Resultado ICG

Se dictaron instrucciones generales a las que deberán someterse las empresas de telecomunicaciones en la provisión de servicios de telefonía móvil y en la oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones.

A.- Instrucciones a las empresas de servicios de telefonía móvil:

1. La diferencia entre el precio por minuto de llamadas a teléfonos móviles de la misma compañía (“llamadas on-net”) y el precio por minuto de llamadas a teléfonos móviles de otras compañías (“llamadas off-net”) no podrá ser superior a la suma del precio por minuto de llamadas on-net del mismo plan y el cargo de acceso aplicable, según la fórmula que se indica a continuación;

Poff-net ≤ Pon-net+CA

donde:

• Poff-net: Precio por minuto de llamadas off-net.
• Pon-net: Precio por minuto de llamadas on-net.
• CA: Cargos de acceso vigentes, establecidos por Decretos de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción.

2. En los planes de telefonía móvil que incluyan una cantidad de minutos por un precio fijo, la proporción entre los minutos de llamadas on-net incluidos en el plan respectivo y los minutos de llamadas off-net incluidos en el mismo plan, no podrá ser superior a la proporción existente entre el precio por minuto de llamadas off-net de dicho plan y el precio por minuto de llamadas on-net de dicho plan:

Mon-net/Moff-net ≤ Poff-net/Pon-net

donde:

• Moff-net: Minutos de llamadas off-net incluidos en el plan.
• Mon-net: Minutos de llamadas on-net incluidos en el plan.
• Poff-net: Precio por minuto de llamadas off-net.
• Pon-net: Precio por minuto de llamadas on-net.

3. Las instrucciones contenidas en esta letra A.- entrarán en vigencia 60 días después de la publicación en el Diario Oficial del extracto de estas Instrucciones de Carácter General, y serán aplicables a todos los planes de prepago y post pago que comercialicen las empresas de servicios de telefonía móvil a partir de esa fecha;

4. Las instrucciones contenidas en esta letra A.- regirán hasta la entrada en vigencia del próximo Decreto de fijación tarifaria de los servicios señalados en el artículo 25 inciso final de la Ley N° 18.168 General de Telecomunicaciones. A partir de esa fecha, los planes de prepago y post pago que comercialicen las empresas de servicios de telefonía móvil no podrán contener diferenciación de tarifas o de minutos incluidos en un plan, fundada en la red de destino de la llamada;

B.- Instrucciones a las empresas, o grupos de empresas relacionadas entre sí, que ofrezcan conjuntamente servicios de telecomunicaciones:

1. Los servicios de telecomunicaciones provistos mediante redes móviles podrán ser vendidos conjuntamente con servicios de telecomunicaciones provistos mediantes redes fijas. No obstante, no se podrán otorgar descuentos o condiciones más favorables de ninguna especie a los clientes o suscriptores de ambos tipos de servicios, sea por la misma empresa o por sus empresas relacionadas;

2. La instrucción anterior sólo se aplicará respecto de clientes calificados como personas naturales;

3. Los servicios de telecomunicaciones que utilicen una misma plataforma o tipo de red, sea esta fija o móvil, o aquellos que incluyan servicios que utilicen una red fija y servicios de televisión de pago, podrán comercializarse conjuntamente. En caso de que ello ocurra, el precio de los servicios de telecomunicaciones vendidos de manera conjunta deberá ser mayor, a lo menos, que el precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor. Asimismo, cuando sean tres o más los servicios vendidos de manera conjunta, el precio deberá ser mayor que la suma de los precios de venta por separado de cada uno de los bienes que integra el paquete, excluyendo aquél de menor valor;

4. Las empresas de telecomunicaciones deberán, en todo caso, comercializar separadamente cada uno de los productos o servicios de telecomunicaciones que integren una oferta conjunta, no pudiendo condicionar ni explícita ni implícitamente la contratación de un servicio a la de otro;

5. Las instrucciones contenidas en esta letra B.- entrarán en vigencia 60 días después de la publicación en el Diario Oficial del extracto de estas Instrucciones de Carácter General;

6. Las instrucciones contenidas en esta letra B.- regirán hasta el momento en que se haya iniciado la prestación del servicio de transmisión de datos 4G (bandas de frecuencias 2.505 – 2.565 MHz y 2.625 – 2.685 MHz.) en todas y cada una de las zonas de cobertura definidas en los Decretos de concesión referidos a dicho servicio. Cuando ello ocurra, quedarán sin efecto en forma inmediata y sin necesidad de una declaración expresa por parte de este Tribunal. Sin embargo, si con anterioridad a esa fecha se verifica que las redes de telefonía móvil están en condiciones de competir razonablemente con las de telefonía fija en la prestación de servicios de internet, podrá solicitarse a este Tribunal, mediante el procedimiento establecido en el artículo 31 del D.L. N° 211, la modificación de estas instrucciones antes del cumplimiento de la condición precedente.”

Normativa aplicable

Decreto Nº 742 (2003) del Ministerio de Trasportes y Telecomunicaciones, Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones y Decreto Ley N°211 de 1973.

Antecedentes de hecho

El TDLC fundamentó el inicio del procedimiento debido a que «los precios a suscriptores de los servicios públicos de telefonía móvil se encuentran expresamente excluidos de la regulación tarifaria sectorial y, las estructuras de tarifas comúnmente utilizadas por las empresas concesionarias de telefonía móvil establecen precios distintos según si la llamada se dirige a otro suscriptor de la misma empresa, o a suscriptores de otras empresas de telefonía móvil o fija (también llamadas tarifas “on-net / off-net”)» (Vistos 1.2).

En efecto, la «diferenciación injustificada de precios a público según la red de destino de las llamadas móviles puede tener efectos restrictivos de la libre competencia, en la medida que dificulta la entrada y crecimiento de nuevos competidores. Pudiendo en el caso concreto, incrementar la posición dominante de ciertas empresas» (Vistos 1.3).

Adicionalmente, «(i) la implementación de la portabilidad numérica; (ii) el ingreso de dos nuevas empresas concesionarias de servicio público telefónico móvil que cuentan con espectro; y, (iii) la introducción de planes que combinan llamadas desde y hacia usuarios de la red fija y móvil de una misma empresa o empresas relacionadas, hacen aún más relevante analizar los efectos en la competencia de la diferenciación de precios on-net / off-net.» (Vistos 1.7).

Alegaciones relevantes

La FNE indicó que la paquetización de servicios producía que los efectos en materia de competencia fuesen más complejos de predecir, estimando que, si bien debe permitirse, ha de ser en condiciones que faciliten las condiciones de entrada necesarias para replicar el pack de servicios, y eliminando costos de cambio y asimetrías de información.

Además, la FNE advirtió riesgos respecto de la paquetización cuando la empresa dominante en el mercado puede: (i) cerrar el mercado del producto atado; y, (ii) indirectamente fortalecer, además, el mercado del bien vinculante si ambos bienes presentan un grado de complementariedad.

Por último, la Fiscalía señaló que resulta esencial que los usuarios puedan adquirir los servicios en forma separada y garantizar la replicabilidad de las ofertas conjuntas a terceros competidores, a fin de evitar que la firma dominante transfiera poder de mercado desde el servicio vinculante a un mercado más competitivo vía empaquetamiento y la existencia de barreras de entradas como la dificultad de obtener espectro radioeléctrico.

Resumen de la decisión

“La paquetización de telefonía móvil con telefonía fija podría tener efectos contrarios a la libre competencia. Como ambas pueden ser sustitutas para cierta parte de la demanda, la paquetización de estos dos servicios puede servir simplemente para aminorar la presión competitiva que imponga una red sobre la otra, traspasando el poder de mercado que mantienen empresas en el segmento de telefonía fija al segmento de telefonía móvil” (C. 91).

“Al igual que lo previsto en cuanto a la oferta conjunta de servicios de telefonía fija y móvil, no existe en opinión de este Tribunal justificación económica para ofrecer descuentos cuando los servicios de internet fija e internet móvil se proveen conjuntamente, puesto que se utilizan redes distintas para dicha provisión. De este modo, la paquetización con descuento de estos dos servicios puede significar el traspaso del poder de mercado que las firmas posean en el segmento de internet fija al de internet móvil” (C. 93).

“Que, por todo lo anterior, este Tribunal permitirá que los servicios de telecomunicaciones provistos mediante redes móviles sean vendidos conjuntamente con servicios de telecomunicaciones provistos mediante redes fijas. Sin embargo, no se podrán otorgar descuentos o condiciones más favorables de ninguna especie a los clientes o suscriptores de ambos tipos de servicios, sea por la misma empresa o por sus empresas relacionadas” (C. 95).

Decisiones relacionadas:

• TDLC. Informe N° 2-2009
• Resolución Nº 389 de la Honorable Comisión Resolutiva
• TDLC. Sentencia 45/2006. «Demanda de Voissnet S.A. y requerimiento de la FNE en contra de CTC»
• TDLC. Sentencia 88/2009. «Demanda de OPS Ingeniería Ltda. y Otros contra Telefónica Móviles de Chile S.A.»
• TDLC. Sentencia 97/2010. «Demanda de Voissnet S.A. contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.»
• TDLC. Sentencia 104/2010. «Requerimiento de la FNE contra Telefónica Móviles de Chile S.A. y otros»
• TDLC. Resolución 1/2004. «Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda., y Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusión de Metropolis Intercom y VTR S.A.»
• TDLC. Resolución 2/2005. «Consulta sobre toma de control de BellSouth Comunicaciones S.A. y BellSouth Inversiones S.A. por parte de Telefonica Moviles S.A., de España»
• TDLC. Resolución 27/2008. «Consulta de SUBTEL sobre participación de concesionarios de telefonía móvil en concurso público de telefonía móvil digital avanzado.»

Artículos académicos relacionados

• Harbord, D. y M. Pagnozzi (2008), “On-Net/Off-Net Price Discrimination and ‘Bill-and-Keep’ vs. ‘Cost Based’ Regulation of Mobile Termination Rates”.
• Hoering, S. (2007), “On-net and off-net pricing on asymmetric telecommunications networks”, Information Economics and Policy No. 19, pp. 171-88.
• Gabrielsen, T. y S. Vagstad (2008), “Why is on-net traffic cheaper than off-net traffic? Access markup as a collusive device”, European Economic Review No. 52, pp. 99-115.

Normativa aplicable

Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, Decreto Ley N°211 de 1973 y Decreto Nº 742 (2003) del Ministerio de Trasportes y Telecomunicaciones.

Antecedentes de hecho

Por resolución de 21 de diciembre de 2010 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia decidió dar inicio al procedimiento contemplado en el artículo 31 del Decreto Ley N° 211, referido a los efectos en la libre competencia de la diferenciación de precios en los servicios públicos de telefonía, según la red de destino de las llamadas.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolvió el asunto mediante la dictación de la Resolución de 18 de diciembre de 2012, la que contiene “Instrucciones Generales a las que deberán someterse las empresas de telecomunicaciones en la provisión de servicios de telefonía móvil y en la oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones”.

El 31 de diciembre de 2012, Tu Ves S.A. interpuso recurso de reclamación solicitando entre otras cuestiones: (i) se disponga que las Instrucciones sean de aplicación inmediata en lo que se refiere a eliminar las diferencias de precios on-net / off-net;(ii) se establezca que los cargos de acceso regulados por la autoridad deben ser aplicados de manera no discriminatoria, respecto de las tarifas por servicios equivalentes que hayan sido libremente fijadas por cada operador; y (iii) las ICG2, respecto de la paquetización de servicios, no solo se apliquen respecto de clientes calificados como personas naturales, sino que a cualquier tipo de clientes.

