Philip Morris c. Chiletabacos por abusos exclusorios

Decisión TDLC

SENTENCIA Nº 26/2005.

Santiago, cinco de agosto de dos mil cinco.

VISTOS:

1) Mediante presentación ante la H. Comisión Resolutiva de 30 de diciembre de 2002, International Tobacco Marketing Limitada, en adelante Philip Morris o simplemente PM, compañía perteneciente a la transnacional Altria Group, denunció a su competidora, Compañía Chilena de Tabacos S.A., filial a su vez de la multinacional British American Tobacco, en adelante Chiletabacos o simplemente CCT, por una serie de conductas que, según parecer de la denunciante, constituirían prácticas contrarias a la libre competencia, en los términos del Decreto Ley Nº 211. Cabe consignar que la Fiscalía Nacional Económica no se hizo parte en esta causa, ni fue requerida su intervención como informante.

2) Mediante resolución de fecha 15 de enero de 2003, que rola a fojas 34., la H. Comisión Resolutiva resolvió investigar de oficio los hechos materia de la denuncia, de acuerdo con las facultades que le asistían a esa fecha.

3) Los argumentos en los que se basa la denunciante están expresados en su denuncia de fojas 11 y siguientes, y en sus presentaciones de fojas 214 y siguientes, 339 y siguientes, 436 y siguientes y 613 y siguientes.

4) Tal como los presenta la denunciante, los hechos materia de su acción son los que a continuación se resumen:

4.1 Chiletabacos detenta una participación del 97,1% en el mercado de cigarrillos en Chile. Con esta posición dominante, dicha compañía ha realizado en forma sostenida y generalizada una serie de prácticas contrarias a la libre competencia a través de los distintos canales de distribución de cigarrillos, con el propósito de consolidar su monopolio en el referido mercado, por la vía de eliminar cualquier viso de competencia y, de manera especial, la de la denunciante.

4.2 Chiletabacos, abusando de su posición dominante, ha ejecutado, fundamentalmente, las siguientes prácticas anticompetitivas:

a) Negativa de Venta: Chiletabacos condiciona las ventas de sus productos a que los puntos de venta no vendan ni exhiban productos de la competencia en sus locales.

b) Negativa de créditos: Chiletabacos exige pago al contado de sus productos, eliminando las líneas de crédito de proveedor convenidas cuando los puntos de venta aceptan vender o exhibir productos de la competencia. Esto es, favorecido por la existencia de excepciones a la política explícita de crédito de Chiletabacos, reconocidas por la propia compañía, como el contrabando, que le otorgan a los vendedores de la denunciada amplia discrecionalidad para negar ventas o créditos.

c) Retiro de productos y elementos de promoción, comunicación e información: la denunciada retira los productos de la competencia en poder de los puntos de venta, incluyendo material de merchandising (elementos de promoción, comunicación e información) y lo reemplaza o canjea por productos de Chiletabacos.

d) Entrega de incentivos: Chiletabacos entrega incentivos pecuniarios a los puntos de venta a condición de que éstos no vendan ni exhiban los productos de PM.

e) Celebración de contratos de exclusividad: la denunciada celebra contratos de exclusividad en virtud de los cuales el punto de venta recibe importantes contraprestaciones en dinero por comercializar y/o exhibir en forma exclusiva productos de Chiletabacos. Estos contratos operan de forma pública y notoria. Por ejemplo, en cadenas de estaciones de servicios, donde sólo se exhiben productos de Chiletabacos, mientras que los productos de la competencia no tienen posibilidad alguna de acceder a dichos canales de distribución.

4.3 Las conductas mencionadas en los literales a) hasta d), ambos inclusive, del numeral precedente, son practicadas por Chiletabacos preferentemente en los kioscos de diarios y revistas y con los almacenes de menor tamaño (denominado canal de distribución “Low Trade”), mientras que la conducta mencionada en la letra e) se manifiesta respecto de supermercados, estaciones de venta de combustibles y almacenes de mediano y gran tamaño (“High Trade”).

4.4 Estas prácticas no pueden ser, por lo general, resistidas por los kioscos y pequeños almacenes, quienes deben someterse a estos arbitrios. De no hacerlo, no podrían continuar comercializando productos de la denunciada, lo que les reportaría un grave perjuicio, al representar dichos productos el 97,1% de las ventas de cigarrillos. Además, la venta de cigarrillos se encuentra asociada a la de otros productos que se ofrecen en los kioscos, botillerías panaderías y pequeños almacenes, tales como golosinas, confites, diarios y revistas, de modo que la pérdida de un consumidor de cigarrillos se traduce en la disminución de las ventas en general, asociada a la compra de cigarrillos.

4.5 Las prácticas denunciadas son especialmente nocivas para Philip Morris, que a la fecha de la denuncia estaba realizando importantes inversiones para posicionar a su subsidiaria chilena como un competidor relevante en el mercado chileno de cigarrillos y convertirla en una compañía económicamente sustentable. PM es dueña de marcas como Marlboro, Chesterfield, Benson & Hedges, Parliament, Virginia Slims, L&M, Philip Morris y Bond. Además, es líder de ventas en el mercado mundial, salvo en Chile, único mercado del mundo occidental donde Marlboro no ocupa una posición de liderazgo en su nicho. La compañía ha contratado trabajadores y los ha capacitado, ha adquirido vehículos y realizado otras inversiones para constituir su entonces nueva fuerza de venta.

4.6 En el periodo previo a la fecha de su denuncia, PM lanzó una importante y costosa campaña publicitaria referente a un nuevo producto, L&M, de precio medio-bajo, llamado a competir en un segmento dominado por las marcas Belmont y Derby -ambas de Chiletabacos- las que, en conjunto, representan un 79,5% del mercado total y un 99% del segmento. Si el consumidor no encuentra este producto publicitado en diversos medios, continuará consumiendo las marcas de Chiletabacos, que en esos meses claves ha intensificado drásticamente sus prácticas predatorias, restringiendo el acceso del producto de la denunciante al mercado.

4.7 El mercado del tabaco en Chile se encuentra altamente concentrado. En cifras generales obtenidas por Philip Morris de la empresa de estudios de mercado AC Nielsen, la denunciada detenta el 97,1% de participación, Tanasa S.A., sociedad chilena que comercializa la marca “Pacific”, detenta el 0,8% de participación en dicho mercado; las importaciones de cigarrillos representan el 0,3% del mismo; y Philip Morris alcanza al 1,6% restante. De las ventas totales, las marcas Belmont y Derby, de Chiletabacos, representan el 48,3% y el 31,2%, respectivamente.

4.8 La distribución de cigarrillos, por su parte y siempre según la denunciante, tiene lugar, principalmente, a través de dos canales: a) Kioscos, botillerías, panaderías y pequeños almacenes, que representan el 65% del mercado; y b) grandes cadenas de supermercados y estaciones de servicio, que representan el restante 35%.

4.9 La presencia de cigarrillos en un determinado punto de venta impulsa la compra de otros productos comercializados por el distribuidor minorista en dicho punto de venta.

4.10 Los pequeños comerciantes necesitan financiamiento para contar con cigarrillos. Dichos comerciantes no operan con capital propio, sino que lo hacen con líneas de crédito del proveedor otorgadas directamente por las tabacaleras.

4.11 Según PM, en el segmento específico de los pequeños comerciantes, las prácticas predatorias de Chiletabacos, ya enunciadas, habrían consistido, particularmente, en lo siguiente:

a) Les prohíbe vender y exhibir productos de la competencia bajo amenaza de perder el crédito en las condiciones generalmente ofrecidas por Chiletabacos (generalmente a siete días, conocido como “visita-visita” o “boleta contra boleta”). Así, les niega el acceso al sistema de crédito o exige el pago inmediato de lo que le adeudan. Para la denunciante, este hecho constituye una verdadera negativa de venta, toda vez que estas condiciones no pueden obtenerse comprando, por ejemplo, a distribuidores mayoristas de cigarrillos. La denunciante funda esta aseveración en testimonios de pequeños comerciantes recogidos en diversas actas notariales, las que acompaña, en los que describen la situación mencionada. Algunos comerciantes deben, incluso, optar por vender solapadamente los cigarrillos de PM (“Bajo el Mesón”).

b) Prohibición de vender y exhibir productos de la competencia, bajo la amenaza de no tener acceso a comprar los productos de Chiletabacos.

c) Canje de productos de la competencia por productos de Chiletabacos, para retirar de los puntos de venta los cigarrillos, cigarreras y productos de promoción de PM; y,

d) Incentivos en dinero efectivo, mejoras de las condiciones de crédito o contractuales y refacciones en los locales comerciales a condición de no vender ni exhibir productos que compiten con los de Chiletabacos.

4.12 En lo que respecta a los grandes comerciantes, la denunciante expresa lo siguiente:

a) Chiletabacos realiza, según PM, una práctica predatoria consistente en la imposición de acuerdos de exclusividad con sus distribuidores para la venta y/o exhibición de sus cigarrillos, a cambio de importantes sumas de dinero. Por su parte, también en las grandes cadenas de supermercados o estaciones de servicio debe recurrirse en ocasiones a la venta a hurtadillas de los productos PM, pues los locales comerciales no suelen tener espacio suficiente para más de una cigarrera.

b) Los contratos de exclusividad celebrados por Chiletabacos comprenden los puntos de venta estratégicos, tales como estaciones de servicio, restaurantes y cafeterías, que atienden a segmentos de la población con un alto poder adquisitivo.

c) Estos contratos contemplan, contra el pago de una prestación pecuniaria, verdaderas cláusulas de adhesión. Los principales derechos y obligaciones que generan son:

i) Publicidad y promoción exclusiva en el interior y exterior del local.

ii) Degustación exclusiva de sus productos en el interior y exterior del local.

iii) Venta de la totalidad de los productos de Chiletabacos presentes y futuros.

iv) Derecho a retirar la dispensadora que se entrega al comerciante, en cualquier tiempo y sin expresión de causa.

v) Derecho a primera opción para renovar el contrato a su vencimiento. vi. Designación de los árbitros llamados a dirimir disputas entre las partes.

d) Estas cláusulas deliberadamente ambiguas esconden una exclusividad de venta implícita, pues los productos que se esconden no se venden en la práctica.

e) En especial, en los canales de distribución denominados “HoReCa” (Hoteles, Restaurantes y Cafeterías emblemáticas), permeables a la penetración de productos de calidad como Marlboro, existen en los contratos de CCT comisiones fijas y variables para premiar al comerciante en función del grado de concentración que los productos de la denunciada alcancen. La base suele ser de 98% y el techo de 100%. El 80% de prestigiosas cadenas de cafeterías los han suscrito, al igual que el 70% de bares y pubs y entre un 90% y 100% de las estaciones de servicio de las grandes petroleras.

f) La denunciada, por su parte, utiliza los dispensadores como herramienta de control vertical, los que además son diseñados en tamaños cada vez más grandes y cubiertos con su propia publicidad, disminuyendo la posibilidad de instalar los de la competencia

g) En el caso de PM, sus contratos de exclusividad son legales, pues ésta compañía no goza de posición dominante y su celebración no afecta el libre juego de la oferta y demanda. Además PM no paga bonificaciones, no se reserva el derecho de retirar dispensadores, sus contratos no contemplan el derecho de primera opción para su renovación ni el término ambiguo de “degustar”; no imponen, tampoco, el nombre de los árbitros. Además PM no prohíbe la exhibición de productos de la denunciada que utiliza sus dispensadores.

