N°211 aplicable a la fecha de consumación de los hechos y, por otro, por el principio de proporcionalidad que debe observarse en la imposición de toda sanción pecuniaria.

5° Que, en este orden de ideas, en concepto de estos disidentes y teniendo a la vista la finalidad sancionatoria y a la vez preventiva que debe cumplirse a través de la imposición de la multa, en los términos en que se expresan en el presente fallo, los montos que vienen impuestos, de 2.463 UTA para Laboratorio Fresenius Kabi Chile Limitada y de 30.000 UTA para Laboratorio Sanderson S.A., resultan proporcionales a la especial gravedad del ilícito, el tiempo durante el cual éste se materializó y la particular sensibilidad tanto del producto como del mercado sobre el cual recaen. No es posible olvidar que la acción imputada afecta o se refiere a las acciones de salud, las que están directamente destinadas a proteger la vida de las personas. Por estos motivos, quienes sostienen este voto particular fueron de parecer de rechazar los recursos y, en consecuencia, mantener los montos del castigo pecuniario impuesto.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Dahm y la prevención y disidencia, de sus autores.

Rol Nº 278-2019.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Jorge Dahm O., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M., y el Ministro Suplente Sr. Juan Manuel Muñoz P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Ministros señores Muñoz Gajardo y Dahm Oyarzún por estar ambos con feriado legal. Santiago, 27 de enero de 2020.

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