Alegaciones relevantes

El recurrente indica que una diferenciación injustificada según la red de destino de la comunicación puede tener efectos restrictivos en la libre competencia. Sostiene además que para el Tribunal la desagregación de redes es fundamental para el fortalecimiento de la competencia, razón por la que no se entiende que la haya desestimado en las instrucciones, en lugar de reiterar que la obligación de desagregar redes está plenamente vigente.

Por último, aduce que la decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de que sólo incluya a personas naturales es un error, porque el bien jurídico protegido en esta materia es la libre competencia y no los derechos de los consumidores.

Resumen de la decisión

Se acogió parcialmente el recurso, modificando sólo lo dispuesto en la regla de la letra B de las instrucciones relativa a las ofertas conjuntas de los servicios de telecomunicaciones. En particular, dispuso que las instrucciones, respecto de la paquetización de servicios: (i) se apliquen tanto respecto de clientes calificados como personas naturales cuanto a aquellos correspondientes a personas jurídicas; y, (ii) rijan con carácter de permanente (C. 25).

Instrucción de Carácter General N°2/2012

Santiago, dieciocho de diciembre de dos mil doce

PROCEDIMIENTO: NO CONTENCIOSO

ROL: NC Nº 386-10

OBJETO: INSTRUCCIÓN GENERAL SOBRE LOS EFECTOS EN LA LIBRE COMPETENCIA DE LA DIFERENCIACIÓN DE PRECIOS EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE TELEFONÍA «TARIFAS ON-NET / OFF-NET» Y DE LAS OFERTAS CONJUNTAS DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES.

VISTOS:

1.- Resolución de inicio del procedimiento

1.1. Con fecha 21 de diciembre de 2010, mediante resolución que rola a fojas 1 de autos, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dio inicio de oficio a un procedimiento no contencioso, al tenor de lo señalado en el numeral 3° del artículo 18 del D.L. N°211, para analizar la pertinencia de dictar instrucciones de carácter general en materia de diferenciación de precios a consumidor final en los servicios públicos de telefonía móvil, según la red de destino de las llamadas (en adelante, “tarifas on-net / off-net”) y, en caso de hacerlo, para determinar el ámbito y contenido de tales instrucciones, con miras a promover la libre competencia y prevenir conductas contrarias a ella, sin perjuicio de la posibilidad de efectuar recomendaciones de modificación de normas legales o reglamentarias. Esta resolución se fundamenta, en síntesis, en lo siguiente:

1.2. Los precios a suscriptores de los servicios públicos de telefonía móvil se encuentran expresamente excluidos de la regulación tarifaria sectorial y, tal como es de conocimiento público, las estructuras de tarifas comúnmente utilizadas por las empresas concesionarias de telefonía móvil establecen precios distintos según si la llamada se dirige a otro suscriptor de la misma empresa, o a suscriptores de otras empresas de telefonía móvil o fija (también llamadas tarifas “on-net / off-net”);

1.3. Tal como ha establecido este Tribunal en ocasiones anteriores (Sentencia N° 88-2009, Resoluciones N° 2-2005 y N° 27-2008 e Informe N° 2-2009), la diferenciación injustificada de precios a público según la red de destino de las llamadas móviles puede tener efectos restrictivos de la libre competencia, en la medida que dificulta la entrada y crecimiento de nuevos competidores;

1.4. En efecto, la diferenciación entre tarifas on-net / off-net puede incrementar la posición dominante de las empresas con mayor participación de mercado, perjudicando a las firmas con menor participación y reduciendo la intensidad de competencia entre las incumbentes. En este mismo sentido, dicha diferenciación puede transformarse en una barrera a la entrada de nuevos competidores, quienes encontrarían por ello dificultades para atraer clientes, dada su nula o escasa participación de mercado, situación que implicaría un mayor costo esperado de cada llamada para los eventuales usuarios de su red. Lo anterior es particularmente relevante si se considera que, según lo declarado por la propia Subtel en el Oficio Ord Nº 30.075, acompañado en la causa Rol C Nº 126-07 de este Tribunal, no existirían elementos reales de costo que expliquen estas diferencias de precios;

1.5. La literatura económica señala de manera reiterada la posibilidad de que este tipo de diferenciación entre tarifas on-net / off-net: (i) establezca resultados ineficientes para los consumidores y dañe a las firmas de menor tamaño[1], (ii) estimule el establecimiento de grandes diferenciales de precios, incluso incentivando el uso de precios predatorios bajo un esquema de cargos de acceso regulados[2] y, (iii) reduzca la competencia entre las firmas incumbentes al crear mayores costos de cambio, produciendo poder de mercado[3];

1.6. Por otra parte, y según estadísticas publicadas recientemente por el Instituto Nacional de Estadísticas, existe un número significativo de usuarios que cuentan con dos o más aparatos móviles activos, asociados a dos o más empresas de telefonía móvil. Esta situación reflejaría ineficiencias producidas por la magnitud de las diferencias entre tarifas on-net y off-net y podría implicar desaprovechamiento de economías de red en comparación con un sistema más integrado;

1.7. Adicionalmente, (i) la implementación de la portabilidad numérica; (ii) el ingreso de dos nuevas empresas concesionarias de servicio público telefónico móvil que cuentan con espectro; y, (iii) la introducción de planes que combinan llamadas desde y hacia usuarios de la red fija y móvil de una misma empresa o empresas relacionadas, hacen aún más relevante analizar los efectos en la competencia de la diferenciación de precios on-net / off-net;

1.8. En un contexto como el descrito, es posible que se produzcan conductas que puedan implicar restricciones a la libre competencia, las que podrían ser prevenidas con la dictación de instrucciones de carácter general;

2.- Solicitud de la Fiscalía Nacional Económica (FNE)

2.1. Por su parte, con fecha 3 de marzo de 2011, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, también “FNE”) solicita a este Tribunal dictar instrucciones de carácter general para establecer condiciones para la comercialización de ofertas conjuntas o pack de servicios de telecomunicaciones e instruya a empresas con poder de mercado para ofrecer facilidades de reventa en condiciones de mayorista. Esta solicitud, que rola a fojas 1301 de autos, dio inicio al procedimiento Rol NC Nº 389-11, acumulado a este expediente por resolución de 8 de marzo de 2011;

2.2. Argumenta la FNE en su solicitud que, en un contexto de convergencia tecnológica de redes, sumado a la normativa técnica vigente, se hace cada vez más difícil la delimitación y definición de los servicios de telecomunicaciones, lo que ha llevado a las compañías a seguir una estrategia de comercialización en paquetes de servicios. Una consecuencia de esta paquetización de servicios es que los efectos de esta convergencia en materia de competencia se hacen más complejos de predecir;

2.3. Afirma que esta práctica no sería cuestionable en sí misma, desde la perspectiva de la libre competencia, ya que a partir de ella -como se explicita en el Informe Nº 2 de este Tribunal, de 2009- se incrementa la capacidad de autoselección entre clientes, lo que permite una mayor oferta, un mayor acceso de los usuarios a este servicio y, además, permite alcanzar economías de ámbito entre distintos servicios que usan la misma infraestructura. Esta estrategia comercial ha sido desarrollada en distintos países de la Unión Europea, tales como Reino Unido, Francia y España;

2.4. Sin perjuicio de lo anterior, la FNE estima que esta práctica debe permitirse en condiciones que la hagan compatible con la protección del bien jurídico de la libre competencia, esto es, facilitando las condiciones de entrada necesarias para replicar el pack de servicios, y eliminando costos de cambio y asimetrías de información;

2.5. En particular, la Fiscalía se refiere a la paquetización de los servicios de telefonía móvil y fija, citando las conclusiones del Informe N°2 de este Tribunal, en cuanto a que este tipo de paquetización sólo puede reducir la intensidad de la competencia, sin ganancias en eficiencia que compensen tales efectos. Señala las investigaciones que ha realizado sobre esta materia y argumenta que estas ofertas comerciales podrán ser prontamente replicadas por otras empresas, dado que: (i) VTR inicia sus servicios como operador móvil; (ii) Entel ha tomado control de Will, concesionaria del servicio telefónico fijo inalámbrico; y, (iii) las modificaciones regulatorias facilitan la prestación del servicio fijo inalámbrico;

2.6. En relación con el mercado relevante, la FNE estima en su solicitud que debe excluirse a los clientes del segmento empresas por la naturaleza distinta de las ofertas que se efectúan en su respecto-en este mercado las compañías definen sus necesidades de servicios de telecomunicaciones y luego licitan al proveedor en función del precio, en contraste con las personas naturales que demandan contratos con condiciones previamente establecidas por los oferentes del servicio-, ya que el poder negociador de las grandes corporaciones compensa el poder de mercado que pudiesen ejercer compañías de telecomunicaciones. Además de analizar las ofertas conjuntas, la FNE describe cada mercado de los cinco principales servicios en forma separada, revisando la evolución de la jurisprudencia de este Tribunal;

2.7. Por otro lado, la FNE analiza las condiciones del mercado que explican la interposición de este asunto: i) la liberalización de tarifas de telefonía fija (local) y paquetización de servicios; (ii) la insuficiencia del D.S. Nº 742 (2003) del Ministerio de Trasportes y Telecomunicaciones, que regula las ofertas conjuntas de los operadores de telefonía fija calificados como dominantes, para enfrentar los desafíos actuales del mercado, como fue advertido en el informe Nº2 del este Tribunal; y, (iii) consolidación de la integración entre empresas relacionadas que prestan distintos servicios de telecomunicaciones. La FNE considera que esta regulación es incompleta y duda respecto de su capacidad para asegurar la libre competencia en estos mercados, requiriendo una urgente revisión;

2.8. Respecto de los riesgos anticompetitivos de la paquetización, la FNE considera que ésta sería contraria a la libre competencia cuando, a través de la misma, la empresa dominante en el mercado del bien vinculante puede (i) cerrar el mercado del producto atado; y, (ii) indirectamente fortalecer, además, el mercado del bien vinculante si ambos bienes presentan un grado de complementariedad. De esta forma, se reduce la competencia en el mercado del producto atado que sí enfrenta competencia. La FNE cita otros factores que hacen más probable el éxito de este tipo de estrategias, tales como las economías de escala y de ámbito, los efectos de redes, las altas barreras a la entrada, la complementariedad de servicios involucrados y, fundamentalmente, la no replicabilidad de la oferta. La FNE agrega que, si las ofertas no son replicables, el dominante puede cobrar precios mayores por la canasta de productos que ofrece en conjunto, reduciendo de esa forma el poder disciplinador de un producto sobre el otro;

2.9. En este punto, a juicio de la FNE resulta esencial que los usuarios puedan adquirir los servicios en forma separada y garantizar la replicabilidad de las ofertas conjuntas a terceros competidores, a fin de evitar que la firma dominante transfiera poder de mercado desde el servicio vinculante a un mercado más competitivo vía empaquetamiento. Para esto, considera necesario que existan ofertas de facilidades oportunas, en condiciones no discriminatorias y económicamente viables;

2.10. En relación con las barreras a la entrada en esta industria, la FNE señala que, además de las inversiones irrecuperables en infraestructura (como las redes para la provisión de banda ancha y telefonía fija), en el caso de los servicios móviles existe la dificultad de obtener espectro radioeléctrico. Estas barreras a la entrada hacen que, en ausencia de reventa, sea muy poco probable replicar los paquetes que sólo las grandes compañías pueden ofrecer. Además, es necesario considerar el largo tiempo (dos años, como mínimo) que se requieren para instalar redes propias y competir efectivamente en este industria, tiempo que es sustancialmente menor (cerca de 6 meses) en el caso de disponer de facilidades para la reventa a la hora de entrar;

2.11. De esta forma, la reventa sería clave, a juicio de la FNE, para aumentar la competencia y mitigar los efectos de la paquetización y la actual configuración de la industria;

2.12. Por lo descrito precedentemente, la FNE solicita las siguientes medidas:

1. Establecer condiciones de comercialización de ofertas conjuntas: mantener oferta separada, informar precios separados, establecer precios para el conjunto al menos mayores al servicio separado de mayor valor y prohibir una serie de prácticas que llevan a aumentar los costos de salida en la contratación de ofertas conjuntas.
2. Obligación de informar periódicamente los precios de transferencia a SUBTEL.
3. Obligación de contar con una oferta de facilidades de reventa mayorista por parte de las empresas calificadas como dominantes.
4. Obligar a cumplir con ciertas restricciones en relación a las condiciones, requisitos y plazos de estas ofertas: que sean transparentes y económicamente viables, precios mayoristas inferiores a minoristas, determinado plazo para dar respuesta a las ofertas y mantener confidencialidad de la información durante la negociación.
5. Establecimiento de un sistema breve de resolución de conflictos.