4.13 Por último, la denunciante señala que existía un contrato de exclusividad publicitaria suscrito a esa fecha por PM y la Municipalidad de Vitacura, el que fue producto de una licitación pública en la que la denunciada también participó.

5) En cuanto a sus alegaciones de derecho, la denunciante señala lo siguiente:

5.1 Que las conductas descritas de Chiletabacos infringen los principios básicos y fundamentales establecidos en nuestra legislación antimonopolio, restringiendo la competencia en el mercado de cigarrillos de nuestro país y afectando la libertad de contratar y de distribuir cualquier producto lícito.

5.2 Tales conductas importan discriminaciones arbitrarias, ilegítimas e indebidas en contra de los que son más débiles y carecen de la capacidad de libre elección. Constituyen, además, barreras de ingreso al mercado para nuevos oferentes, como lo demuestran distintos pronunciamientos de los organismos de defensa de la libre competencia.

5.3 Las infracciones al D.L. N° 211 se ven agravadas, siempre a juicio de la denunciante, por el hecho que Chiletabacos abusa de su posición dominante en el mercado de los cigarrillos, impidiendo el normal desarrollo de la competencia en el mismo.

6) En virtud de todos estos argumentos, la denunciante solicita, entonces, que se ordene a Chiletabacos que se abstenga inmediatamente de continuar las prácticas predatorias denunciadas y que se le sancione con la multa más alta que permite la ley.

7) En respaldo de su denuncia y demás presentaciones citadas, la denunciante aportó a estos autos los siguientes elementos probatorios e ilustrativos:

7.1 Treinta y un actas notariales en las que constan visitas a distintos puntos de ventas de cigarrillos en diversas comunas de la Región Metropolitana y declaraciones de comerciantes, que acreditarían las prácticas denunciadas en autos.

7.2 Copia de afiches de la marca de cigarrillos L&M que forman parte de la campaña publicitaria iniciada por Philip Morris Chile para promocionar dicho producto.

7.3 Dos actas notariales con declaraciones de pequeños comerciantes y dependientes de gasolineras.

7.4 Fotocopia de un contrato celebrado por la denunciada con un comerciante en el que la primera se obliga a pagar el monto de dinero pactado en la cláusula penal por término del contrato publicitario anterior celebrado con PM.

7.5 Copia de correos electrónicos intercambiados por Esso y PM en los que consta el fin intempestivo que la compañía petrolera dio a una campaña promocional de la denunciante, por tener un contrato vigente con CCT.

7.6 Certificados notariales de fecha 3 de marzo de 2003 que recaen sobre las fotografías tomadas en seis puntos de venta de cigarrillos para avalar los argumentos de PM.

7.7 Recortes de prensa con declaraciones de personeros de Chiletabacos en diarios y revistas.

7.8 Documento elaborado por AC Nielsen que daría cuenta de las dificultades que encuentra PM para acceder a los puntos de venta de cigarrillos como consecuencia de las conductas de Chiletabacos.

7.9 31 contratos de exclusividad vigentes celebrados entre PM y distintos puntos de venta en Santiago.

7.10 Setenta documentos entre los que se cuentan cartas, correos electrónicos, fotografías, facturas que darían cuenta de diversas prácticas anticompetitivas realizadas por la denunciante en sus relaciones comerciales con distintas empresas. Específicamente, darían cuenta de acuerdos de exclusividad y su contenido y actos de exclusión respecto de PM que importarían barreras a la entrada.

7.11 “Informe, Análisis de prácticas de exclusividad de Chiletabacos sobre la competencia en el mercado de cigarrillos en Chile” elaborado por los economistas Jorge Tarziján y Hernán Palacios.

7.12 Declaración Jurada de 30 de mayo de 2004 extendida por la empresa ADELCO, representada por don Jürgen Paulmann K., empresa distribuidora mayorista en el que consta su percepción acerca de las dificultades que han enfrentado para introducir los productos de la denunciante.

7.13 Copia del Dictamen Nº 999, de 23 de diciembre de 1996, de la H. Comisión Preventiva Central que acogió la denuncia de Multicheck en contra de Sodexho.

7.14 Copia de la Resolución Nº 103, de septiembre de 1981, de la CR que declaró que las cláusulas de exclusividad de publicidad del contrato celebrado entre la sociedad cinematográfica Cono Sur Ltda. con la empresa Publicine Ltda. son contrarias a la libre competencia.

7.15 Copia de la Resolución Nº 48 de la CR, de septiembre de 1978.

7.16 Copia del documento oficial de la Comisión Europea titulado “La política de competencia en Europa. Normas de competencia aplicables a los acuerdos de suministro y distribución”, de la Oficina de Publicaciones Oficiales de la Comunidad Europea, Luxemburgo, 2002.

7.17 Copia de los artículos 81 a 89 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

7.18 Copia del Reglamento de la Comunidad Europea Nº 2790/1999, de la Comisión Europea, de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado en relación con determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

7.19 Copia de la Comunicación de la Comisión Europea (2001/C 368/07), relativa a los Acuerdos de Menor Importancia que no Restringen la Competencia en Forma Sensible.

7.20 Las “Directrices” contenidas en el documento denominado “Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01)”, publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, con fecha 13/10/2000.

7.21 Copia del acuerdo denominado “Undertaking. Case Comp/39.116/B-2Coca-Cola”.

7.22 Copia de la Nota Técnica del CADE (Consejo Administrativo Defensa Económica, dependiente del Ministerio de Justicia de Brasil) Nº 09/2005, de 18 de enero de 2005, relativo al caso Souza Cruz S.A. (BAT).

7.23 Copia de la denuncia formulada ante la Comisión de la Competencia de Sudáfrica por la empresa comercializadora de cigarrillos JTI Sudáfrica en contra de BAT Sudáfrica, por conductas anticompetitivas, abusivas del poder dominante de esta última. En idioma original.

7.24 Copia de Declaración Jurada, en idioma original, del señor Milton Petersen, encargado por la Comisión de la Competencia de Sudáfrica para investigar la denuncia formulada por JTI en contra de BAT Sudáfrica, mediante la cual presenta el caso ante el Tribunal de la Competencia de dicho país con la finalidad que se sancione a BATSA por las conductas anticompetitivas y abusivas de poder dominante en que estaría incurriendo.

7.25 Testimonio de los señores:

a) Jorge Tarziján M. quien ratificó el documento “Informe, Análisis de prácticas de exclusividad de Chiletabacos sobre la competencia en el mercado de cigarrillos en Chile” realizado por él y el economista Hernán Palacios, que concluye que en este caso los acuerdos de exclusividad publicitarios, suscritos por Chiletabacos, son contrarios a la libre competencia (barreras a la entrada).

b) Martín Vázquez Cordero, Notario Público, quien ratificó el contenido de las actas que suscribió y sus percepciones de las diligencias que realizó.

c) Hernán Palacios C. quien ratificó el documento “Informe, Análisis de prácticas de exclusividad de Chiletabacos sobre la competencia en el mercado de cigarrillos en Chile” realizado por él y el economista Jorge Tarziján M.

d) Cesar Lara G., distribuidor mayorista de cigarrillos, quien declaró sobre los contratos de exclusividad publicitaria y el sistema de créditos en la industria.

7.26 Exhibición de documentos: el Tribunal exhibió a la denunciante doce contratos de exclusividad en la publicidad, promoción y exhibición de cigarrillos acompañados bajo reserva por la denunciada.

8) A fojas 129 y con fecha 4 de marzo de 2003, Chiletabacos contestó el traslado y complementando sus argumentos, además, en su presentación de fojas 275, señala lo siguiente:

8.1 Desmiente y rechaza las acusaciones de la denunciante, declarando que sus comportamientos son procompetitivos. Chiletabacos predomina en el mercado, no obstante la ausencia de barreras de entrada al mismo, y está obligada a desarrollar y mantener altos niveles de eficiencia, entre otras cosas debido a su sujeción estricta al peculiar mecanismo tributario que afecta a la industria, en el que los precios de venta deben incluir el valor del impuesto, lo que exige, por lo tanto, cuantiosos volúmenes de venta para obtener razonables niveles de rentabilidad.

8.2 La denunciante, filial chilena del líder mundial en el rubro cigarrillos, debió desde luego superar su presencia interrumpida en el mercado chileno en el que es fundamental la habitualidad y recordación, realizando mejoras en su eficiencia individual, que no incumben al resto de los agentes. La denunciada sospecha que PM utiliza la denuncia de autos como parte de su estrategia para reingresar al mercado chileno. Le llama la atención que, habiendo regresado al mercado chileno en el año 1994, imperando la misma situación de negocio existente en la actualidad, presente hoy este tipo de denuncia.

8.3 Chiletabacos ha sido el principal artífice de la industria en el país desde su fundación en 1909 y posterior fusión en 1936 con la British American Tobbaco (BAT), de la que hoy es subsidiaria.

8.4 La gestión de CCT cubre todo el espectro que implica el negocio, es decir, el cultivo de la materia prima, su proceso de desvenado, la fabricación de cigarrillos y su comercialización en el mercado nacional. Esta comercialización se realiza a través de unos 60.000 puntos de venta a lo largo del país, y se atiende, mediante una fuerza de venta propia, a 30.000 puntos de venta, mientras los restantes eran abastecidos -a esa fecha- por 360 comerciantes mayoristas.

8.5 La empresa denunciada comercializa alrededor de ochocientos millones de dólares en sus ventas anuales, enterando cerca de quinientos ochenta millones de dólares al año en arcas fiscales en impuestos directos, y dejando casi sesenta millones de la misma moneda en la cadena de distribución.

8.6 Chiletabacos, además, efectúa exportaciones por un valor de casi veinte millones de dólares al año.

8.7 Según cifras de AC Nielsen, la participación de Chiletabacos alcanzó en el año 2002 un 98,8% del mercado chileno, lo que se explica por su antigua y tradicional presencia, la permanente diversificación y actualización de sus marcas, sus completas instalaciones, la modernización de sus procesos productivos, su preocupación permanente por la innovación y la calidad de sus productos y una estructura segura, estable y ágil de atención a sus clientes.

8.8 La denunciante, en cambio, ha participado en el mercado chileno en forma esporádica, a pesar de pertenecer a Altria Group, compuesta por la empresa de alimentos Kraft Foods y PM, líder mundial en producción y venta de cigarrillos. Esta empresa está presente en 160 países y es propietaria de la marca Marlboro, que tiene la mayor presencia mundial.

