Efectos horizontales
A modo de determinar si la Operación podría resultar apta para reducir sustancialmente la competencia, de acuerdo con la Guía, se determinaron las participaciones de mercado y los eventuales cambios en el índice de Herfindahl – Hirschman (“HHI”) que la Operación puede producir, para los tres mercados relevantes de producto definidos.
La FNE concluyó que la Operación no generaría aumentos que superen los umbrales de concentración para las ventas de los productos el año 2023, lo que es indicativo de un bajo potencial para reducir sustancialmente la competencia. En efecto, para los dos mercados de vacunas (SRS e IPNV), si bien el HHI post Operación en ambos casos fue superior a 5.400, las variaciones de HHI fueron inferior a 4 (esto es, un delta menor a 100, que es el señalado en la Guía). Por su parte, en el mercado de productos farmacéuticos para la caligidosis, el HHI post Operación fue de 2.760, pero su variación fue apenas de 43.
Efectos de conglomerado
Los mercados analizados dan lugar a relaciones de conglomerado, debido a que se encuentran estrechamente relacionados (i.e., cuando los productos son complementarios entre sí, o pertenecen a una gama de productos que suele comprar el mismo grupo de clientes para el mismo uso final). Lo anterior debido a que: (i) los mercados de comercialización de vacunas y de productos farmacéuticos para salmónidos tienen una base de clientes común, y (ii) en la industria acuícola se usan estrategias que consisten en emplear productos que podrían considerarse como sustitutos, de forma complementaria.
La FNE verificó que la entidad resultante tendría una habilidad limitada para implementar una estrategia de venta atada o empaquetamiento, ya que los antecedentes demostraron que los clientes no suelen comprar diferentes productos de forma simultánea a un mismo proveedor. Además, los piscicultores no pactan exclusividades con sus proveedores de fármacos o vacunas.
Por último, se tomó en cuenta a dos actores relevantes del mercado de fármacos para la prevención y tratamiento de caligidosis -Pharmaq y Solvay- que cuentan con cuotas de mercado relevantes y por ende con la capacidad de disciplinar el mercado. Considerando lo anterior, la FNE concluyó que la Operación no generaría riesgos de conglomerado.
Restricciones accesorias y medida de mitigación
Por otro lado, la FNE analizó posibles restricciones accesorias presentes en el contrato suscrito por las Partes para la realización de la Operación. En concreto, se refirió a la Cláusula de No Competencia, que estipula que, por un período de cinco años posteriores al cierre de la Operación, Elanco y sus filiales no podrán: (i) tener participación, operar, administrar, controlar o invertir en negocios vinculados al sector de salud acuícola; o bien (ii) prestar asistencia a otra entidad para participar o ingresar en negocios vinculados al sector de salud acuícola.
Si bien la FNE determinó que las cláusulas eran proporcionales en términos de su alcance material y geográfico, señaló que la Cláusula de No Competencia no lo era en cuanto a su alcance temporal. Esto, considerando que el período de cinco años excede el tiempo que el TDLC y la FNE han estimado aceptable en decisiones anteriores (dos años).
Debido a lo anterior, las Partes presentaron una propuesta para modificar dicha cláusula, reduciendo su alcance temporal a tres años, en virtud de que la transferencia contempla un amplio know-how por parte de Elanco a Merck. Esta medida fue aceptada por la FNE.