2.13. Finalmente, la FNE solicita al Tribunal se dicten Instrucciones de Carácter General que establezcan: (i) las condiciones o requisitos que deberán ser consideradas por los operadores de servicios de telecomunicaciones en la comercialización de ofertas conjuntas o packs de servicios que ofrezcan a público; y, (ii) a las empresas que tengan poder de mercado en los servicios que la componen, para que realicen una oferta de facilidades para reventa en condiciones de mayorista; todo ello con el objeto de permitir que sus competidores puedan replicar tales ofertas conjuntas, de conformidad con las normas de competencia establecidas en el D.L. Nº 211.

3.- Antecedentes aportados al proceso

3.1. Aportaron antecedentes en proceso las siguientes empresas y entidades públicas: Fibersat (a fojas 76), GTD Manquehue y otras (a fojas 105, 1089, 1102, 1495, 1674, 1676, 1681), el Servicio Nacional del Consumidor (a fojas 125, 720, 1657), Voissnet S.A. (a fojas 171), Nextel Chile S.A., Conect S.A., Centennial Cayman Corp. Chile S.A. y Multikom S.A. (a fojas 254, 1127, 1143, 1900, 3112, 4182, 4777, 5334), Teleco S.A. (a fojas 303), Celupago S.A. (a fojas 315), Claro Chile S.A. (a fojas 429, 1534, 2008, 2700, 3690, 3809, 3837, 5022, 5032, 5210, 5224, 5348, 5404 y 5518), Telefónica Chile S.A. y Telefónica Móviles Chile S.A. (a fojas 439, 541, 1072, 1088, 1220, 1294, 1481, 1499, 1531, 1685, 2036. 2058, 2097, 2098, 2291, 2648, 2668, 2685, 2694, 2739,  2758,  2897,  3035,  3516,  3802,  4716  y  5162),  Entel  PCS Telecomunicaciones S.A. y Entel Telefonía Local S.A. (a fojas 441, 1029, 1141, 1258, 1537, 1679, 1946, 2089, 2666, 2728, 3643, 4526, 4623, 4730, 5198, 5222 y 5343), Comunicación Global Multicarrier S.A., Netline Telefónica Móvil Ltda., Netline Multicarrier S.A. y Fullcom S.A. (a fojas 566, 595, 625, 651, 1104, 1105, 1819 y 1854), VTR Móvil y VTR Banda Ancha (a fojas 682, 1541, 1982, 2104, 2287, 2452, 3424, 3498, 5180 y 5346), la Fiscalía Nacional Económica (a fojas 926, 1130, 4630 y 5019), Tu ves (a fojas 926, 1580 y 1621), Voissnet (a fojas 1931), la Subsecretaría de Telecomunicaciones (a fojas 720, 2101 y 2295), Telcoy (a fojas 1098), Telsur (a fojas 1100), Will (a fojas 1117), CMet (a fojas 1139), OPS Ingeniería Ltda. (a fojas 1942), y el Sr. Jorge Molina O. (a fojas 2021)

4.- AUDIENCIA PÚBLICA

4.1. Con fecha 7 de septiembre de 2011, se realizó la audiencia pública preceptiva, en la que intervinieron apoderados de la Fiscalía Nacional Económica, Voissnet S.A., Nextel Chile S.A. y otros, Celupago S.A., Claro Chile S.A., Netline Telefónica Móvil S.A. y otros, VTR Móvil S.A. y VTR Banda Ancha S.A., Tuves S.A, y OPS Ingeniería Ltda.;

5.- MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

5.1. A fojas 5053, por resolución de 19 de octubre de 2011, el Tribunal decretó, como medidas para mejor resolver, oficiar a Telefónica Móvil S.A. y a Entel PCS Telecomunicaciones S.A. a fin de complementar y aclarar la información sobre planes y tráfico móvil presentada en autos;

5.2. La información requerida fue entregada por Entel a fojas 5063, 5076 y 5080, y por Telefónica a fojas 5068;

5.3. En uso de la facultad establecida en el numeral 5) del artículo 31 del D.L. N° 211, el Tribunal recibió antecedentes adicionales de Telefónica (a fojas 5085), la FNE (a fojas 5118, 5163, 5229, 5314), Entel (5165), Claro (5169, 5224, 5231), Nextel (5379), VTR (a fojas 5506)

5.4. A fojas 5324, por resolución de 14 de marzo de 2012, el Tribunal decretó, como medidas para mejor resolver, oficiar a Telefónica Móvil S.A., Entel PCS Telecomunicaciones S.A. y Claro Chile S.A. requiriendo actualizar la información sobre planes de telefonía móvil ofrecidos en el periodo comprendido entre enero y marzo de 2012;

5.5. Entel -a fojas 5387 y 5397- y Telefónica -a fojas 5390 y 5397- presentaron la información correspondiente a lo ordenado a fojas 5324;

5.6. Por resolución de doce de junio de 2012 y que rola a fojas 5443, el Tribunal decretó, como medidas para mejor resolver, ordenar a VTR, Nextel, Virgin Mobile y GTD informar sobre los planes de telefonía móvil ofrecidos desde el inicio de sus operaciones a la fecha de la resolución, sus ofertas conjuntas de servicios de telecomunicaciones y, respecto de VTR y Nextel, informar además los cargos de acceso u otros cobros por interconexión que efectúan a concesionarios de telefonía fija y móvil, entre otros antecedentes;

5.7. Remitieron la información requerida indicada en el numeral precedente Telefónica (a fojas 5454), GTD (a fojas 5457 y 5485), Nextel (5461), VTR (a fojas 5477), Virgin Mobile (a fojas 5487), Entel (a fojas 5510);

5.8. Por resolución de 27 de noviembre de 2012 y que rola a fojas 5524, atendido que Claro Chile S.A. no dio cumplimiento íntegro a lo ordenado por resoluciones de 14 de marzo y 29 de mayo de 2012, habiendo sido apercibido para ello, y lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 31 del D.L. N° 211, el Tribunal ordena prescindir de la información solicitada a dicha empresa y reanuda el estado de acuerdo a contar de esa fecha.

Y CONSIDERANDO:

I. Diferenciación de precios según red de destino de llamadas

Primero: Que la base de la competencia en el sector de las telecomunicaciones está en la posibilidad de interconexión, pues la interconexión entre redes de distintas compañías es uno de los principios rectores de la ley sectorial (Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones) que, en su artículo 3º letra B), al describir los servicios públicos de telecomunicaciones, señala que “[é]stos deberán estar diseñados para interconectarse con otros servicios públicos de telecomunicaciones” e impone multas a los concesionarios que obstaculicen tal interconexión.

Segundo: Que lo señalado en tales normas no es casualidad, toda vez que las compañías deben competir por precio y por calidad de servicio y no por la posibilidad de acceso a otros suscriptores. Tratándose de un servicio público, para cada suscriptor debe estar asegurada la posibilidad de conectarse con los suscriptores de todas las compañías, y la condicionalidad de esa posibilidad no debe ser una herramienta de competencia. Si así fuese, las compañías más grandes tendrían ventajas de tal magnitud que se imposibilitaría la competencia; en el extremo, la compañía más grande podría negar la interconexión a otras y ninguna otra empresa podría entrar al mercado;

Tercero: Que si bien en Chile actualmente se cumple, en general, con la obligación de interconexión física entre redes de servicio público telefónico, las empresas de telefonía móvil han tendido a establecer tarifas a público diferenciadas según la red de destino de la llamada (tarifas on-net y off-net), lo que desincentivaría las llamadas a suscriptores de otras compañías, reduciendo, en los hechos, el grado de interconexión, como se verá más adelante;

Cuarto:   Que en orden a definir este problema y medir su magnitud, se debe, en primer lugar, analizar las diversas formas de comercialización que usan las compañías de telefonía móvil para vender sus servicios. La principal diferencia se encuentra entre los planes de pre y postpago. Así, en el caso del prepago, el abonado debe pagar un monto en dinero previo a la realización de las llamadas. Ese monto se abona en su cuenta y le da derecho a efectuar llamadas según el precio por minuto que se haya determinado en el contrato. El monto que se carga por período es de elección del suscriptor y puede variar entre periodos. En el caso de postpago, en cambio, el cliente se compromete a pagar un costo fijo mensual, el cual le puede dar derecho a realizar llamadas a un costo predefinido por minuto, según el plan escogido, y que puede o no contener un número fijo de minutos sin cargo adicional al costo fijo (“bolsa de minutos”),más un costo variable por los minutos que superen dicha bolsa;

Quinto: El siguiente Cuadro muestra la diferencia entre ambos tipos de suscriptores, por compañía, según datos entregados por la Subtel. Así, a julio de 2012, las tres principales compañías tenían el 70% de sus clientes en modalidad prepago:

Sexto:   Que, existen planes con y sin diferenciación entre llamadas on-net y off-net. Así, la diferenciación entre llamadas que terminan en la misma red de origen y las que terminan en redes de otras compañías se verifican tanto en diferencias de precios como en diferencias de cantidades relativas de llamadas off-net y on-net en los planes que ofrecen una bolsa de minutos a un precio fijo;

Séptimo: Que así esclarecido lo anterior, es posible establecer qué tan relevante es la diferenciación on-net y off-net en telefonía móvil, medida por la representación de planes de uno y otro tipo en i) número de abonados; ii) tráfico cursado; o bien, iii) ingresos que representan los abonados con planes diferenciados y no diferenciados para los operadores móviles. Los siguientes cuadros muestran la importancia relativa de los planes que diferencian entre tarifas según red de destino de las llamadas; el Cuadro Nº 2 siguiente se refiere al caso de prepago y el Cuadro Nº3 al caso de planes de postpago:

Octavo:   Que, como se aprecia en el Cuadro Nº 2, el porcentaje de tráfico que se cursa por abonados suscritos a planes con diferenciación de tarifas en el caso de los planes de prepago es de 88%. En el caso de clientes de postpago, como se muestra en el Cuadro Nº 3 a continuación, tal porcentaje es de cerca de 82% cuando el plan contempla una bolsa estructurada de minutos, esto es, cuando se incluye una cantidad predefinida de minutos sin cargo adicional; y de aproximadamente77% cuando el plan no contempla minutos o solo contempla la posibilidad de efectuar llamadas con cargo a un monto fijo predefinido mensual en pesos. En ambos casos, una vez agotado el límite establecido, sea en minutos o en pesos, los minutos adicionales se cobran a la tarifa pactada;

Noveno:  Que se puede concluir entonces que la diferenciación entre llamadas off-net y llamadas on-net es una característica representativa del mercado de la telefonía móvil en Chile. Cuánto afecta ello el comportamiento de los consumidores dependerá de la magnitud de los precios relativos de ambos tipos de llamada, lo que se analizará a continuación;