8.9 PM ingresó a Chile en 1979 a través de la constitución de la Sociedad Tabacalera Internacional S.A. y se retiró en 1982, después de alcanzar una participación de alrededor del 7% en el mercado nacional, cediendo o vendiendo sus instalaciones a una empresa nacional, creada para estos efectos, denominada Facil S.A. Esta empresa conservó las licencias de algunas de sus marcas, bajo las que inició la fabricación de Marlboro, Chesterfield y Bond, agregando en 1994 otras propias de bajo precio y conservando alrededor de un 2% de participación de mercado.

8.10 En 1994, PM decidió volver al mercado chileno, retomando sus marcas pero sólo mediante la importación de cigarrillos desde Brasil. A las marcas recuperadas agregó en 1995 “L&M”, la que fue retirada al poco tiempo por baja aceptación del consumidor. En 1999 incorporó la marca PM y trasladó su abastecimiento a Uruguay. PM mantiene vínculos con Tabacalera Nacional S.A., TANASA, del grupo Facil. Ambas poseen administración independiente pero utilizan la misma estructura de ventas, esto es, la Distribuidora y Comercializadora Virgo.

8.11 En el año 2002, PM reintrodujo la marca L&M, e implementó para ello una profusa campaña publicitaria en televisión y en la vía pública. Además, inició una gradual desvinculación con Virgo y un traslado a medios de venta propios, con la aparente intención de establecer distribuidores independientes.

8.12 Desde 1994 hasta la fecha de su contestación a la denuncia de PM, los principales partícipes del mercado nacional de cigarrillos eran: Chiletabacos, con un 98,8%; TANASA, con un 0,5%; y PM, con importaciones que representaban el 0,7%. El conjunto de otras importaciones, como las de Comercial Chacao, aportaban cerca del 0,3%. Además, ocasionalmente, se han presentado importaciones de ciertas marcas específicas. El contrabando, según estimaciones de la denunciada, representa entre el 7% y el 8% del consumo interno y ha experimentado un importante aumento debido a lo rentable que resulta la evasión del alto impuesto que afecta a la industria.

8.13 Las cifras de participación de mercado aportadas por PM en su denuncia son correctas, pero corresponden solamente al Gran Santiago y no al país en su conjunto. Las cifras nacionales, en cambio, arrojan una participación de 98,8% para CCT; de 0,7% para Philip Morris; y de 0,5% para TANASA.

8.14 Agrega además Chiletabacos en su defensa que el mercado nacional del tabaco es libre en todos sus niveles, es decir, en el de la producción o importación, en el de la distribución (que es, además, amplio y variado) y en el de la comercialización. Las compañías, o cuentan con fuerzas de venta propias para vender a minoristas, y/o venden a través de comerciantes mayoristas. El minorista puede, entonces, elegir comprarle al comerciante mayorista o directamente a la compañía tabacalera.

8.15 Los cigarrillos estaban afectos a la fecha de los hechos discutidos a un IVA de un 18% sobre el precio de venta neto del productor o importador, y al impuesto específico (ITA) de un 60,4%. Este impuesto específico se calcula y aplica sobre el precio final de venta a público, incluido el IVA. El efecto multiplicador de esta doble tributación implica una carga tributaria del 311%, calculado sobre el precio neto de impuesto. Ambos impuestos deben ser retenidos y enterados dentro del plazo legal por el productor o importador. Si el minorista decidiere vender a un precio final mayor del que calcula el importador o productor, aquél deberá pagar el impuesto por esa diferencia.

8.16 Esta forma de gravar los cigarrillos ha sido analizada por los organismos de defensa de la competencia en dictámenes, oficios y resoluciones anteriores, algunas de las cuales son citados por la denunciada en su contestación.

8.17 La actual estructura tributaria, antes descrita, sumada a los costos del producto y gastos de operación, dejan un escaso margen de beneficio al productor.

8.18 Chiletabacos estima la distribución directa de cigarrillos como uno de los elementos más importantes en el contexto de negocio de la industria, por lo que considera que no puede delegar totalmente la colocación de su producto en terceros, razón por la cual dispone de una fuerza de venta propia a través de todo Chile, compuesta por 195 vendedores y repartidores, además de vender a distribuidores mayoristas.

8.19 Debido al alto costo de distribuir a todos los puntos de venta (alrededor de 60.000), la denunciada ha definido un volumen de referencia de cartones por visita, para que un comerciante reciba la visita semanal directa de la compañía, y ha desarrollado una cadena de mayoristas para abastecer a aquellos comerciantes que no puedan o no quieran adquirir al menos ese número de cartones de referencia de una vez.

8.20 Chiletabacos visita a sus 360 distribuidores mayoristas, a través de sus vendedores, al igual que a cualquier cliente en sus locales de mayoreo. Estos comerciantes tienen plena libertad para abastecerse de la competencia y vender el producto sin restricción alguna.

8.21 En Santiago, la denunciada atiende directamente al 37% de sus clientes. El 63% restante de los minoristas son atendidos por mayoristas.

8.22 La visita semanal del mismo vendedor al mismo minorista genera vínculos de confianza a través del tiempo.

8.23 Los minoristas obtienen un margen semanal del 8,3%, lo que suele constituir una de sus principales fuentes de ingreso.

8.24 La situación de la estructura de distribución de Chiletabacos está expresada en el cuadro siguiente:

8.25 Señala CCT que un factor fundamental en el proceso de comercialización es el crédito. Si la venta no es al contado, CCT entrega el producto y el cliente paga en una fecha próxima. Usualmente se acuerda un “crédito de visita a visita”, es decir, en cada visita -generalmente semanal- se deja el producto (venta) y se cobra lo adeudado en la visita anterior. El riesgo de no pago del crédito lo asume íntegramente el productor, ya que el Fisco exige el impuesto específico al tabaco por la venta y no por la cobranza de la misma.

8.26 Dicho crédito varía dependiendo de si ha sido documentado o no, de los antecedentes financieros del cliente, y del factor confianza fundado en la regularidad y normalidad de los pagos. Todos estos elementos están considerados en el documento “Política de Crédito de Chiletabacos”, que contiene pautas y criterios objetivos. La base para otorgarlos en cada caso es la evaluación sobre la seguridad de recuperación, seguridad que se fortalece en la medida en que la relación comercial se extiende en el tiempo. Por lo anterior, casi el 80% de los puntos de venta que son atendidos directamente en Santiago reciben crédito, como puede verse en el siguiente cuadro:

9) Respecto de las supuestas prácticas denunciadas, Chiletabacos expresa lo siguiente:

9.1 La distribución de la marca L&M, relanzada por la denunciante se inició sólo en el mes de octubre de 2002 y fue acompañada de una profusa campaña comunicacional de televisión y vía pública.

9.2 Desmiente la efectividad de las supuestas negativas de venta y crédito. Fuera de la política de crédito preestablecida, la única situación en que Chiletabacos ha anunciado que no esta dispuesta a dar crédito y advierte que podría no vender, es aquella en que los puntos de venta comercializan ilegalmente el producto, lo que, además suele denunciar a los órganos fiscales competentes. Negar la venta, en opinión de la denunciada, podría resultar nefasto financieramente a la compañía, porque el volumen de venta es una variable fundamental en la rentabilidad, y es necesaria la presencia permanente del producto.

9.3 En Santiago, de los 2.574 puntos de venta atendidos por Chiletabacos y que venden productos de la competencia, 1.463 reciben crédito de la denunciada.

9.4 Las causas por las que un minorista podría no disponer de productos de la competencia pueden ser a) falta de cobertura adecuada o ineficacia en el proceso de venta y/o b) falta o débil interés del comerciante por adquirir productos de PM, por su eventual escasa oferta de marca y baja rotación.

9.5 De los aproximadamente 30.000 puntos de venta final que existen en Santiago, 19.000 son atendidos por medio de mayoristas. Sin embargo PM llega en forma directa a sólo 2.300 de los puntos de venta abastecidos por la denunciada y no atiende a alrededor de 8.000 de los mismos.

9.6 No es política de Chiletabacos ni existe instrucción alguna respecto al retiro de productos y de otros elementos de la competencia. Sólo existe un procedimiento de reemplazo de productos propios por vencimiento, daño, etc., así como el reemplazo de material propio de promoción o comunicación cuando éste se deteriora. Es posible que algunos vendedores sean celosos de que la publicidad de Chiletabacos sea ocultada o tapada por la de la competencia o que las cigarreras entregadas en comodato por la denunciada sean ocupadas con productos de la competencia.

9.7 Son insólitas e infundadas las afirmaciones de la denunciante en torno a la supuesta entrega de incentivos condicionados a prácticas discriminatorias, ya que los márgenes de la compañía no permiten otorgar ese tipo de beneficios, los que, por lo demás, no podrían ser excepcionales ya que se propagaría rápidamente su existencia entre los comerciantes, quienes presionarían para obtenerlo.

9.8 Los contratos de exclusividad de exhibición y propaganda sólo se suscriben con 360 comerciantes que comprenden aproximadamente 1.200 puntos de venta en el universo de 60.000, e incluyen acuerdos que implican cargas pecuniarias coherentes con los compromisos mutuos que se pactan.

9.9 Desmiente categóricamente que celebre compromisos con comerciantes en los que estos se obligarían a vender sólo cigarrillos de Chiletabacos y, por tanto, no vender los de la competencia. No existen contratos ni práctica alguna de la denunciada que impliquen exclusividad de venta. Que lo que existe son convenios de exclusividad de publicidad y merchandising con determinados comerciantes. Puede tratarse de afiches, colgantes, la entrega de cigarreras, toldos, quitasoles, neones, realización de promociones etc.

Algunas de estas modalidades requieren de inversiones y, para protegerlas de terceros, se realizan convenios escritos de exclusividad en la publicidad de un producto entre una tabacalera y un local comercial por un tiempo limitado (uno o dos años generalmente). El aporte de la denunciada es en dinero y/o materiales de publicidad. Las condiciones son conmutativas, recíprocas y equivalentes entre las partes.

9.10 Las cigarreras son de propiedad de Chiletabacos y son entregadas en comodato al punto de venta, por lo que la denunciada se opone legítimamente a que productos de otra empresa sean exhibidos en sus cigarreras, lo que no impide la venta de cigarrillos de otras compañías si se exhiben en otros lugares. Si no se cumple con lo anterior, Chiletabacos representa la necesidad de cumplir el contrato y puede llegar a retirar la cigarrera.

9.11 PM suscribe contratos similares con sus clientes.

9.12 En relación con las actas notariales acompañadas por la denunciante para sustentar sus imputaciones, la denunciada realiza las siguientes observaciones:

a) Que la confidencialidad con la que fueron acompañadas impide su leal contradicción por parte de la denunciada.

b) Que las posibles represalias que motivan dicha confidencialidad no tienen sentido, pues el comerciante minorista puede adquirir los productos de la denunciada a los mayoristas.

c) Que puede presumirse que las declaraciones que contienen han sido inducidas.

d) Que contienen supuestas declaraciones emitidas antes de la colocación en el mercado del producto L&M, porque salvo dos, todas son anteriores a octubre del 2002 (entre el 10 y 30 de septiembre).