Décimo:  Que, tal como se observa en el Cuadro Nº 4, en el caso de planes de prepago con diferenciación de tarifas según red de destino, las llamadas off-net son, en promedio, $181 más caras por minuto que las llamadas on-net o, puesto en términos relativos, su precio es más del triple que el de estas últimas. Algo similar sucede respecto de los planes de postpago, tal como se observa en el Cuadro N° 5:

Undécimo: Que, como se aprecia de los cuadros Nº 4 y Nº 5, anteriores, la diferencia entre tarifas off-net y on-net es muy significativa, por lo que es posible esperar que se afecte el comportamiento de los consumidores en el sentido de inhibir en forma importante las llamadas a suscriptores de otras compañías de telefonía móvil;

Duodécimo: Que, en cuanto a la cantidad relativa de minutos en planes de postpago con bolsas estructuradas de minutos, se aprecia en el Cuadro N° 6 que la cantidad de minutos on-net supera por mucho la cantidad de minutos off-net que se incluyen en cada uno de dichos planes. Adicionalmente, el cuadro muestra que la relación entre minutos on-net y off-net incluidos en los planes de postpago es mayor en las compañías con mayor número de abonados. Ello no es sorprendente ya que tales minutos son más valiosos mientras mayor sea el número de personas a las que se puede llamar usando las tarifas más bajas;

Decimotercero: Que lo anterior es corroborado en los hechos por la distorsión detectada en la evolución del tráfico, desagregado según si la llamada fue terminada en la propia red o en la red de una compañía de la competencia. Se observa que las llamadas on-net crecen a una tasa mayor que las llamadas off- net. Si se considera además el explosivo aumento en el número de usuarios en el periodo, es más ilustrativo analizar el flujo de llamadas por usuario; así, se verifica que el tráfico off-net por usuario se encuentra prácticamente estancado desde el año 2007, mientras que las llamadas on-net se incrementaron en 259% entre enero de 2007 y diciembre de 2011, tal como puede apreciarse en los Gráficos Nº 1 y Nº 2, siguientes:

Decimocuarto: Que, adicionalmente, las líneas discontinuas (“simulación de tráfico off-net” y “simulación de tráfico on-net”) incluidas en los dos gráficos precedentes representan cuál sería el tráfico off-net y on-net si éste se repartiera aleatoriamente en base a la proporción de abonados de cada compañía, es decir, si cada abonado tuviera la misma probabilidad de recibir cada llamada cursada y ofrecen así una base de comparación respecto del comportamiento efectivo del tráfico observado. Es importante notar que estos gráficos están construidos con el tráfico total de la industria y no sólo por el generado por clientes con tarifas diferenciadas, en cuyo caso la diferencia debiera ser aún mayor, lo que confirma el efecto de la diferenciación en la estructura del tráfico de la industria;

Decimoquinto:  Que se ha argumentado en autos que existen “comunidades de usuarios”, como por ejemplo familiares o grupos de amistades, que tienden a suscribirse a la misma compañía y cuyo bienestar, por tanto, no se vería afectado por las altas tarifas off-net, pues no tienen mucho interés en hablar fuera de su red. Sin embargo, aunque así fuese, ello no debiera eliminar la preocupación desde un punto de vista de la libre competencia puesto que, tanto por las dificultades de coordinación dentro de cada comunidad como por el hecho de que cada individuo se relaciona con más de una comunidad, se hará difícil cambiarse a un proveedor que tenga ofertas más atractivas en términos de precio y calidad. En otras palabras, tales comunidades enfrentan en la práctica costos de cambio que debilitan la competencia;

Decimosexto:   Que, finalmente, el Gráfico Nº 3 muestra otra consecuencia de la discriminación de precios entre llamadas con distinta red de destino. A partir de la información mostrada en éste, es razonable deducir que, cerca de un 50% de la población relevante (mayores de 10 años) tendría al menos dos aparatos móviles activos, lo que demuestra los efectos negativos -en términos de eficiencia económica- que produce la estrategia de precios analizada. Esto puesto que los usuarios deben hacer esfuerzos o inversiones adicionales en varios equipos para hacer frente a la distorsión de precios introducida por la diferenciación de tarifas;

[4] Contempla sólo aquellos clientes que hayan emitido o recibido una llamada en el último mes.

[5] No considera la población menor de diez años

Decimoséptimo: Que si bien existen algunas circunstancias que podrían explicar porqué una persona tiene dos o más aparatos móviles activos (e.g., uno de uso personal y otro de uso comercial), tales casos no podrían alcanzar a explicar por completo el nivel de este fenómeno. La explicación más relevante es que, para evitar pagarlas altas tarifas off-net, los suscriptores optan por afiliarse a más de una compañía y hacer sus llamadas en cada teléfono según cuál sea la red de término de la llamada. Un fenómeno similar fue percibido por este Tribunal en la causa Rol C Nº 126-07.En efecto, muchas empresas utilizan para sus llamadas a teléfonos móviles aparatos capaces de identificar la red de destino y conducir la llamada por el chip correspondiente para así pagar siempre tarifas on- net;

Decimoctavo:  Que, entonces, es posible concluir que la diferenciación de precios entre llamadas off-net y on-net afecta el comportamiento de los usuarios, distorsionando las decisiones sobre el destinatario de las llamadas (o la duración de éstas), dependiendo de si dicho destinatario es un suscriptor de la misma compañía o no, y, también, influyendo en su decisión de cuántos teléfonos tener;

Decimonoveno: Que antes de llegar a conclusiones definitivas sobre la necesidad de dictar instrucciones generales en relación a este tema, es necesario saber en qué medida esta diferencia tiene justificación en costos. Es decir, si para una compañía móvil es más caro terminar una llamada en otra red que hacerlo en la propia. Cuando una llamada termina en otra red, el dueño de la red en que se generó la llamada debe pagar al de la red en que se terminó la misma el denominado “cargo de acceso”. Este cargo por interconexión es determinado, conforme lo señalan los artículos 30 a 30J de la Ley N° 18.168,por el ente regulador cada cinco años, teóricamente en base a costos incrementales de desarrollo del servicio. Por otra parte, si la llamada termina en la misma red también se incurre en un costo, que corresponde al de usar los elementos de red necesarios para tal terminación;

Vigésimo: Que así, si el cargo de acceso realmente reflejara el costo de terminación de llamadas, no habrían razones de costo para diferenciar tarifas según red de destino. Sin embargo, existen al menos dos problemas que impiden que ello sea así: i) la asimetría de información entre el regulador y las empresas; y, ii) la tarificación de cargos de acceso a costo medio y no marginal;

Vigésimo primero:Que la asimetría de información se refiere a que el regulador no tiene la información necesaria para conocer cuáles debieran ser los costos de una empresa eficiente, mientras que la empresa regulada no tiene los incentivos para entregarla, puesto que prefiere obtener tarifas más altas. Por ello, es esperable que el cargo de acceso sea mayor al verdadero costo de terminar una llamada;

Vigésimo segundo:  Que incluso si la información fuese perfecta, el cargo de acceso que percibe cada empresa sería mayor al costo de terminar una llamada on-net. Ello es así puesto que la autoridad sectorial ha interpretado que debe incluir algunos costos fijos en su cálculo y, por tanto, el cargo de acceso supera el costo marginal de la terminación;

Vigésimo tercero: Que es importante recordar que la Resolución Nº 389 de la Honorable Comisión Resolutiva, antecesora de este Tribunal, ordenó que estos cargos de acceso se calcularan a “costo directo”. Sin embargo, la definición de tal término no es explícita y la Ley General de Telecomunicaciones no hace diferencia en la metodología para el cálculo de tarifas de telefonía fija a consumidores y tarifas de interconexión. Sin embargo, del informe de fojas 1039 se puede inferir que el cargo de acceso óptimo no debería superar el costo marginal de terminar una llamada;

Vigésimo cuarto: Que, no obstante lo anterior, siendo el cargo de acceso promedio de $52,25 por minuto, resulta que las diferencias entre las tarifas on-net y off-net superan varias veces ese costo, como se vio en los Cuadros N° 4 y 5. Lo mismo se observa al analizar los planes de prepago más utilizados en cada una de las tres compañías de telefonía móvil, los que tienen la diferencia entre tarifas on-net y off-net que se aprecia en el cuadro siguiente;

Vigésimo quinto: Que, a mayor abundamiento, si fuera cierto que el nivel de diferenciación de tarifas se explica por los cargos de acceso, un descenso significativo del nivel de éstos generaría una disminución de la diferenciación entre tarifas on–net y tarifas off–net (spread) lo que, de acuerdo con la información disponible, no ocurrió luego del último proceso de tarificación (2009), en que los cargos de acceso disminuyeron en hasta 27,9%. Por el contrario, la diferencia promedio entre precios on-net y off-net se ha mantenido o incrementado, a pesar de esa significativa caída en el cargo de acceso. Entonces, a partir del monto de las diferencias entre tarifas on-net y off-net y el cargo de acceso, y de la reacción de las empresas de telecomunicaciones ante la baja de este último, es posible (i) descartar una relación de causalidad entre el nivel de los cargos de acceso y el spread de tarifas on-net y off-net y, (ii) descartar también que la diferenciación esté basada en costos. Lo anterior puede observarse en los gráficos Nº 4 y Nº 5, siguientes:

Vigésimo sexto: Que lo anterior no resulta sorprendente pues, como lo demuestra la literatura citada en el expediente, existen otras razones, diferentes a las de costos, que inducen a las compañías telefónicas a cobrar precios por las llamadas off-net por sobre el costo de proveer tal servicio, y a fijar tarifas on-net por debajo de dicho costo. Estas razones pueden tener o no una intención exclusoria, pero en cualquier caso sus efectos sí son exclusorios y afectan la competencia en el mercado;

Vigésimo séptimo:   Que así, por una parte, existe la externalidad que se genera al adoptar la modalidad “el que llama paga”. En Chile, como en muchos países, se ha optado por un sistema de tarificación en el que el suscriptor que decide efectuar la llamada es el que paga por ésta. Sin embargo, si se considera la posibilidad de que el que recibe la llamada también está obteniendo un beneficio por recibir tal llamada, sin enfrentar costo alguno, se generaría una “externalidad” positiva para este último. Tal externalidad afecta las comunicaciones entre todos los abonados, no importando en qué compañía estén. Así, desde una perspectiva de eficiencia u óptimo social, la cantidad de llamadas es sub óptima, ya que los beneficios de hacer más llamadas son mayores que los costos de efectuarlas. Así, el óptimo social sería que el precio de las llamadas fuese menor a su costo marginal en un contexto en que rige el sistema de que “el que llama paga”, tanto para las llamadas off-net como para las on-net. Desde un punto de vista privado, sin embargo, las compañías tienen el incentivo de usar y capturar para sí tal externalidad;

Vigésimo octavo: Que, en efecto, para capturar esa externalidad las empresas tienen incentivos a reducir su tarifa on-net, a fin de que el potencial suscriptor perciba que lo llamarán más en esa empresa y de que, de esa forma, esté dispuesto a pagar más por suscribirse. Tal estrategia se complementa con altas tarifas off-net, para que el potencial suscriptor perciba que si se cambia a otra compañía más pequeña no recibirá muchas llamadas. Como se señala en el informe que rola a fojas 3377 “(a)nte tal externalidad, las empresas tendrán incentivos a degradar la competitividad de sus rivales por la vía de encarecer las llamadas off-net. Si resulta muy caro llamar desde la empresa A hacia la empresa B, menos llamadas se cursarán hacia B y menor valor tendrá para un cliente pertenecer a B, pues recibirá un menor número de llamadas. El equilibrio de esta estrategia discriminatoria será que las empresas por un lado reducirán la tarifa on- net y, por otro, aumentarán muy por sobre el costo las tarifas off-net.”;