9.13 Los vendedores de Chiletabacos tienen una remuneración fija y no variable.

9.14 La denunciada se ha ceñido a la Resolución Nº 48 de 1978. Además, la H. Comisión Preventiva Central aprobó, en 1979, todos los contratos y reglamentos que Chiletabacos utiliza desde entonces para su distribución.

9.15 Exigir, vía regulación, que los materiales de una tabacalera puedan ser usados con productos de otra, constituiría una infracción al derecho de propiedad y a la libertad económica. La libertad para contratar la exclusividad de la publicidad tiene el límite de que no impida la venta de la competencia: es un tema de mejor servicio, no de abuso ni de competencia desleal.

9.16 La denunciante suscribió un importante convenio con la municipalidad de Vitacura en 1999, el que le permitió contratar la publicidad de los kioscos que cubren casi toda esa comuna y copar totalmente los letreros con sus marcas. Que cuando los comerciantes de esa comuna le preguntaron a la denunciada si les seguiría vendiendo productos, ésta les respondió por escrito que la negativa de venta era contraria a la libre competencia.

9.17 Los contratos de exclusividad de publicidad son comunes en varias industrias, a veces se licitan y no importan una negativa de venta.

9.18 La presencia de la denunciada en el mercado es fruto de 90 años de inversiones y su posición dominante no es ilegal y no abusa de ella. La posición de la denunciada es consecuencia natural del desarrollo del mercado específico y de la estricta regulación del mismo, especialmente en materia tributaria (de los más altos impuestos específicos del mundo y aplicado con la metodología ad valorem sobre el precio de venta al público), que es lo que verdaderamente dificulta la penetración en el mercado de nuevos agentes, es el hecho de que para alcanzar márgenes de utilidad estables se requieren grandes volúmenes de venta. Además la forma de recaudar el impuesto específico requiere de una considerable inversión inicial.

9.19 Adicionalmente, PM se ha posicionado mundialmente en el sector socioeconómico ABC1 por lo que no ha desarrollado estrategias de distribución extensivas, lo que impide su penetración en países de menor desarrollo e ingreso como Chile, donde además ha interrumpido su presencia.

9.20 PM dispone de recursos necesarios como tabacalera internacional para incrementar su presencia en el país.

9.21 La denunciada ha tenido una política de adecuación constante a la estructura de mercado chileno.

9.22 PM tergiversa las herramientas legales pro competitivas para justificar un proyecto comercial mal planteado e ineficiente.

9.23 Denomina como High Trade a los puntos de venta con los que ha convenido una publicidad, con contraprestaciones mutuamente beneficiosas, determinada por su ubicación estratégica (que no por su tamaño) y low trade al resto de los comercios que, por ejemplo, pueden usar libremente las cigarreras que reciben.

9.24 En síntesis, la denunciada tiene una relación directa en el “Low Trade” con 28.000 de los 58.000 puntos de venta del segmento, atendiéndolos directamente, con o sin facilidades de crédito y sin condición de exclusividad alguna.

9.25 En la actualidad, Chiletabacos mantiene 366 convenios con clientes “High Trade” que cubren unos 1.200 locales (un 2% del universo) y que no representan más de un 10% del volumen de venta. Estos convenios son comunes en distintas industrias, legítimos y mutuamente convenientes para las partes que los suscriben y tienen una duración limitada. Nadie impide a PM sobre-ofertar en estos puntos y quedarse con dichos High Trade.

9.26 La denunciada solicita no se haga lugar a la denuncia de autos, por no existir los hechos denunciados y ordene el archivo de los antecedentes.

10) En respaldo de sus presentaciones, la denunciada aportó a estos autos los siguientes elementos probatorios e ilustrativos:

10.1 Documento “Política de Crédito de Chiletabacos”.

10.2 Lista de puntos de venta de contrabando enviada al Servicio de Impuestos Internos.

10.3 Lista de puntos de venta que ofrecen productos de ambas partes.

10.4 Copia de Contrato de Exclusividad de Publicidad de Comercial Chiletabacos.

10.5 Copia de Contrato de Exclusividad de Publicidad de PM.

10.6 Copia de carta de la denunciada a suplementeros de Vitacura de fecha 14 de julio de 1999.

10.7 Siete fotografías de locales comerciales ubicados en distintos puntos de Santiago que presentan cigarreras de ambas compañías coexistiendo o cigarreras de una empresa que contienen productos de la otra.

10.8 Fotocopia del contrato y su anexo, celebrado en diciembre de 2001 entre PM y el comerciante Cristián Donoso.

10.9 Fotocopia del contrato y su anexo, celebrado en diciembre de 2001 entre PM y Comercial Díaz S.A.

10.10 Fotocopia del Programa de Incentivos a detallistas G1 Plus, de Philip Morris México, S.A. de C.V., coligada de la denunciante.

10.11 Declaraciones de los testigos:

a) Sr. Pedro Chesney L. comerciante.

b) Sra. Inés Dagnino L. comerciante.

c) Sr. Luis Cornu A. comerciante.

10.12 Absolución de posiciones de don Diego Valdez D., representante legal de PM.

11) Por resoluciones de fs. 305 y de fs. 314 se fijaron como hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, los siguientes:

a) Existencia de acuerdos de exclusividad de las tabacaleras y los puntos de venta de cigarrillos. Contenido de dichos acuerdos.

b) Actos de exclusión ejecutados por Chiletabacos respecto de PM y que importarían barreras artificiales a la entrada.

c) Características del abastecimiento de cigarrillos de Chiletabacos a través de distribuidores mayoristas independientes.

12) Una vez rendida la prueba, se procedió a la vista de la causa ante este Tribunal con fecha 31 de mayo de 2005.

CONSIDERANDO:

En cuanto a las tachas:

Primero. Que, a fojas 506, la parte denunciante tachó a la testigo doña Inés Teresa Dagnino Torres, presentada por la parte de Chiletabacos, por cuanto, al momento de declarar, dicha testigo era poseedora de dos locales comerciales en funcionamiento y un tercero por inaugurar, todos en el interior de multitiendas, en los que sólo se expende cigarrillos elaborados por Chiletabacos. La testigo sería, en consecuencia, dependiente de la parte que lo presenta y carecería de la imparcialidad necesaria para declarar en este proceso, configurándose las causales del artículo 358, numerales cuarto y sexto, del Código de Procedimiento Civil. Ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha, ésta se desechará, por considerar este Tribunal que no se ha acreditado la existencia de una relación de subordinación o dependencia laboral de la testigo respecto de la parte que lo presenta ni la efectividad de un interés de la señora Dagnino en los resultados del juicio, sin perjuicio del valor probatorio que se le asignará a su declaración de acuerdo con lo prescrito en el artículo 22°, inciso final del Decreto Ley Nº 211;

Segundo. Que, a fojas 518, la parte denunciante tachó al testigo don Luis Cornu Alache, presentado por la parte de Chiletabacos, por cuanto, al momento de declarar, dicho testigo era distribuidor mayorista de cigarrillos de la compañía Chiletabacos y otras mercancías. El testigo sería, en consecuencia, dependiente de la parte que lo presenta y carecería de la imparcialidad necesaria para declarar en este proceso, configurándose las causales del artículo 358, numerales cuarto y sexto, del Código de Procedimiento Civil. Ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha, ésta se desechará, por considerar este Tribunal que no se ha acreditado la existencia de una relación de subordinación o dependencia laboral del testigo respecto de la parte que lo presenta ni la efectividad de un interés del señor Cornu en los resultados del juicio, sin perjuicio del valor probatorio que se le asignará a su declaración de acuerdo con lo prescrito en el artículo 22°, inciso final del Decreto Ley Nº 211;

En cuanto a la objeción de documentos:

Tercero. Que, ponderadas por el Tribunal las objeciones de instrumentos planteadas por la parte de Philip Morris a fojas 168 y siguientes; y de las presentadas por la parte de Chiletabacos a fojas 410 y 650; atendido su mérito y las alegaciones efectuadas al respecto, y considerando que el artículo 22°, inciso final, del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, dispone que este Tribunal debe apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se resuelve que, no habiéndose acreditado los fundamentos de las objeciones mencionadas, se rechazarán todas ellas, sin perjuicio del valor probatorio que se les otorgue en los considerandos siguientes a los documentos respectivos, en cuanto elementos que puedan contribuir a la formación de la convicción del Tribunal.

Respecto del documento que rola a fojas 540 y 541, atendido a que no fue acompañado en forma legal, este Tribunal omitirá considerarlo como medio de prueba;

En cuanto al fondo:

Cuarto. Que en virtud de la denuncia de autos, Philip Morris ha imputado a su competidor Chiletabacos la comisión de una serie de prácticas restrictivas de la competencia, las que habrían sido llevadas a cabo en Chile en la época de presentación de la denuncia, a partir de la posición de dominio que detentaría esta última compañía en el mercado nacional;

Quinto. Que las prácticas denunciadas consistirían, básicamente, en las conductas de negativa de venta, amenaza de negativa y negativa efectiva de crédito, retiro de productos y elementos de promoción, comunicación e información; y entrega de incentivos pecuniarios a condición de no exhibir ni vender productos de PM; conductas que se habrían cometido respecto de los kioscos de diarios y revistas y los almacenes de menor tamaño a través de los cuales CCT comercializa sus productos (denominado canal de distribución “Low Trade”), todo ello con el propósito de entorpecer o impedir el reingreso de Philip Morris en el mercado. Por otra parte, se ha imputado en autos a CCT que, mediante la celebración de contratos de exclusividad, otorga importantes contraprestaciones en dinero a los puntos de venta de mayor tamaño o importancia (“High Trade”) a cambio de exhibir y/o comercializar en exclusiva los productos de CCT;

Sexto. Que las conductas anteriormente descritas deben analizarse y juzgarse por separado, para cada canal de distribución, primeramente en cuanto a la efectividad de los hechos denunciados y, en segundo término, en relación a sus efectos en el mercado y su calificación jurídica al tenor de lo prescrito en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211;

Séptimo. Que, sin perjuicio de lo anterior, para mayor claridad del análisis de las conductas denunciadas, es conveniente, en primer término, determinar el mercado relevante en el que se habrían desarrollado las mismas;

Octavo. Que, tal como se deduce de la denuncia y de la contestación a la misma, a fs.15 y fs. 133, respectivamente, no aparece controvertido en autos que el mercado relevante para los efectos de esta causa es la comercialización de cigarrillos en el territorio de la República de Chile, actividad en la que participan Chiletabacos y Philip Morris. Específicamente, las partes no discuten sobre el grado de sustitución entre los cigarrillos y otros productos, ni sobre el grado de sustitución entre cigarrillos comercializados en distintas ubicaciones geográficas. Sólo a modo descriptivo, a fs. 430 se menciona que el mercado de cigarrillos puede ser dividido en dos niveles: las marcas premium y las de precios más bajos. Sin embargo, dada la naturaleza de las conductas denunciadas, y que éstas se realizaron respecto de ambas categorías, tal distinción debe estimarse como irrelevante;

Noveno. Que, dentro del mercado relevante así definido, corresponde determinar si CCT mantenía, en la época en que se habrían llevado a la práctica las conductas denunciadas por PM, una posición de dominio susceptible de ser explotada abusivamente;