Vigésimo noveno: Que, por otra parte, las empresas más grandes pueden usar esta diferenciación de tarifas para excluir o inhibir el crecimiento de competidores. En efecto, las firmas incumbentes o más grandes tienen incentivos para aumentar el precio off-net más allá de lo que ocurriría en un contexto estático. Como se establece en el informe de fojas 1039, los resultados de la literatura indican que “…para reducir los beneficios de la empresa rival la firma “predadora” aumenta el precio de sus llamadas off-net y ese aumento es más severo mientras mayor sea la reducción de beneficios que infringe (sic) a la otra firma”;

Trigésimo: Que se observa un consenso en la literatura sobre la existencia de razones adicionales a las de costos para establecer diferencias entre las llamadas según red de destino. Si bien no resulta posible discernir fácilmente en cada caso si la motivación de la diferenciación de tarifas es excluir a competidores o atraer más clientes (diferencia que, por lo demás, es sutil) -y, por tanto, su posible ilicitud- el resultado es que, cualquiera sea el caso, en un análisis dinámico con entrada de nuevos competidores, esta diferencial impide o dificulta la competencia al otorgar ventajas a las empresas incumbentes;

Trigésimo primero:  Que, en todo caso, al ser éste un procedimiento destinado a dictar instrucciones de carácter general para promover un ambiente competitivo y no a establecer la necesidad de imponer sanciones, es indiferente quela conducta de las empresas sea o no anticompetitiva;

Trigésimo segundo:  Que, de todo lo expuesto, este Tribunal ha adquirido la convicción de que existe efectivamente una alteración en el mercado de la telefonía móvil, causada por las estrategias comerciales de excesiva diferenciación de tarifas según destino. Luego, dados los efectos perniciosos para la libre competencia y para la eficiencia económica que produce dicha diferencia, este Tribunal considera necesario hacer uso de su facultad, prevista en el artículo 18 Nº3 de la ley que lo rige, en orden a impartir instrucciones de carácter general a las empresas que proveen el servicio de telefonía móvil, a fin de que limiten tal diferencial en sus tarifas y planes ofrecidos;

Trigésimo tercero:Que lo ideal, desde el punto de vista de la libre competencia y de la eficiencia económica, es que las diferencias de precio estén basadas en diferencias en costos, pues de esta forma los precios representan el valor de los recursos necesarios para producir cada servicio y los consumidores incorporan las señales correctas en sus decisiones de consumo, lo que no sucede en las condiciones actuales del mercado;

Trigésimo cuarto: Que, adicionalmente, si los cargos de acceso reflejaran estrictamente el costo marginal de terminar una llamada en una determinada red, y si las empresas fueran simétricas en sus costos marginales -que es el supuesto utilizado por la Subtel para la fijación de los cargos de acceso-, no habría diferencia alguna en el costo de terminar la llamada en cualquier otra red con respecto a terminarla en la red en que se originó la llamada. Por tanto, en tal caso no habría razones de costo para la diferencia entre tarifas off-net y on-net;

Trigésimo quinto: Que, sin embargo, a este Tribunal no le consta que los cargos de acceso fijados el año 2009 reflejen estrictamente el incremento de costos de dar término a una llamada. Si el cargo de acceso fuese mayor que el costo de terminar la llamada, y se instruyera eliminar la diferencia en tarifas, para la empresa de origen una llamada off-net sería más cara que una on-net. Es por ello que se impartirán dos instrucciones diferentes, la primera -con vigencia temporal- hasta la próxima fijación de cargos de acceso en la telefonía móvil, y otra -de carácter permanente-, para después de que ello suceda. Así, se instruirá que al comenzar a regir el próximo decreto tarifario para cargos de acceso en la telefonía móvil, no podrá haber diferencias en las tarifas de llamada on-net y off-net y que, en los minutos incluidos en los planes de post pago, se deberá incluir cantidades globales de minutos sin diferenciar si su uso es on-net u off-net;

Trigésimo sexto: Que durante el tiempo que resta de vigencia del actual decreto tarifario para la telefonía móvil, este Tribunal ha considerado diferentes alternativas. Lo ideal sería restringir la diferencia de tarifas on-net y off-net a la que corresponda a los costos de prestar ambos servicios. La diferencia está dada por el cargo de acceso -costo de terminar la llamada en otra red móvil- y el costo de terminar la llamada en la propia red o red de origen. Dado que se conoce el cargo de acceso pero no hay certeza sobre el verdadero costo de terminar una llamada en la red de origen, esta alternativa será descartada y se optará por una solución menos eficiente, pero que otorga más certeza sobre su aplicación y parece a este Tribunal más prudente;

Trigésimo séptimo:   Que, así, se instruirá a las empresas de telefonía móvil que, en cada plan, no podrán fijar tarifas off-net que superen a la tarifa on-net en un monto mayor al del cargo de acceso. En otras palabras, la diferencia entre tarifas off-net y on-net no podrá ser superior al monto del cargo de acceso. Asimismo y siguiendo el mismo criterio, la razón entre los minutos on-net y los minutos off-net incluidos en un plan de post pago no podrá superar a la razón entre la tarifa off-net y la tarifa on-net cobrada por cada minuto adicional en dicho plan. Es decir, si la tarifa off-net, dado el cargo de acceso existente, puede superar a la tarifa on-net en un determinado porcentaje, ese mismo será el porcentaje en que el número de minutos on-net podrá superar al número de minutos off-net;

II. Paquetización de servicios de telecomunicaciones

Trigésimo octavo: Que a continuación se analizarán las cuestiones planteadas en la solicitud de la Fiscalía Nacional Económica, rolante a fojas 1301, y que corresponden a los posibles efectos anticompetitivos de las estrategias comerciales de paquetización de servicios de telecomunicaciones, y a la pertinencia de dictar instrucciones de carácter general destinadas a evitar o mitigar tales efectos;

Trigésimo noveno: Que resulta útil recordar que el mercado de telecomunicaciones comprende una serie de productos que sirven las necesidades de los consumidores de acceso a diversos medios de comunicación, entre los cuales se encuentran la televisión de pago, telefonía fija e internet. En los últimos años se ha sumado a estos servicios la telefonía móvil y, recientemente, internet móvil, los cuales han cambiado la forma en que los usuarios utilizan la tecnología para cubrir sus necesidades. Es por esta razón que se hace necesario un análisis de la paquetización de productos que sea comprensivo de estas nuevas tecnologías y de la forma en que su venta conjunta podría afectar a la libre competencia en los mercados;

Cuadragésimo:  Que la paquetización o venta conjunta de distintos servicios de telecomunicaciones, como práctica comercial, se relaciona con fenómenos integradores de servicios de telecomunicaciones que se han producido a nivel mundial y, particularmente, con el fenómeno de la convergencia tecnológica, que se relaciona con los avances experimentados por las redes, los servicios, los terminales y las aplicaciones. Los avances tecnológicos experimentados por la industria de las telecomunicaciones rompieron, primero, con la tradicional vinculación entre redes y servicios (voz, imágenes y datos), ya que, por ejemplo, redes diseñadas originalmente para prestar un servicio, permiten prestar otros. En segundo lugar, y reforzado por la irrupción de la banda ancha y el desarrollo de terminales que digitalizan la información, se ha tendido a identificar o caracterizar todos los servicios de telecomunicaciones con la transmisión de datos. En tercer término, e influido por el mismo fenómeno tecnológico, también se ha diluido la tradicional asociación de los servicios de telecomunicaciones con los aparatos terminales, ya que es posible, por ejemplo, hablar por teléfono utilizando una computadora o ver televisión en un aparato telefónico. Por último, el conjunto de aplicaciones desarrolladas sobre internet ha introducido nuevos servicios a la oferta de servicios tradicionales de telecomunicaciones, que amplían día a día las posibilidades y prestaciones de las redes, incorporando mercados nuevos o que tradicionalmente no guardaban relación con las comunicaciones, como son, entre otros, la diversión, la información, los mercados electrónicos y las redes sociales;

Cuadragésimo primero: Que, en definitiva, actualmente no es posible asociar algún servicio a una red o tipo de red determinada, distinguir un servicio de una aplicación sobre internet ni tampoco delimitar estáticamente los atributos o propiedades de los servicios de telecomunicaciones frente a la satisfacción de necesidades de los usuarios, de modo que, producto de la convergencia, es posible dar por superada la definición de mercados separados de voz, datos e imágenes, sin perjuicio de existir regulaciones pendientes de adaptación que no son neutrales a esta evolución y que permanecen distinguiendo entre unos y otros servicios o prestadores;

Cuadragésimo segundo: Que, no obstante lo anterior, todavía es posible distinguir entre dos grandes tipos de servicios, y asociarlos a determinadas redes: los servicios fijos, que se prestan sobre redes también fijas, y los servicios móviles, que se prestan por medio de redes inalámbricas. Las diferencias entre unos y otros son perceptibles a nivel de los usuarios básicamente por el mayor ancho de banda de las primeras frente al atributo de movilidad que presentan las segundas;

Cuadragésimo tercero: Que, en razón de lo anterior, el mercado en el que inciden las ofertas conjuntas de servicios de telecomunicaciones es uno solo: el mercado de las comunicaciones electrónicas o mercado de las telecomunicaciones, en el que participan proveedores de servicios fijos de telecomunicaciones y de servicios móviles de telecomunicaciones;

Cuadragésimo cuarto: Que, sin perjuicio de lo anterior y dado que la información disponible se encuentra desagregada por servicios, en lo sucesivo se caracterizará el mercado de las telecomunicaciones en forma parcelada, esto es, describiendo cada uno de sus segmentos o servicios en que usualmente se ha dividido dicho mercado y que componen los paquetes tradicionales de servicios de telecomunicaciones fijas; así como aquellos que se prestan sobre las redes móviles;

Cuadragésimo quinto: Que para tal fin se efectuará, un análisis sobre (i) la evolución en los años recientes de cada uno de estos segmentos del mercado de las telecomunicaciones; (ii) el mercado de las telecomunicaciones; (iii) la estructura de los paquetes hoy ofrecidos, de acuerdo con la información reunida en el expediente y con aquella obtenida de fuentes públicas de información; (iv) las diferencias de precios encontradas entre los servicios paquetizados e independientes; y (v) las ventajas y desventajas de la oferta conjunta de estos servicios;

Cuadragésimo sexto: Que antes de analizar cada segmento de manera particular, es necesario observar algunas características comunes de todos éstos, como la alta concentración medida en ventas o número de usuarios y la existencia de un bajo número de competidores relevantes, quienes además están presentes en varios o todos los mercados antes mencionados;

i. Estructura y evolución de los segmentos del mercado de telecomunicaciones

El segmento de Televisión de Pago

Cuadragésimo séptimo: Que en el segmenDto de televisión de pago se ha incrementado considerablemente el número de clientes servidos, al comparar el mes de marzo de 2012 con mayo de 2006. Esta evolución se debe principalmente al fuerte ingreso de la televisión satelital como competidora de la televisión por cable, como había sido previsto por este Tribunal en su Resolución N°1/2004. El siguiente Gráfico Nº 6 muestra la evolución en los años recientes del número de suscriptores de ambas tecnologías;

Cuadragésimo octavo: Que, asimismo, es posible observar que la mayor parte del crecimiento de este segmento se ha realizado a través de empresas que en mayo de 2006 no existían o eran competidores incipientes. La participación de mercado de VTR, el principal actor en este segmento, ha ido disminuyendo a través del tiempo por la entrada de nuevos competidores, aunque sigue siendo el líder en el mismo. Todo lo anterior se muestra en los gráficos siguientes, que ilustran la evolución del número de suscriptores y de la participación de mercado de cada empresa;