Décimo. Que, al respecto, según información que rola a fs. 15 y 16, presentada por la denunciante, CCT detentaría en el mercado relevante una participación ascendente al 97,1%; cifra que, según señala la propia denunciada a fs. 139, se eleva al 98,8% a nivel nacional y al 97,7% en la Región Metropolitana en el año 2002. Esta estructura de mercado, analizada a nivel de marcas y de acuerdo con la información que rola a fs. 15 -no contradicha por la denunciada-, también revela para CCT una fuerte participación, ascendente el referido año 2002 al 88,6% en la Región Metropolitana y al 90,9% a nivel nacional, sólo si se consideran las tres principales marcas de CCT, esto es, Belmont, Derby y Kent. Por otra parte, resulta pertinente destacar que este mercado, en relación a sus canales de distribución, se divide en un 65% para el denominado Low Trade y en un 35% para el High Trade, según los datos y la nomenclatura aportados por la denunciante a fojas 16 y 214 y no controvertidos en autos, salvo los diferentes alcances que la denunciada otorga a las expresiones “High Trade” y “Low Trade” como consta a fojas 281, cuestión que este Tribunal estima irrelevante para efectos de su análisis. Estas circunstancias de mercado deberán ser tenidas en cuenta al momento de analizar el eventual impacto de las conductas imputadas;

Undécimo. Que de lo anterior se concluye sin duda alguna que Chiletabacos ocupa una muy elevada participación en el mercado relevante, circunstancia que, además, se ha mantenido durante casi un siglo, tal como la propia denunciada ha reconocido expresamente en su contestación a la denuncia, de fs. 133 a fs. 139;

Decimosegundo. Que respecto a las barreras de entrada a este mercado -elemento determinante para establecer la existencia de una posición de dominio en el mismo- se debe distinguir entre aquellas de tipo estructural, que difícilmente pueden ser alteradas por los agentes del mercado, y aquellas de tipo estratégico, que dependen de las acciones de los mismos competidores;

Decimotercero. Que CCT, a fs. 162 y 164, atribuye a la estructura impositiva específica de los cigarrillos un efecto de barrera estructural a la entrada, sosteniendo que sólo con grandes volúmenes de venta se lograrían márgenes de utilidad estables. Sin embargo, para efectos de esta causa la apreciación anterior carece de importancia, tal como lo demuestra el interés manifiesto de la propia denunciante en ingresar al mercado bajo la misma estructura impositiva. Como elemento de aplicación general, el factor tributario es, en consecuencia, neutro para el análisis de la presente causa, y no puede ser invocado por el actor dominante para justificar su posición en el mercado, por lo que este Tribunal no le atribuirá la significancia que le otorga CCT;

Decimocuarto. Que, por otra parte, y siempre en relación con las características del mercado, lo mismo debe concluirse –y por las mismas razones de aplicación general expuestas en el considerando precedente- respecto del contrabando de cigarrillos, señalado por CCT a fs. 277 como uno de los elementos que limitarían su posición dominante;

Decimoquinto. Que, en cuanto a las barreras estratégicas a la entrada, cabe señalar que éstas son de la esencia de las conductas denunciadas por lo que, junto con resolver la calificación de tales conductas, este Tribunal se pronunciará respecto de la importancia de las barreras a la entrada y, con ello, sobre la existencia de posición dominante;

Decimosexto. Que, así establecido el mercado relevante y la participación de Chiletabacos dentro del mismo, es preciso determinar si la denunciada, tal como ha indicado Philip Morris, ha incurrido en las conductas que se le imputan. Al respecto, este Tribunal seguirá en su análisis el orden señalado por las resoluciones de fs. 305 y de fs. 314, mediante las cuales se fijaron como puntos de prueba, en primer término, la existencia de acuerdos de exclusividad entre las tabacaleras y los puntos de venta de cigarrillos y el contenido de dichos acuerdos; en segundo lugar, los actos de exclusión ejecutados por Chiletabacos respecto de PM y que importarían barreras artificiales a la entrada; y, por último, las características del abastecimiento de cigarrillos de Chiletabacos a través de distribuidores mayoristas independientes. Los tres puntos de prueba antes mencionados comprenden las conductas denunciadas a que se ha hecho mención en el Considerando Quinto. En efecto, el punto primero dice relación con las conductas que habría llevado a cabo CCT, en perjuicio de PM, con sus grandes clientes (High Trade); el segundo atiende a las conductas que afectarían a PM en el segmento de los pequeños clientes (Low Trade); y el tercero apunta a demostrar la defensa de CCT, en el sentido que un segmento importante de su distribución se realiza a través de mayoristas respecto de los cuales no ejercería control;

Decimoséptimo. Que con el objeto de abordar y ponderar los hechos en el orden señalado, es preciso manifestar que, atendido lo dispuesto expresamente por el legislador en el artículo 22, inciso final, del Decreto Ley Nº 211, este Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, esto es, utilizando aquel “conjunto de reglas jurídicas, lógicas, científicas, técnicas y de experiencia que el juez debe emplear para apreciar la prueba, tomando en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que lo convence” (Juan Agustín Castellón, Diccionario de Derecho Procesal Civil, Santiago, 2004, pág. 167). Tal como ha señalado la Excma. Corte Suprema (Gaceta Jurídica, Marzo 2000, N° 237, pág. 147), “resulta evidente que las reglas de la sana crítica importan una valorización de las probanzas de acuerdo a las razones jurídicas, simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia y ellas no podrían en caso alguno relacionarse con las reglas de ponderación de la prueba del Código de Procedimiento Civil”, razón por la cual no se aplicará a los elementos reunidos en el expediente el sistema de prueba tasada que establece dicho Código. Cabe señalar, por lo demás, que la aplicación de las reglas de la sana crítica no disminuye -ni menos impide- las facultades que la ley ha otorgado a este Tribunal para imponer al infractor, en caso de formarse la correspondiente convicción, las sanciones y medidas que fueren procedentes, toda vez que las reglas antes referidas son tan conducentes para establecer los hechos de una causa y su reprochabilidad, como lo son las de la prueba tasada o legal;

Decimoctavo. Que derechamente en relación al primer punto de prueba, esto es, a la existencia de acuerdos de exclusividad entre las tabacaleras y los puntos de venta de cigarrillos, y el contenido de dichos acuerdos, aparece demostrado en autos que, efectivamente, tanto Chiletabacos como Philip Morris han celebrado convenios de exclusividad. Así consta, respecto de CCT, de las doce copias de sus propios contratos, exhibidas a fs. 602, y de las 686 copias de contratos acompañadas a fs. 492. En cuanto a Philip Morris, copia de uno de sus contratos de distribución rola a fs. 118 y siguientes de autos. Lo anterior no implica, sin embargo, que este Tribunal deba resolver respecto de estos últimos contratos, pues PM no ha sido denunciado en autos;

Decimonoveno. Que debe entonces repararse, primeramente, en la naturaleza de los contratos cuestionados de CCT, pues esta última ha invocado en su descargo que se trata de contratos de exclusividad de publicidad y merchandising (fs.155), y no de contratos de exclusividad de venta, objeto jurídico que, en consecuencia, no constituiría un obstáculo para que otras marcas, incluida PM, puedan ser vendidas en dichos puntos conjuntamente con cigarrillos CCT. Este Tribunal, si bien entiende que el tenor literal de los contratos analizados exige a los puntos de venta exclusividad en relación a la publicidad, exhibición, marketing y degustación de cigarrillos elaborados por CCT en el local respectivo, no puede desconocer que, de la ponderación de la prueba de autos, se desprende que, en la práctica, se impide que otros cigarrillos, en especial los de PM, se puedan vender en un determinado local o, a lo menos, que se puedan vender en condiciones mínimas de exhibición que permitan a los clientes saber que la oferta de venta de cigarrillos comprende, en ese local, no sólo los de CCT que ahí se publicitan o exhiben, sino también los de PM. Así se desprende del análisis de cláusulas como las que se aprecian en las copias de los contratos que rolan a fojas 558, 565, 570, 583 y 585 de autos. El efecto de lo anterior, además, puede observarse en el abundante material gráfico acompañado por ambas partes a los autos. Así, las fotografías que constan de fojas 186 a 200, 234 a 237 y 241, presentadas por PM, revelan la existencia de puntos de venta en los que sólo se publicitan cigarrillos CCT y no existen carteles ni exhibidores Philip Morris. Incluso, demuestran que, en algunos casos, la venta de estos últimos se efectúa “bajo el mesón”, esto es, sólo a requerimiento expreso del cliente quien, por lo demás, no sabe –no tiene cómo saber– que dicha marca está a la venta. Distinta es la situación de aquellos locales en los que no existe la exclusividad en cuestión, pues en tales puntos de venta, desde el momento en que existe publicidad de ambas marcas, el cliente sabe que, además de cigarrillos CCT, puede comprar los de PM. Esto último está demostrado mediante las fotografías acompañadas por la propia denunciada y que rolan de fojas 268 a 274 de autos;

Vigésimo. Que, en consecuencia, a este Tribunal le asiste la convicción de que las condiciones de exclusividad pactadas en los contratos de CCT constituyen, en los hechos, una limitación objetiva a la venta y comercialización de cigarrillos Philip Morris, circunstancia que obstaculiza la competencia en el mercado en cuestión y adquiere la connotación de barrera estratégica a la entrada que permite a CCT mantener su predominio en dicho mercado;

Vigésimo Primero. Que otra barrera estratégica a la entrada de competidores corresponde a la existencia, en determinados contratos de CCT (tales como los que rolan a fs. 582, 588, 592) de cláusulas mediante las cuales el pago de incentivos al punto de venta queda condicionado al cumplimiento de metas de participación en las ventas en el establecimiento comercial de dicho producto. Así, por ejemplo, se ha pactado en ellos que “Chiletabacos ofrece un ‘incentivo de crecimiento’ de hasta un 2% de descuento mensual a los distribuidores que tengan una participación de mercado de por lo menos 96% de las marcas de Chiletabacos en la categoría de cigarrillos (…) Aquellos distribuidores adheridos que tengan una participación de mercado superior al 99% de las marcas de Chiletabacos en la categoría de cigarrillos, recibirán un descuento mensual de 2%, independientemente del crecimiento que hayan logrado” (fs. 584); que la suma a pagar al punto de venta está condicionada “a la participación de mercado que posea Chiletabacos (en la categoría de cigarrillos) dentro de cada uno de los locales de la cadena, la cual no deberá ser menor de 99,5%.» (fs. 592); y que las partes consideran exitosa la actividad publicitaria que se contrata en exclusiva, “cuando y sólo si, la participación de las marcas comercializadas por Chiletabacos se mantenga igual o superior al promedio de la participación que éstas obtuvieron en la respectiva tienda durante el 2002 …” (fojas 589);