Cuadragésimo noveno: Que a su vez, el Cuadro Nº 8 siguiente muestra la evolución de las participaciones de mercado de los principales proveedores de este servicio entre el mes de marzo de los años 2007 a 2012, y del índice de concentración para cada momento del tiempo:

Quincuagésimo: Que, como puede observarse, la concentración de este segmento, representada por el índice HH, ha registrado una continua caída en los últimos años, pasando de un nivel superior a los 5.000 puntos a uno cercano a los 3.000 puntos. Sin embargo, es posible observar también que VTR ha mantenido su posición de liderazgo en este segmento. Gráficamente, la participación de mercado más actualizada con la que se cuenta se muestra en el siguiente gráfico, en el cual es fácil observar que las principales empresas proveedoras de este servicio corresponden a firmas que también proveen otros servicios de telecomunicaciones, que se analizarán más adelante, lo cual es consistente con el proceso de convergencia tecnológica al que se ha hecho mención;

El segmento de Telefonía Fija

Quincuagésimo primero:   Que el segmento de telefonía fija ha presentado una evolución, en su totalidad, hacia la disminución del número de suscriptores, principalmente por la sustitución que se ha presentado en los últimos años de líneas de telefonía fija por aquellas de telefonía móvil, lo que demuestra la superioridad de la telefonía móvil desde el punto de vista de los usuarios, al menos en lo que respecta a transmisión de voz. Un indicador del grado de sustitución que han presentado este tipo de líneas versus las móviles es el tráfico de salida efectuado por ambos tipos de telefonía, como se muestra en el siguiente gráfico;

Quincuagésimo segundo:  Que el gráfico anterior muestra cómo se ha sustituido el tráfico de voz cursado por redes fijas, por tráfico de voz sobre redes móviles, medido en términos de minutos de llamadas. Sin embargo, el número de líneas fijas no ha sufrido una disminución equivalente a la del tráfico, por lo que, aparentemente, los consumidores siguen demandando líneas fijas, aunque no realicen muchas llamadas a través de éstas, probablemente porque las utilizarían principalmente para recibir llamadas, o porque éstas serían ofrecidas a un costo marginal muy bajo como parte de un paquete. Este fenómeno puede deberse en parte al costo relativamente alto que tiene llamar desde una línea fija a una móvil, comparándolo con una llamada entre móviles, sobre todo si se llama a precios on- net, como se describió en la sección anterior;

Quincuagésimo tercero: Los siguientes gráficos muestran la evolución del número de clientes de telefonía fija en los últimos años, así como la de la participación de mercado de los principales actores en el negocio de telefonía fija:

Quincuagésimo cuarto: Que al igual que en el caso de la televisión de pago, la concentración en el segmento de la telefonía fija ha ido disminuyendo en el tiempo, pues la participación de Movistar, principal empresa del rubro, ha caído permanentemente. Sin embargo, en este segmento Movistar mantiene aún una participación de mercado mucho mayor que la que VTR mantiene en la televisión de pago, alcanzando Movistar, al mes de marzo de 2012, una participación del 55% del total de líneas contratadas. El índice de concentración HH muestra esta disminución a nivel nacional a través del tiempo, como se puede observar en el siguiente cuadro:

Quincuagésimo quinto: Asimismo, puede observarse en el siguiente gráfico la participación de los principales proveedores de este servicio al mes de marzo de 2012, y cómo la de Movistar es muy superior al resto, seguida por VTR, GTD y Claro, empresas que también participan en el segmento de la televisión de pago;

El segmento de Internet fija

Quincuagésimo sexto: El segmento de internet fija, que es el más reciente de los servicios de telecomunicaciones prestados sobre redes fijas, ha presentado una evolución creciente durante los últimos años, prácticamente duplicando el número de suscriptores entre los años 2007 y 2012. La evolución de las participaciones de mercado en este segmento, en conjunto con su alto crecimiento, es un reflejo de las dificultades y altos costos asociados al despliegue de nuevas redes de telecomunicaciones y puede apreciarse en los siguientes gráficos:

Quincuagésimo séptimo:  Que en este gráfico es posible observar el crecimiento desde enero de 2007 de las empresas ya establecidas en el segmento bajo análisis y, además, el aumento en el número de conexiones de quienes en tal fecha eran nuevos entrantes, como GTD y Claro. Se observa que, a pesar de dicha entrada, este mercado continúa siendo dominado por dos empresas -VTR y Movistar- que son las principales firmas en los mercados de televisión de pago y telefonía fija, respectivamente;

Quincuagésimo octavo: Que, en opinión de este Tribunal, tal efecto sería consecuencia del hecho de que son las dos empresas que cuentan con mayores redes fijas de telecomunicaciones, sea par de cobre en el caso de Movistar, o de cable coaxial en el caso de VTR y, asimismo, de la convergencia y de la utilización de la paquetización de servicios por parte de las empresas que cuentan con redes, dadas las economías de ámbito que presenta la prestación conjunta de estos servicios. Asimismo, los competidores incipientes que han registrado un crecimiento importante también participan en los dos mercados antes mencionados. De este modo, la concentración en este mercado es un reflejo de la de los mercados de televisión de pago y de telefonía fija, dado que, en general, los consumidores preferirán comprar paquetes de servicios prestados por un mismo operador fijo;

Quincuagésimo noveno: Que el siguiente gráfico muestra la evolución de las participaciones de mercado de las empresas de internet fija en este mismo período. De manera similar, el cuadro subsiguiente permite observar la evolución de las participaciones y del índice de concentración entre los meses de marzo de 2007 y marzo de 2012;

Sexagésimo:   Que, como puede observarse en el cuadro anterior, existe una leve caída en la participación de las dos principales empresas proveedoras de este servicio, acompañada por el crecimiento de la participación de Claro y la disminución de líneas contratadas a otras empresas menores. Sin embargo, este decrecimiento en las participaciones de mercado es de una magnitud tal que no permite una caída significativa en el índice de concentración del mercado. En el siguiente gráfico se pueden observar las participaciones de las principales empresas de este segmento en el mes de marzo de 2012;

Sexagésimo primero:  Que, tal como se mencionó al inicio de esta subsección, actualmente este segmento del mercado es dominado por dos firmas con participaciones similares, seguidas por un tercer y cuarto competidor que tienen un tamaño de aproximadamente la cuarta parte de las dos mayores. Por último un bajo porcentaje de los consumidores utiliza otras firmas de internet fija;

El segmento de Telefonía Móvil

Sexagésimo segundo: Que en la telefonía móvil, como se ha analizado en la sección sobre diferenciación on-net/off-net, existe presencia de tres actores dominantes, Movistar, Entel PCS y Claro, a los cuales se agregan nuevos entrantes con aún baja participación de mercado. La evolución del número de abonados por compañía entre enero de 2007 y marzo de 2012 se puede observar en el siguiente gráfico:

Sexagésimo tercero:  Que como puede observarse del gráfico anterior, pese a que se incluyen a los nuevos competidores incipientes, éstos no son visibles ya que el número de líneas contratadas a través de estos es insignificante en comparación con aquellas contratadas con las tres mayores firmas. De estas tres firmas, las dos mayores, Entel y Movistar, tienen una participación similar en número de líneas móviles, siendo la tercera, Claro, de menor tamaño. La evolución de las participaciones de mercado de estas tres firmas entre los meses de enero de 2007 y marzo de 2012 se muestra en el siguiente gráfico;

Sexagésimo cuarto:  Que es posible observar una relativa estabilidad en las participaciones de mercado de estas tres firmas desde enero de 2007 hasta el último mes contabilizado -marzo de 2012-, con un leve incremento en la participación de Claro en los años más recientes, y la poco significativa entrada de los nuevos competidores hasta ese mes. Asimismo, el índice de concentración – cuya evolución se muestra en el siguiente cuadro- presenta una leve disminución. Sin embargo, este mercado sigue siendo altamente concentrado en las tres firmas ya mencionadas, lo cual se debería a que, hasta hace poco, eran las únicas empresas que contaban con espectro asignado y a que no se observaba aún, en la última fecha registrada, el ingreso de Operadores Móviles Virtuales (OMV). Sin embargo, gracias al inicio del sistema de portabilidad numérica, aún sin la entrada efectiva de OMV al mercado, se podría facilitar un crecimiento de las restantes empresas con espectro, como Nextel, o un mayor cambio de suscriptores a aquella que ofrezca servicios de mejor calidad o más bajo precio, todo lo cual podría favorecer una mayor competencia en el mercado. No obstante, ello podría verse obstaculizado si se mantienen las excesivas diferencias entre tarifas on-net y off-net observadas hasta la fecha, pudiendo en dicho caso darse incluso el efecto contrario, esto es, que los suscriptores o clientes de empresas más pequeñas tengan incentivos a trasladarse al proveedor con mayor número de abonados, como se explicó en la Sección I de las presentes instrucciones. En el Cuadro y Gráfico siguientes se aprecian las participaciones de mercado y su evolución en este segmento:

Sexagésimo quinto:  Que si bien el índice HH ha tendido levemente a la baja desde 3.650 a 3.466 puntos en los últimos 5 años, principalmente por el crecimiento experimentado por Claro en detrimento de las participaciones de las otras compañías, este segmento sigue estando altamente concentrado en tres empresas, todas las cuales tienen también intereses en otros segmentos del mercado de las telecomunicaciones;

El segmento de Internet Móvil

Sexagésimo sexto:  Que en el segmento de internet móvil debe diferenciarse, inicialmente, la tecnología utilizada para la conexión. Así, no será lo mismo una conexión en 2G que una en 3G o, en el futuro, en 4G. La principal diferencia que los usuarios observan entre estas tecnologías es la velocidad de conexión, que ha ido evolucionando de manera creciente en los años recientes. El siguiente gráfico muestra el incremento comparativo en el número de conexiones por cada tramo de velocidad, entre los meses de marzo de 2009 y marzo de 2012:

Sexagésimo séptimo: Que, de este modo, se analiza a continuación la participación de mercado de las compañías de internet móvil, en las conexiones 2G y 3G, con el fin de observar la concentración y poder de mercado en este servicio:

Sexagésimo octavo:  Que en el gráfico anterior se puede observar que Movistar es el principal actor en este mercado, con una participación de aproximadamente un 50% del mismo, mientras que Entel concentra el 30% de las conexiones y Claro el 20% restante. En el caso de las conexiones 3G, el siguiente gráfico muestra la evolución de las participaciones de mercado de estas tres firmas:

Sexagésimo noveno:  Que las participaciones de las tres mayores empresas en el segmento de internet móvil son similares a las que poseen esas mismas empresas en el segmento de telefonía móvil. Esto puede deberse a que la mayoría de las conexiones de internet móvil se efectúan mediante equipos denominados smartphones, que sirven también para comunicaciones de telefonía móvil;

Septuagésimo:  Que, por último, todavía no existe una sustitución relevante entre los servicios de internet prestados por redes fijas y móviles, puesto que los primeros presentan velocidades muy superiores a los segundos, como puede observarse en el Gráfico N° 23 siguiente. Esto lleva a que los usuarios no puedan sustituir perfectamente los servicios de banda ancha provistos por uno y otro tipo de redes, sino que más bien utilizan ambos tipos de acceso a internet;

ii. El mercado de las telecomunicaciones

Septuagésimo primero: Que en las subsecciones anteriores se han analizado los casos de los segmentos de servicios que conforman el mercado de las telecomunicaciones, pudiendo observarse una alta concentración en cada uno de éstos. Sin embargo, no sólo eso constituye una señal de alerta para este Tribunal, sino que también el hecho de que las cinco principales empresas participen en la mayoría de dichos segmentos, existiendo concentración en unas pocas firmas en el mercado de las telecomunicaciones, inhibiendo la presión competitiva que podría imprimir la tecnología móvil sobre las redes fijas;