Vigésimo Segundo. Que, a juicio de este Tribunal, las cláusulas de exclusividad e incentivos antes indicadas son, a la vez, fuente y medida de un ejercicio ilícito del poder de mercado que detenta CCT, toda vez que actúan como un verdadero cerrojo que impide, en los hechos, la venta de cigarrillos de otras marcas en los puntos de venta High Trade, los que, además, no pueden negarse a pactarlas, pues, por una parte, no les es conveniente prescindir de la venta de cigarrillos de Chiletabacos, dado que, tal como se ha acreditado, éstos son los más consumidos por el público y, por la otra, reciben incentivos económicos evidentes por aceptarlas;

Vigésimo Tercero. Que, tal como se decidirá en la parte resolutiva de este fallo, de todo lo anterior no puede sino derivarse la necesidad de eliminar de los contratos de CCT las cláusulas de exhibición exclusiva y las que contemplan incentivos económicos por la participación de sus productos en las ventas de cigarrillos en determinados locales, aludidas respectivamente en los considerandos Decimoctavo y Vigésimo Primero, precedentes, por constituir infracciones al artículo 3º, primer inciso, y al artículo 3º, letra b), parte final del Decreto Ley Nº 211, así como la de prevenir su uso en el futuro. Esta última prevención, por lo demás, también sería aplicable a cualquier otro competidor con poder de mercado;

Vigésimo Cuarto. Que también se deriva de todas las consideraciones precedentes la necesidad de prevenir a la denunciada para que, en lo sucesivo, no impida ni entorpezca en los hechos, por medio alguno, la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta denominados High Trade;

Vigésimo Quinto. Que este Tribunal debe pronunciarse en este punto, por último, acerca de la medida sugerida por PM, en el sentido que se ordene a CCT liberar una parte o proporción de sus exhibidores para permitir en ellos la presentación a público de cigarrillos de competidores de Chiletabacos. Esta petición, fundada -según consta a fs. 629 y 630- en casos resueltos en el extranjero, no resulta, a juicio de estos sentenciadores, replicable en el caso de autos, tanto porque implicaría una regulación excesivamente detallada y susceptible de quedar desajustada en breve plazo, como porque, tal como se indica en el considerando anterior, existen otras medidas alternativas conducentes al mismo resultado reparador pretendido por la denunciante;

Vigésimo Sexto. Que, ya en relación con el segundo punto de prueba decretado en autos, a saber, la existencia de actos de exclusión ejecutados por Chiletabacos respecto de PM y que importarían barreras artificiales a la entrada al mercado, y que afectarían a PM en el segmento de los pequeños clientes (Low Trade), este Tribunal revisará, en primer lugar, las características de la relación comercial existente entre Chiletabacos y sus pequeños distribuidores, procediendo después a analizar la evidencia reunida en el expediente en relación a cada una de las conductas particulares imputadas a CCT, esto es -tal como se ha dicho- negativa de venta, negativa de crédito, retiro de productos y elementos de promoción, comunicación e información; y entrega de incentivos pecuniarios a condición de no exhibir ni vender productos de PM;

Vigésimo Séptimo. Que en cuanto a la naturaleza de la relación entre CCT y sus distribuidores Low Trade, a juicio de este Tribunal, la evidencia que rola a fs. 493 y siguientes, 505 y siguientes, 465 y siguientes, y 479 y siguientes; a fojas 2, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 21, 26, 35, 36 y 38 del tomo IV del cuaderno de documentos de PM; y a fs. 427 y siguientes, demuestra, respectivamente, que para tales distribuidores la venta de cigarrillos constituye un elemento relevante de sus ingresos; que la venta de cigarrillos es un factor multiplicador para la comercialización de otros productos y, por ende, un elemento que incrementa sus ingresos generales; y, por último, que el crédito otorgado por CCT a tales distribuidores es esencial para la comercialización de los cigarrillos de su marca;

Vigésimo Octavo. Que los hechos acreditados precedentemente constituyen un fuerte incentivo para que CCT, en su calidad de empresa dominante en el mercado, aproveche las condiciones descritas en su favor, utilizándolas como una válvula –contraria a la libre competencia y, por tanto, ilícita– que regule a su antojo la posibilidad de que PM, o cualquier otro competidor, pueda comercializar sus cigarrillos a través del canal denominado Low Trade. Este Tribunal es de opinión que el referido incentivo ha sido utilizado efectivamente por CCT, tal como se analiza a continuación;

Vigésimo Noveno. Que en el contexto antes indicado, y ya en relación a la primera de las conductas imputadas a CCT –negativa de venta–, de las declaraciones contenidas en el acta notarial de fs. 12 del tomo IV del cuaderno de documentos de PM, apreciadas según las reglas de la sana crítica, este Tribunal estima acreditado que Chiletabacos ha amenazado con negar la venta de sus propios cigarrillos a determinados distribuidores Low Trade, con el objeto evidente de obligarlos a rechazar la comercialización de cigarrillos PM. Esta conducta constituye un típico abuso de posición de dominio, de aquellos que la doctrina ha denominado como de disuasión u obstaculización a la entrada (entry deterrence) de nuevos competidores, consistente en que la empresa establecida en un mercado (generalmente un virtual monopolista, como es el caso de CCT), que teme el ingreso de un competidor (Philip Morris), incurre en gastos (dejar de vender sus propios productos) o acciones específicamente destinados a evitar que dicho competidor materialice su ingreso en el mercado, o lo vea obstaculizado gravemente. Esta conducta exclusoria de CCT se corresponde entonces con el ilícito establecido en el artículo 3º, primer inciso y en la letra b), parte final, del mismo artículo del Decreto Ley Nº 211, lo que llevará a este Tribunal a declararlo así y a imponer las medidas y sanciones correspondientes;

Trigésimo. Que, por otra parte, en cuanto a las conductas de amenaza y de negativa efectiva de crédito y de amenaza y de retiro efectivo de productos y elementos de promoción, comunicación e información, se puede concluir que se encuentran acreditadas en autos. Así consta, en el caso de las primeras de ellas, de las actas notariales de fojas 1, 2, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 21, 26, 35, 36 y 38 del tomo IV del cuaderno de documentos de PM y del testimonio de fs. 427 y siguientes; y, en el de las segundas, de las actas notariales de fojas 1, 6, 11, 12, 21, 22 del tomo IV del cuaderno de documentos de PM, de las copias de correos electrónicos que rolan de fs. 181 a 183 y del testimonio que rola a fs. 479 y siguientes. Las conductas indicadas obedecen a una tipología similar a la descrita en el considerando precedente, toda vez que consisten en la formulación de amenazas y la realización efectiva de las mismas sobre los puntos de venta para obtener que se nieguen a comercializar productos de Philip Morris. Atendida la naturaleza de la relación de negocios existente entre CCT y tales puntos de venta -descrita en el considerando Vigésimo Séptimo, precedente- a estos últimos no les cabe sino ceder ante tales amenazas pues, de no hacerlo así, se verían privados, en especial, del crédito que les otorga CCT, elemento este último que es fundamental para obtener de ésta los cigarrillos que manufactura, circunstancia que, por lo demás, ha sido expresamente reconocida por la denunciada a fojas 148 de los autos. Se configura así otro abuso de posición de dominio, cuyo efecto ha sido el de obstaculizar el ingreso de PM al mercado relevante; conducta que, al tenor del tantas veces citado artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, constituye una restricción competitiva respecto de la cual este Tribunal también decidirá la aplicación de las medidas y sanciones que se expresan en la parte resolutiva de este fallo;

Trigésimo Primero. Que, en cuanto a la cuarta conducta imputada a Chiletabacos, esto es, la entrega de incentivos económicos a condición de no exhibir o de limitar significativamente las ventas de productos de la competencia, cabe señalar que la evidencia reunida en el expediente también permite darla por acreditada, en especial a partir de las declaraciones contenidas en las actas notariales que corren a fs.174 de autos y a fojas 2, 5, 14, 22, 23, 28 y 29, todas del tomo IV del cuaderno de documentos de PM; el testimonio contenido a fojas 479 y siguientes; las copias de los contratos que rolan a fojas 581, 588 y 592 de autos; los contratos que rolan a fojas 259 del cuaderno de documentos reservados N° 2, y fs. 1959, 1963 y 1967 del cuaderno de documentos reservados N° 7. Si bien es posible afirmar que el solo ofrecimiento y pago de tales incentivos, asociado a la exhibición de publicidad o al cumplimiento de metas razonables de ventas, constituye en principio una práctica no reprochable, a juicio de este Tribunal no puede sostenerse lo mismo cuando la condición para dicho pago consiste, como en este caso, en la exclusión de un competidor por parte del actor dominante en el mercado. En conclusión, esta conducta, así considerada y acreditada, no puede sino sancionarse al tenor de la norma legal ya citada;

Trigésimo Segundo. Que, como ha podido apreciarse en los considerandos anteriores, CCT ha incurrido en prácticas de exclusión que no son otra cosa que barreras estratégicas a la entrada de competidores erigidas por la empresa dominante, que le permiten sostener un poder de mercado, y que en su conjunto configuran un abuso de posición dominante, contrario a la libre competencia;

Trigésimo Tercero. Que, por último, en relación al tercer punto de prueba fijado en autos, esto es, a las características del abastecimiento de cigarrillos de Chiletabacos a través de distribuidores mayoristas independientes, este Tribunal estima probados, con la evidencia que para cada uno de ellos se especifica a continuación, los hechos siguientes: en primer lugar, que aproximadamente el 50% de los clientes de CCT son atendidos por mayoristas (de acuerdo con la información contenida en el cuadro presentado por Chiletabacos, a fs. 148, y no contradicha por PM); en segundo término, de acuerdo a lo indicado en los numerales 8.18 y 8.19 de la parte expositiva de esta sentencia, CCT otorga gran importancia a la distribución directa y sólo recurre a los mayoristas para distribuir a comerciantes de bajo volumen, lo que indica que el 50% de clientes atendidos por mayoristas representan una fracción menor de las ventas –un 22% en el año 2001. de acuerdo al cuadro contenido en la página 13 (fojas 439) del informe económico que rola de fojas 427, en adelante del tomo II del cuaderno de documentos de la denunciante–; y, en tercer lugar, que para los puntos finales de venta a público resulta más gravoso adquirir cigarrillos de manos de esos mayoristas que de la propia CCT, pues aquéllos venden a un precio superior –atendido su margen por la intermediación– y no suelen otorgar crédito, como se desprende de los testimonios de fs. 427, 465, 479 y 516. De tales características se deduce que, a juicio de este Tribunal, no sería una alternativa suficiente para un eventual competidor de CCT distribuir sus cigarrillos a través de mayoristas independientes, contrariamente a lo sostenido por esta última empresa a fs. 158;

Trigésimo Cuarto. Que, a modo de conclusión, este Tribunal dará lugar a la denuncia de Philip Morris en contra de Chiletabacos, pues se ha demostrado suficientemente en autos que esta última empresa, en ejercicio de su posición de dominio, ha cometido los abusos descritos precedentemente, todos los cuales, habida cuenta de su gravedad, extensión, efectos y permanencia en el tiempo, constituyen un claro atentado a la libre competencia, por lo que se dispondrán las medidas y sanción que se contemplarán en lo resolutivo de este fallo;