Septuagésimo segundo: Que el siguiente cuadro muestra la participación, al mes de marzo de 2012, de las principales empresas de telecomunicaciones en cada uno de los segmentos analizados anteriormente:

Septuagésimo tercero: Que la coincidencia de estas cinco empresas en los mercados de telecomunicaciones puede deberse a que existen economías de ámbito en la provisión de estos servicios, como evidentemente ocurre entre aquellos que utilizan una misma red de conexión para llegar a los clientes finales, como la telefonía e internet. En el caso de la TV de pago, y sin perjuicio de que sólo algunas empresas -por la tecnología de acceso que utilizan o tipo de red de que disponen- tienen economías de ámbito en su provisión, conjuntamente con telefonía e internet fijos, este Tribunal considera razonable que las demás empresas también puedan comercializar el paquete integrado por los tres servicios. Lo anterior, toda vez que la tecnología satelital que utilizan estas últimas para proveer TV de pago no presenta mayores barreras de entrada y, por lo tanto, permite que todos los operadores de redes fijas, sea cual sea la tecnología de acceso que utilicen, compitan entre sí en la venta de dichos paquetes;

Septuagésimo cuarto: Que si bien no es contrario a la libre competencia que existan oligopolios en la prestación de cada uno de estos servicios, ni tampoco que las mismas firmas oligopolistas sean las que participan en cada uno de ellos, en mayor o menor medida, y aun considerando que puede existir algún tipo de economías de red (en cada red), la estructura actual de este sector puede dificultar el ingreso y desarrollo de nuevos actores en algunos de los segmentos individuales, especialmente si se realizan estrategias de descuentos por paquetes, que incrementan el costo de cambio que observan los consumidores ante la entrada de nuevos competidores. Este tipo de estrategias de ventas empaquetadas es una práctica habitual en este sector, cuyas características son analizadas en la siguiente subsección;

iii. Estructuras de paquetes

Septuagésimo quinto: Que las ofertas de servicios en paquetes de quienes realizan esta oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones en la red fija, pueden separarse en cuatro tipos, correspondientes a la paquetización de dos servicios (i) telefonía fija (TF) e internet fijo (IF); (ii) TF y televisión (TV); (iii) internet y TV; y, (iv) la oferta de estos tres servicios de manera conjunta. La incidencia de cada tipo de paquete en el total de los ofrecidos por las distintas empresas con redes fijas se detalla en el siguiente cuadro:

Septuagésimo sexto:  Que es posible observar, a partir de esta información, que los segmentos de internet fija y televisión de pago han incrementado su número de usuarios de manera importante, mientras que ha disminuido el número de contratantes de telefonía fija entre los años 2010 y 2011. Esto concuerda con la tendencia observada hacia el reemplazo de la telefonía fija por la telefonía móvil, dado que los usuarios de servicios de telecomunicaciones prefieren contratar sólo parte de los servicios ofrecidos por las redes fijas, completando la cobertura de sus necesidades de comunicación con telefonía móvil o a través de las otras plataformas contratadas, como internet. Así, el único paquete que contiene telefonía fija que ha mostrado un incremento en su número de usuarios entre estos dos años ha sido el del paquete triple, lo cual puede explicarse en la baja diferencia de precios que puede observarse entre el paquete de internet fija y televisión de pago con aquel que incluye a todos los servicios fijos, y que tiene una clara explicación en el fenómeno de la convergencia tecnológica, que ya no permite distinguir tan claramente entre los distintos servicios que implican transmisión de datos y el uso de una red. Lo anterior se ha analizado precedentemente por este Tribunal, por ejemplo, en su Sentencia Nº 45/2006 y en su Informe N° 2/2009;

iv. Estimación de diferencias de precios

Septuagésimo séptimo: Que al efectuar una oferta conjunta de servicios, las empresas de telecomunicaciones realizan descuentos sobre los precios cobrados por los servicios individuales, que incentivan a los usuarios a contratar un conjunto de servicios en vez de cada uno por separado. Como se analizará más adelante, este descuento puede deberse a razones de eficiencia económica o bien tener una motivación exclusoria;

Septuagésimo octavo:  Que el siguiente cuadro muestra un resumen, a partir de la información aportada en autos por las empresas y de aquella que ha podido ser recopilada de sus ofertas públicas, de los descuentos máximos y mínimos ofrecidos por cada compañía en los distintos tipos de paquetes que es posible ofrecer, ya sea doble o triple pack;

Septuagésimo noveno: Que el cuadro anterior muestra que los mayores descuentos se encuentran en la provisión conjunta de los tres servicios fijos, seguida por la oferta agregada de telefonía e internet fijos, siendo parte importante de las estrategias comerciales de estas empresas;

v. Ventajas y desventajas de la oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones

Octogésimo:  Que las empresas incumbentes han justificado la diferencia en precios cobrados por los servicios vendidos conjuntamente respecto de aquellos vendidos de manera independiente, observadas en el Cuadro N° 14, con la obtención de economías de ámbito en la provisión de estos servicios, las cuales serían traspasadas a los usuarios finales a través del cobro de menores precios;

Octogésimo primero:  Que, en general, la oferta conjunta de bienes o servicios, si bien puede reflejar dichas economías de ámbito -siendo eficiente económicamente en dichos casos-, en ningún caso puede ser realizada con un descuento de tal magnitud que uno de estos servicios sea ofrecido, en la práctica, a un precio marginal negativo, pues no es razonable pensar que el costo marginal de provisión sea menor a cero, como ha sido señalado por este Tribunal en su Sentencia N° 97/2010;

Octogésimo segundo: Que, por otra parte, la oferta conjunta de servicios también puede permitir a una firma que tiene un poder de mercado significativo en un mercado relevante específico, o en un segmento del mismo, traspasar dicho poder de mercado a otro segmento o mercado relevante. Así, dicha oferta puede producir un resultado exclusorio si el precio cobrado por el paquete es suficientemente bajo -o con un descuento suficiente respecto del precio ofrecido por contratar los servicios por separado- como para que a los consumidores no les convenga separar la provisión de ambos servicios entre dos empresas. De este modo, se logra el objetivo de una empresa dominante de traspasar el poder que se mantiene en un mercado a aquel donde es posible la entrada;

Octogésimo tercero: Que en el caso particular del mercado de las telecomunicaciones, es esperable que hayan empresas con poder de mercado, dadas las barreras a la entrada provenientes de los altos costos hundidos del desarrollo de una red y la escasez de espectro radioeléctrico. Por esto, es importante analizar los efectos de las ofertas conjuntas en este mercado;

Octogésimo cuarto: Que si bien la oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones puede traducirse en menores precios al consumidor, por el uso de la misma red para prestar varios servicios al mismo tiempo, dicha oferta también conlleva riesgos competitivos que pueden tener el efecto contrario en precios;

Octogésimo quinto: Que dichos riesgos anticompetitivos podrían ser morigerados o eliminados en caso de existir una efectiva desagregación de redes. De ser así, por ejemplo, un competidor que sólo posee tecnología de televisión satelital podría realizar una oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones mediante la adquisición de los servicios restantes a empresas operadoras de redes fijas o móviles;

Octogésimo sexto:   Que, sin embargo, si no existe desagregación efectiva de los servicios ofrecidos, se dificulta la reventa de servicios a nivel mayorista para ser ofrecidos por terceras empresas. En este sentido la FNE ha señalado que: “(…) en la actualidad las empresas relacionadas que ofrecen paquetes que vinculan ambos tipos de telefonía, no se encuentran impedidas de realizar este tipo de ofertas conjuntas ni tampoco se encuentran obligadas a brindar ofertas mayoristas de reventa o desagregación que permita a las restantes concesionarias replicar –y con ello ‘competir’- respecto de este tipo de ofertas”;

Octogésimo séptimo: Que este Tribunal ha señalado en diversas oportunidades, tales como su Informe N° 2 de 2009, sus Resoluciones N° 1/2004 y 2/2005, y sus Sentencias N° 45/2006, N° 97/2010 y N° 104/2010, entre otras, la necesidad de que exista una desagregación efectiva de servicios de telecomunicaciones. Sin embargo, tales recomendaciones no han tenido efecto en el mercado, tal como señaló la FNE en su solicitud de fojas 1301;

Octogésimo octavo:  Que, en la práctica, en Chile no es posible para empresas que no participan en algún segmento replicar de manera competitiva las ofertas conjuntas efectuadas por aquellas empresas que sí participan en todos los segmentos del mercado de telecomunicaciones;

Octogésimo noveno:  Que, en el caso de las ofertas conjuntas de servicios que se prestan en distintas redes, los beneficios de las eficiencias serían muy bajos, pues no existirían economías de ámbito más allá de la prestación de algunos servicios menores como la facturación y la atención al cliente, como han señalado algunos intervinientes a lo largo de este procedimiento. Por otra parte, los riesgos de estas ofertas conjuntas son mucho más importantes que los de paquetización en una misma red, puesto que se espera que las redes compitan entre sí;

Nonagésimo:  Que, en tal sentido, este Tribunal ha sido consistente en señalar, en su Informe Nº 2/2009 y en su Resolución N° 2/2005, que la telefonía móvil podría transformarse en un desafiante directo de la telefonía fija, limitando entonces el poder de mercado que han mantenido algunas empresas en este último segmento, siendo esta la principal razón por la que decretó, en su Informe N° 2/2009, ya citado, la liberalización de tarifas en servicios de telefonía fija. La información de tráfico de salida desde ambos tipos de redes de telefonía, mostrada en el Gráfico N° 10, evidencia el progresivo reemplazo del servicio de telefonía fija por el de telefonía móvil por los usuarios, por lo que en la actualidad se puede concluir que la telefonía móvil funciona como un disciplinador directo de la telefonía fija, aunque no ocurre lo contrario;

Nonagésimo primero:  Que por esta razón, la paquetización de telefonía móvil con telefonía fija podría tener efectos contrarios a la libre competencia. Como ambas pueden ser sustitutas para cierta parte de la demanda, la paquetización de estos dos servicios puede servir simplemente para aminorar la presión competitiva que imponga una red sobre la otra, traspasando el poder de mercado que mantienen empresas en el segmento de telefonía fija al segmento de telefonía móvil;

Nonagésimo segundo: Que, por último, los potenciales efectos exclusorios de la venta conjunta de los servicios móviles y fijos podrían ser reproducidos a través de la discriminación de tarifas para comunicaciones entre distintas plataformas. Así, un operador de telefonía fija podría ofrecer tarifas más bajas para llamar desde su red fija a los suscriptores de su compañía móvil relacionada, que para llamar a suscriptores de otra compañía de telefonía móvil de su competencia. A juicio de este Tribunal, lo anterior podría constituir una discriminación de precios contraria a la libre competencia, si es que no tiene otro objeto ni justificación que excluir a operadores que no pueden replicar dicha oferta, lo que produciría efectos similares a lo que ocurriría si ofreciera una venta conjunta con descuento entre estas dos plataformas. Es por ello que la discriminación de precios de llamadas de una plataforma a otra, cobrando distinto por llamadas a empresas competidoras que por llamadas a empresas relacionadas, podría ser una forma de evadir la prohibición de descuentos por la venta conjunta entre servicios prestados en ambas plataformas, que se impondrá en estas instrucciones;

Nonagésimo tercero:  Que, al igual que lo previsto en cuanto a la oferta conjunta de servicios de telefonía fija y móvil, no existe en opinión de este Tribunal justificación económica para ofrecer descuentos cuando los servicios de internet fija e internet móvil se proveen conjuntamente, puesto que se utilizan redes distintas para dicha provisión. De este modo, la paquetización con descuento de estos dos servicios puede significar el traspaso del poder de mercado que las firmas posean en el segmento de internet fija al de internet móvil;

Nonagésimo cuarto:  Que, en el mismo espíritu, la FNE ha señalado en su consulta que ambos servicios de internet, fija y móvil, serían más bien complementos para los usuarios, lo que hace más peligrosa la paquetización de los mismos, toda vez que los usuarios finales querrán contratarlos en conjunto para aprovechar su complementariedad en el uso. Esto podría permitir la exclusión de competidores relevantes en ambos segmentos del mercado, que podrían entrar a competir en redes distintas debido a la convergencia tecnológica;

Nonagésimo quinto:  Que, por todo lo anterior, este Tribunal permitirá que los servicios de telecomunicaciones provistos mediante redes móviles sean vendidos conjuntamente con servicios de telecomunicaciones provistos mediantes redes fijas. Sin embargo, no se podrán otorgar descuentos o condiciones más favorables de ninguna especie a los clientes o suscriptores de ambos tipos de servicios, sea por la misma empresa o por sus empresas relacionadas.