Trigésimo Quinto. Que, en relación con la aplicación de una multa a la denunciada, no existiendo norma expresa que regule en materias sustantivas la situación de las causas que, como la de autos, provengan de la H. Comisión Resolutiva, y en virtud del principio de legalidad, puede estimarse que éstas no serían otras que las que le ha conferido la ley que lo constituyó, especialmente si se considera que las normas que rigen la constitución y atribuciones de los tribunales son normas de derecho público y, por ende, deben recibir aplicación inmediata; razón por la cual las conductas probadas en autos se han calificado al tenor de lo dispuesto en el artículo 3º del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo de 2005, actualmente vigente. Sin embargo, dado que la irretroactividad de la ley es la regla general en nuestro derecho y que ésta debe respetarse con especial cuidado cuando se trata de la aplicación de sanciones, este Tribunal estima que, a pesar de la extensión, gravedad e ilicitud de las conductas cometidas por Chiletabacos, no debieran aplicarse a los hechos probados en autos sanciones distintas o más gravosas que aquellas de las que disponían los organismos de la libre competencia al momento de producirse tales hechos, razón por la cual este Tribunal impondrá a dicha empresa la sanción de multa, pero regulada dentro de los límites pecuniarios que establecía el Decreto Ley Nº 211 vigente a la época de los hechos que la motivan;

Trigésimo Sexto. Que, en consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26° de dicho Decreto Ley, atendida la gravedad de las conductas cometidas por Chiletabacos y el beneficio económico que habría obtenido con motivo de las mismas, este Tribunal aplicará a la denunciada una multa de diez mil Unidades Tributarias Mensuales;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, inciso segundo; 2º; 3º, inciso primero; 3º, letra b), parte final; 18° Nº 2); 22°, inciso final; 26°; 29°; y 30° del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de marzo de 2005, y en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,

SE RESUELVE:

En cuanto a las tachas:

Rechazar las tachas interpuestas a fojas 506 y 518 por International Tobacco Marketing Limitada, respecto de los testigos señora Inés Teresa Dagnino Torres y señor Luis Cornu Alache, respectivamente.

En cuanto a la objeción de documentos:

Rechazar las objeciones de instrumentos planteadas por la parte de International Tobacco Marketing Limitada a fojas 168 y siguientes; y por la parte de Compañía Chilena de Tabacos S.A. a fojas 410 y a fojas 650.

En cuanto al fondo:

Primero. Acoger la denuncia de International Tobacco Marketing Limitada, de fs. 11, por haberse acreditado la comisión, por parte de Compañía Chilena de Tabacos S.A., de conductas contrarias a la libre competencia consistentes en la imposición de barreras artificiales a la entrada de un nuevo competidor, por parte del actor dominante en el mercado, ordenándose a la denunciada cesar en dichas conductas;

Segundo: Atendido lo resuelto precedentemente, y en ejercicio de las facultades de este Tribunal establecidas en el artículo 26°, letra a), del Decreto Ley N° 211, dejar sin efecto todas aquellas estipulaciones contenidas en los contratos de exclusividad aludidas en los considerandos Decimoctavo y Vigésimo Primero, debiendo abstenerse la parte de Compañía Chilena de Tabacos S.A. de incluirlas en los contratos que celebre en el futuro;

Tercero: Prevenir a la denunciada para que, en lo sucesivo, no impida ni entorpezca la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta; y,

Cuarto. Aplicar a la Compañía Chilena de Tabacos S.A. una multa a beneficio fiscal ascendente a 10.000 (diez mil) Unidades Tributarias Mensuales.

Se previene que los Ministros Sra. Butelmann y Sr. Morel fueron de opinión de, además, precisar en el resuelvo tercero precedente, que Compañía Chilena de Tabacos S.A. no podrá impedir ni en modo alguno entorpecer, que en los puntos de venta se utilicen los exhibidores provistos por ella denomínense cigarreras o de otra forma- para la presentación a público de cigarrillos de otras empresas. Que, para ello, han tenido en consideración lo siguiente:

Que la libertad de uso de las cigarreras, que de acuerdo a lo señalado en autos por Compañía Chilena de Tabacos S.A., tienen los puntos de venta clasificados como low trade, pasaría, en consecuencia, con esta medida, a ser un estándar obligatorio de libre competencia, válido para todos los puntos de venta;
Que, en cualquier caso, la distinción entre low trade y high trade está lejos de ser precisa y por lo tanto sería improcedente establecer regulaciones diferenciadas de acuerdo a dicha clasificación;
Que esta libertad de uso de las cigarreras no requiere imponer cuotas ni otras restricciones a su diseño o tamaño, difíciles de definir y fiscalizar, por lo que no se asemeja a las normas de otros países analizadas en autos. El sentido de la libertad de uso aquí propuesta descansa en que los incentivos de los comerciantes a aumentar las ventas de cigarrillos llevarán por sí solos a un uso y diseño eficientes de las cigarreras; y,
Que, por último, esta medida debiera ser implementada dentro de un plazo razonable a fin de adecuar y/o reemplazar los exhibidores existentes, debiendo revertirse en la eventualidad que Compañía Chilena de Tabacos S.A. dejase de detentar poder de mercado.

Notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol C Nº 11-04.

Pronunciada por los Ministros señores Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. José Tomás Morel Lara. No firma el Ministro señor Menchaca, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente. Autoriza, Jaime Barahona Urzua, Secretario Abogado.

Decisión CS

Santiago, diez de enero del año dos mil seis.

Por sentencia que rola a fojas 775 de estos autos rol C-Nº 11-04, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sucediendo a la Honorable Comisión Resolutiva que reglaba el texto original del D.L. 211 de 1.973 y que fue reemplazada por la ley 19.911 (D.O. 14 de noviembre de 2.003), decidió acoger la denuncia interpuesta por INTERNACIONAL TOBACCO MARKETING LTDA. (P.M.) en contra de la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS (Chiletabacos), por incurrir esta denunciada en conductas contrarias a la libre competencia, consistentes en la imposición de barreras artificiales a la entrada de un nuevo competidor, en su papel de actor dominante en el mercado, ordenándose a esta última empresa cesar en dichas conductas. En consonancia con lo anterior, el tribunal dejó sin efecto todas aquellas estipulaciones contenidas en los contratos de exclusividad aludidos en los considerandos 18 y 21, debiendo abstenerse la parte demandada de incluirlas en los convenios que celebre en el futuro. Se le previene además a la denunciada para que, en lo sucesivo, no impida ni entorpezca la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta y finalmente, le aplica una multa a beneficio fiscal ascendente a diez mil unidades tributarias mensuales.

La aludida sentencia resuelve, además, rechazar las tachas formuladas respecto de los testigos I.T. Da gnino T. y L.C.A. y desestimar la objeción de documentos promovidas a fojas 168, 410 y 650.

En contra del expresado fallo la denunciada Chiletabacos dedujo a fojas 823, recurso de reclamación, el cual luego de expresar su opinión respecto del ámbito de competencia que esta impugnación le entrega al tribunal que debe conocerlo, explicita los agravios que estima incurrió la sentencia reclamada, consistentes en primer término; en las faltas y abusos graves que se han producido respecto del debido proceso legal, luego en la errónea apreciación que se ha hecho de la prueba rendida, para finalmente concluir pidiendo que se deje sin efecto dicha resolución.

A fojas 884 se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso luego de enfatizar el amplio poder que tiene la Corte Suprema en su competencia, para considerar todos los aspectos de hecho y de derecho involucrados en el fallo impugnado, reclama respecto de las siguientes cuestiones. En lo primero, aduce que se ha incurrido en faltas y abusos graves al debido proceso legal; en segundo término, critica los vicios y errores que se han cometido, en cuanto al análisis de la prueba en cada uno de los hechos denunciados. En cuanto al primer capítulo, se sostiene que no hubo una investigación exhaustiva, frente a la denuncia promovida directamente a la Comisión Resolutiva (del texto anterior a la reforma de la ley 19.911, la que se avocó de oficio a una materia que de hecho no podía comprobar, y que le correspondía al Fiscal Nacional Económico o a la ex Comisión Preventiva. Incluso la primera institución no se hizo parte ni tampoco informó sobre los hechos denunciados, con lo cual, se reclama la falta de una investigación racional y justa. Se recuerda que este principio está recogido en la Constitución Política de la República, artículo 19 Nº 3 inciso 5º y el artículo 79 y complementados con los artículos 6 y 7 de la Carta, sin perjuicio también de apelar a la Declaración de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1.948, según la lectura que hace de los artículos 8 y 10 que consagran el derecho del recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes y el que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente, y con justicia, por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación en contra de ella en materia penal. En este sentido, se aduce en la reclamación, la falta de un debido proceso, pues los defectos incurridos en la aplicación de las normas de la sana crítica han llevado al error de ponderar la prueba y fallar en conciencia, aseverando que esta atribución era propia de la H. Comisión Resolutiva, pero vedada desde el día de la instalación del nuevo tribunal de defensa de la libre competencia, contribuyendo al error, la falta de reglas expresas en las disposiciones transitorias de la ley 19.911, que fijaron la transición de las causas iniciadas en el ámbito de la antigua Comisión Resolutiva y de las que continuó el Tribunal recientemente creado, vulnerándose con ello normas de orden público y, en particular los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.

Se expresa, a continuación, que reconociendo el fallo impugnado, que en este proceso inquisitorio no hubo participación del fiscal, habiendo el nuevo órgano jurisdiccional asumido una causa heredada, no requirió de una investigación, bastándole para resolver, los instrumentos y argumentaciones proporcionadas por al denunciante, sin considerar que a la denunciada nada le correspondía probar, ya que estaba sólo en condiciones de suministrar y aportar lo que expresamente se le solicitaba y era exigible que se hubiera investigado el mercado, determinar los elementos que lo componen y su operación dentro de las características especiales y propias, que el tribunal no hizo y, sin embargo, se atuvo a lo que le dijeron las partes, de tal modo, que se ha sentenciado y sancionado sin investigar, lo que constituye una omisión grave a un debido proceso inquisitorio;

Segundo: Que se aduce en seguida, dentro de este primer capítulo, que es un principio de derecho, que no corresponde al imputado probar su inocencia pues ésta se presume, lo cual no significa renunciar al derecho de defenderse y, por lo tanto, le asiste también el derecho a la prueba, lo que configura uno de los elementos constitutivos de lo que se conoce como procedimiento racional y justo y para ello, se dice, es elemental conocer la investigación. En el presente caso, se reprocha que la indagación previa de la denuncia no se llevó a cabo, ya que no intervino el Fiscal Nacional Económico y el fallo se basó sólo en los antecedentes proporcionados por la denunciante, los que se mantuvieron en reserva y no fueron dados a conocer a Chiletabacos, excluyendo la posibilidad de controvertirlos, esta prueba reservada corresponde a actas notariales no conocidas por la denunciada, como se comprueba con el certificando que se acompañó en la reclamación; se ha omitido además, un trámite esencial, cual es la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes con citación o el apercibimiento legal. De este modo, se sostuvo, aun cuando la ley permite apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, sin embargo las señaladas actas notariales no cumplen los estándares exigidos en un debido proceso legal. Se agrega, que esas actas notariales que han servido de necesario fundamento a la sentencia no constituyen instrumentos, por emanar de terceros ajenos al juicio ni tampoco se pueden considerar como prueba testimonial, puesto que los terceros no comparecieron al tribunal, lo cual obliga a éste señalar las razones para darles el carácter de aptos como indicios o elementos de convicción, a pesar que tales actas fueron elaboradas con la asistencia e intervención unilateral de la parte que los presentó como medios de prueba, ya que en ellos intervino un empleado de la denunciante P.M., como lo aseveró el notario que realizó la diligencia, sin que la sentencia razone el porqué le asigna el valor tan grave para la conclusión a la que arribó. Se sostiene en el recurso que resulta inaceptable que la sentencia se afirme y resuelva sobre la base de antecedentes reservados, tratándose de pseudas declaraciones obtenidas unilateralmente por la denunciante, sin que los deponentes hayan podido ser contra-interrogados ni contradichos y por ello no puede fundarse la sana crítica en tales antecedentes.