Nonagésimo sexto:  Que lo anterior se instruirá sólo para la venta conjunta a personas naturales, pues, según lo señalado la FNE en su solicitud de fojas 1301, “(…) los clientes empresas dan un uso más intensivo a la red al producir un volumen de tráfico por línea muy superior al de los abonados residenciales, lo que los convierte en clientes sumamente atractivos para los operadores de la industria y, al mismo tiempo, les concede un cierto grado de poder de negociación frente a las compañías de telecomunicaciones. […] En cambio, las personas naturales demandan estos servicios suscribiéndose al operador que desean a cambio de una mensualidad que es fijada previamente por cada compañía, en forma autónoma y no mediante licitación, tarifa que por lo demás es igual para los diversos usuarios ubicados en una misma área tarifaria.” Asimismo, este Tribunal estima que la distinción entre personas naturales y jurídicas –aun cuando no perfecta, puesto que sería conveniente incluir a algunas empresas de menor tamaño- permite preestablecer con claridad y de manera objetiva las categorías de usuarios afectos y no afectos a la instrucción, disminuyéndose además las dificultades de seguimiento y fiscalización de la misma;

III. Otras solicitudes de la FNE

Nonagésimo séptimo:  Que en la solicitud de la Fiscalía Nacional Económica que rola a fojas 1301 de autos, dicho Servicio solicita, además de lo referido en la Sección II anterior, establecer, (i) la obligación de informar periódicamente a SUBTEL los precios de transferencia y costos medios de los servicios que componen una oferta conjunta; (ii) la obligación de contar con una oferta de facilidades de reventa a mayorista, que debe cumplir con características y condiciones determinadas, respecto de quienes el Tribunal califique como dominantes en algún servicio que integre un paquete;

Nonagésimo octavo: Que, en cuanto a la primera de estas peticiones, este Tribunal considera que corresponde tanto a la SUBTEL como a la FNE, en sus respectivos ámbitos de atribuciones, ejercer las acciones de fiscalización para detectar y prevenir infracciones a la regulación sectorial o al D.L. N° 211, por lo que no se considerará tal medida;

Nonagésimo noveno:  Que, respecto de la obligación de contar con ofertas de facilidades de reventa o, en términos más generales, de desagregación de redes, este Tribunal ha efectuado recomendaciones en tal sentido en diversas ocasiones, como se señaló precedentemente y, por sentencia de 23 de diciembre de 2011, la Excma. Corte Suprema ha ordenado a Movistar, Entel y Claro presentar una “oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios”, que permitiría algún nivel de desagregación a nivel mayorista en el servicio telefónico móvil, por lo que tampoco se estima necesario establecer medidas específicas en estas Instrucciones de Carácter General;

Centésimo: Que, por último, en relación con los argumentos expuestos por la Fiscalía Nacional Económica, el Sr. Subsecretario de Telecomunicaciones y otros intervinientes en el proceso, en cuanto a la insuficiencia e ineficacia de la regulación contenida en el Decreto Nº 742 (2003) del Ministerio de Trasportes y Telecomunicaciones, que “[r]egula las condiciones en que pueden ser ofrecidas tarifas menores y planes diversos por los operadores dominantes del servicio público telefónico local”, este Tribunal concuerda con dichas autoridades en que esta norma reglamentaria ha quedado desfasada en su aplicación y utilidad para los fines con que fue dictada;

Centésimo primero:  Que, por un lado, el régimen de libertad tarifaria para el servicio público de telefonía local, establecido en el Informe Nº 2 de este Tribunal, haría innecesaria la regulación de “tarifas menores” y “planes diversos” contenida en el Decreto N° 742 citado mientras que, por otra parte, dicha norma regula las condiciones de venta conjunta sólo de aquellas empresas calificadas como dominantes por el TDLC respecto del servicio público de telefonía local y cuando incluyen dicho servicio en la oferta conjunta, lo que no resuelve una buena parte de los riesgos y restricciones a la competencia que ya se han descrito;

Centésimo segundo:  Que no obstante lo anterior, en atención a lo señalado en autos por el Sr. Subsecretario de Telecomunicaciones en esta materia, a fojas 2021, y en los recientes anuncios públicos que ha realizado, este Tribunal no considera necesario ejercer la facultad establecida en el numeral 4) del artículo 18 del D.L. N° 211, sin perjuicio de las Instrucciones de Carácter General que se establecen en la parte resolutiva;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 18°, número 3), y 31° del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de marzo de 2005, se dictan las siguientes:

“INSTRUCCIONES GENERALES A LAS QUE DEBERÁN SOMETERSE LAS EMPRESAS DE TELECOMUNICACIONES EN LA PROVISIÓN DE SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL Y EN LA OFERTA CONJUNTA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES.

A.- Instrucciones a las empresas de servicios de telefonía móvil:

1.- La diferencia entre el precio por minuto de llamadas a teléfonos móviles de la misma compañía (“llamadas on-net”) y el precio por minuto de llamadas a teléfonos móviles de otras compañías (“llamadas off-net”) no podrá ser superior a la suma del precio por minuto de llamadas on-net del mismo plan y el cargo de acceso aplicable, según la fórmula que se indica a continuación;

P[off-net] ≤ P[on-net]+CA

donde:

• P[off-net]: Precio por minuto de llamadas off-net.
• P[on-net]: Precio por minuto de llamadas on-net.
• CA:  Cargos de acceso vigentes, establecidos por Decretos de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción.

2.- En los planes de telefonía móvil que incluyan una cantidad de minutos por un precio fijo, la proporción entre los minutos de llamadas on-net incluidos en el plan respectivo y los minutos de llamadas off-net incluidos en el mismo plan, no podrá ser superior a la proporción existente entre el precio por minuto de llamadas off-net de dicho plan y el precio por minuto de llamadas on-net de dicho plan;

M[on-net]/M[off-net] ≤ P[off-net]/P[on-net]

donde:

• M[off-net]: Minutos de llamadas off-net incluidos en el plan.
• M[on-net]: Minutos de llamadas on-net incluidos en el plan.
• P[off-net]:  Precio por minuto de llamadas off-net.
• P[on-net]:  Precio por minuto de llamadas on-net.

3.- Las instrucciones contenidas en esta letra A.- entrarán en vigencia 60 días después de la publicación en el Diario Oficial del extracto de estas Instrucciones de Carácter General, y serán aplicables a todos los planes de prepago y post pago que comercialicen las empresas de servicios de telefonía móvil a partir de esa fecha;

4.- Las instrucciones contenidas en esta letra A.- regirán hasta la entrada en vigencia del próximo Decreto de fijación tarifaria de los servicios señalados en el artículo 25 inciso final de la Ley N° 18.168 General de Telecomunicaciones. A partir de esa fecha, los planes de prepago y post pago que comercialicen las empresas de servicios de telefonía móvil no podrán contener diferenciación de tarifas o de minutos incluidos en un plan, fundada en la red de destino de la llamada;

B.- Instrucciones a las empresas, o grupos de empresas relacionadas entre sí, que ofrezcan conjuntamente servicios de telecomunicaciones:

1.- Los servicios de telecomunicaciones provistos mediante redes móviles podrán ser vendidos conjuntamente con servicios de telecomunicaciones provistos mediantes redes fijas. No obstante, no se podrán otorgar descuentos o condiciones más favorables de ninguna especie a los clientes o suscriptores de ambos tipos de servicios, sea por la misma empresa o por sus empresas relacionadas;

2.- La instrucción anterior sólo se aplicará respecto de clientes calificados como personas naturales;

3.- Los servicios de telecomunicaciones que utilicen una misma plataforma o tipo de red, sea esta fija o móvil, o aquellos que incluyan servicios que utilicen una red fija y servicios de televisión de pago, podrán comercializarse conjuntamente. En caso de que ello ocurra, el precio de los servicios de telecomunicaciones vendidos de manera conjunta deberá ser mayor, a lo menos, que el precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor. Asimismo, cuando sean tres o más los servicios vendidos de manera conjunta, el precio deberá ser mayor que la suma de los precios de venta por separado de cada uno de los bienes que integra el paquete, excluyendo aquél de menor valor;

4.- Las empresas de telecomunicaciones deberán, en todo caso, comercializar separadamente cada uno de los productos o servicios de telecomunicaciones que integren una oferta conjunta, no pudiendo condicionar ni explícita ni implícitamente la contratación de un servicio a la de otro;

5.- Las instrucciones contenidas en esta letra B.- entrarán en vigencia 60 días después de la publicación en el Diario Oficial del extracto de estas Instrucciones de Carácter General;

6.- Las instrucciones contenidas en esta letra B.- regirán hasta el momento en que se haya iniciado la prestación del servicio de transmisión de datos 4G (bandas de frecuencias 2.505 – 2.565 MHz y 2.625 – 2.685 MHz.) en todas y cada una de las zonas de cobertura definidas en los Decretos de concesión referidos a dicho servicio. Cuando ello ocurra, quedarán sin efecto en forma inmediata y sin necesidad de una declaración expresa por parte de este Tribunal. Sin embargo, si con anterioridad a esa fecha se verifica que las redes de telefonía móvil están en condiciones de competir razonablemente con las de telefonía fija en la prestación de servicios de internet, podrá solicitarse a este Tribunal, mediante el procedimiento establecido en el artículo 31 del D.L. N° 211, la modificación de estas instrucciones antes del cumplimiento de la condición precedente.”

Notifíquese por el estado diario, comuníquese mediante oficio a la Fiscalía Nacional Económica y al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, y publíquese en el Diario Oficial, en extracto elaborado por el señor Secretario Abogado del Tribunal. Archívese en su oportunidad.

Rol NC N° 386-10.

Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, y los Sres. Julio Peña Torres y Javier Velozo Alcaide en conformidad con lo dispuesto por los artículos 79 del Código Orgánico de Tribunales y 169 del Código de Procedimiento Civil. No firman los Sres. Peña Torres y Velozo Alcaide, no obstante haber concurrido a la audiencia pública y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausentes. Autorizada por el Secretario Abogado, Sr. Alejandro Domic Seguich.

[1] Harbord, D. y M. Pagnozzi (2008), “On-Net/Off-Net Price Discrimination and ‘Bill-and-Keep’ vs. ‘Cost Based’ Regulation of Mobile Termination Rates”, disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1374851.

[2] Hoering, S. (2007), “On-net and off-net pricing on asymmetric telecommunications networks”, Information Economics and Policy No. 19, pp. 171-88.

[3] Gabrielsen, T. y S. Vagstad (2008), “Why is on-net traffic cheaper than off-net traffic? Access markup as a collusive device”, European Economic Review No. 52, pp. 99-115