En el mismo sentido, se objeta el valor de las declaraciones de los testigos Tarziján y P., quienes afirman hechos sobre la base de reuniones con el gerente general de P.M., contratados para hacer un estudio de prácticas monopólicas, por lo que se trata de encargos ad-hoc y sobre ellos no se puede concluir lo que se afirma, puesto que la sana critica exige método y análisis, ya que, sin estar en presencia de un análisis económico objetivo, impa rcial y serio, el tribunal no puede dar por probados hechos, sin investigar la seriedad del planteamiento formulado por dichos testigos. Se sostiene que el fallo no hace un razonamiento de los antecedentes o medios de prueba en que se basa, sino que simplemente asevera que se forma convicción por antecedentes que sólo cita, omisión que es notoria en los considerandos 19 y 20 de la sentencia, en los que ésta no cumple con las exigencias legales de enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia.

Conforme a lo expuesto, se enfatiza en el recurso, que la sentencia recurrida no explica cómo los antecedentes que meramente cita le son suficientes, le parecen sólidos y le hacen fe, expresándose que de las observaciones de esos testimonios formulados por la denunciada no le son creíbles al tribunal, sin dar razones para justificar su rechazo. Las reglas de la sana crítica no autoriza al tribunal para razonar de manera sólo argumentativa, por lo que en el fallo la prueba se apreció en conciencia y no en derecho, como corresponde;

Tercero: Que en el segundo capítulo del recurso, se analiza la prueba recaída en cada uno de los hechos denunciados. En esta parte se indica que la sentencia se equivoca en el concepto del mercado relevante que lo hace concurrir en todo el territorio del país, lo cual tendría un doble efecto, ya que se argumenta sobre participaciones de mercado mayores a las reales dado que P.M. no participa en la mayor parte del país en donde Chiletabacos atiende a 60.000 puntos de venta y luego, se supone que en todo ese mercado existirían las conductas que darían cuenta las declaraciones contenidas en las cuarenta actas notariales y, en realidad, las acciones imputadas sólo se refieren a Santiago, Valparaíso y Concepción, en las que la demandante tiene una participación mayor. Se sostiene que en esas ciudades la empresa aludida a penetrado positivamente, con lo cual los actos reprochados a Chiletabacos no son tales o no tienen la gravedad ni la eficacia que se le atribuyen, considerando que P.M. sólo ha incursionado en el mercado desde octubre de 2.002;

Cuarto: Que en relación a lo expuesto en el motivo anterior, la reclamación crítica de la sentencia impugnada, el haber prescindido de las barreras estructurales existentes en el mercado del tabaco, como sería la carga tributaria y el contrabando de estos productos, a los cuales el fallo le otorga un valor neutro, ya que dichas barreras también afectan a la denunciante, de lo cual discrepa Chiletabacos ya que la carga tributaria la obliga a ser muy activa en sus ventas, todo lo cual impone a todo competidor considerar este tipo de dificultades. Agrega, por otra parte, que al momento de la denuncia se introdujeron nuevas barreras en el mercado como es la autorregulación o autoprohibición total de publicidad en radio y televisión, campañas de prensa en contra del producto y severas restricciones para fumar en locales públicos, lo cual no ocurre con otros productos. En el caso de los cigarrillos, se explica que agrava el problema la especial característica de la forma como se aplica legalmente el impuesto. Al valor neto del producto se le suma el IVA y, luego, al resultado de ese valor, se le añade el cuantioso impuesto especial. Además, se dice, se trata de un impuesto de retención por la Compañía, que no vende directamente al público consumidor lo que supone anticipar el precio de venta al público, lo cual aparece que éste resulta fijado por el productor, quien tiene que retener el impuesto y pagarlo incluso antes que el producto se venda al consumidor. Otro efecto negativo que se aduce, es que el margen de utilidad es muy menor pues la mayor parte, 70% se va a impuesto, lo que obliga a la venta de grandes volúmenes de cigarrillos. El tercer efecto que resulta relevante, según la reclamante, es que el comerciante que vende a público, para obtener un margen que le signifique un ingreso significativo requiere vender mucho y por consiguiente mantener un gran stock, situación que la sentencia despreció indebidamente. De esta forma, se aduce, la posición dominante y las conductas deben analizarse en el medio en que se dan y conjugando todos los factores relacionados, lo que es importante para entender la conducta pro-competitiva, activa y agresiva de Chiletabacos con lo cual se comprendería la advertencia de que no podría otorgarse crédito si se venden productos de contrabando. De esta forma se explica, que el método analítico que parcializa la realidad y que aísla un factor y prescinde de los demás (contrabando y carga tributaria) se representa así incompleto y la sentencia, ha supuesto y dado por hecho, lo que dijo la denunciante, por sí, directamente, o por medio de declaraciones que Chiletabacos no pudo controvertir concretamente, pues no tuvo oportunidad de comprobar ni contrastar las imputaciones formuladas en su contra. Se indica que la denunciada no pretendió justificar conductas, sino que ejercer su derecho de explicar que incursionar un mercado con las regulaciones citadas no es fácil, por lo que conseguir una considerable participación en poco tiempo con poca inversión es aventurado e irreal, frente a un agente que está presente en el mercado por 100 años.

En el mismo contexto de las barreras y que el fallo declara neutro se refiere al contrabando de cigarrillos, que representa un 7% del mercado y que el fallo rechaza, sin considerar que Chiletabacos tiene una posición dominante producto de su presencia en Chile desde 1.909, con significativas barreras y que este problema es una dificultad que afecta a todas las compañías, nuevas y antiguas, siendo éstas las que enfrentan de mejor forma esta barrera dado el mejor conocimiento del mercado y, por tanto, cualquier análisis debe considerar que el o los agentes en el mercado relevante tienen que efectuar acciones lícitamente agresivas para combatirlo y superarlo, pero el fallo, según el reclamo, despeja este factor en sólo cinco líneas en el considerando 14º;

Quinto: Que en cuanto al análisis de la prueba considerada para acreditar los hechos, lo que se reprocha en el recurso es el haber valorizado los antecedentes de manera amplia y libre sin sujeción a estándares mínimos, infringiendo garantías básicas de procedimiento excluyendo la afirmación de haberse basado tal ponderación en un sistema de sana crítica. De esta manera, cuando se trata de demostrar la existencia de acuerdos de exclusividad en el mercado de los cigarrillos, comprensivo a ambas partes, se sostiene que Chiletabacos reconoció que tenía acuerdos de exclusividad de publicidad o merchandising, pero no de venta y para ello acompañó el texto de los contratos para el examen de la contraria. La sentencia impugnada, se sostiene, constató que tanto Chiletabacos como P.M. utilizaban esos acuerdos de exclusividad y a pesar de proceder de oficio la antigua Comisión Preventiva, se decidió que no correspondía resolver respecto de los contratos de la última, porque no ha sido denunciado en autos, cuando precisamente esa era la función del tribunal para determinar el comportamiento de todas las empresas del rubro. En el presente caso, P.M. confesó y un testigo de esa misma parte aseveró que esta compañía utilizó a lo menos treinta contratos de publicidad, lo cual significa que esos contratos son un medio habitual en la industria, lo que es un hecho del mercado. Por consiguiente, se dice, si estos acuerdos se estimaren inconvenientes para la libre competencia, podría ser regulado o controlado, pero no puede atribuirse a una intención dolosa y merecedora de sanción, basta considerar que el propio testigo de P.M., señor P. a fojas 465, expresó que los acuerdos de exclusividad publicitaria, per se no son malos;

Sexto: Que siempre en torno a los contratos de publicidad, el recurso reclama que el considerando 19 del fallo impugnado, analizando dichos acuerdo, que se habrían aplicado en los puntos de venta, llega a la conclusión que, de la ponderación de la prueba de autos, se desprende que en la práctica, se impide que otros cigarrillos, en especial los de P.M. se pueden vender en un determinado local o, a lo menos, que se puedan vender en condiciones mínimas de exhibición, según los antecedentes que se señalan en dicho fundamento. Enseguida en el considerando 20º concluye el tribunal que le asiste la convicción que las condiciones de exclusividad pactadas en los contratos de la Compañía Chilena de Tabacos constituyan, en los hechos, una limitación objetiva a la venta y comercialización de cigarrillos de P.M., lo que importa una barrera estratégica a la entrada de la competencia impuesta por la denunciada. Para esas conclusiones, según el recurso, el fallo se basa en fotografías, que es un medio imposible de contrastar con la realidad y que pueden ser parciales o manipuladas y además, no se consideró la declaración de los testigos de la reclamante, uno de los cuales se ofreció para un contrato de exclusividad a la denunciante. Se aduce que para estos razonamientos no se explicó ni señaló cuáles reglas de la sana crítica lo llevan a decidir de la manera dicha. Luego, el recurso expresa, que los contratos de exclusividad de Chiletabacos se refieren sólo a publicidad para el rubro de cigarrillos, puro s y tabacos, para la implementación, comunicación y presencia de marcas o publicidad, promoción y degustación para el rubro de cigarrillos; o publicidad señaladas en el mismo sentido. En este aspecto se dice que si el fallo estimó que estos contratos serian atentatorios para la libre competencia, lo lógico hubiese sido que recomendara o exigiera su modificación, pero en caso alguno declarara que esos contratos sean atentatorios a la libre competencia. El mismo argumento cabe, según el reclamo, para los contratos a que se refiere el considerando 21º en cuanto otorga un estímulo adicional al comerciante en función del volumen de ventas. En este predicamento, se afirma por la denunciada, que si un agente tiene una participación formal en el mercado superior al 90%, es de lógica, que sus productos y su publicidad tengan una presencia más notoria que los de la competencia, que por su tamaño relativo sólo tiene, a lo más, entre un 3% y un 7% del mercado formal relevante, pero esta diferencia no importa necesariamente una acción predatoria que impida o limite la venta de los productos de menor participación de mercado. Aclara que este mismo tipo de contratos de publicidad utiliza P.M., según los documentos acompañados al expediente, con una diferencia relacionada a la mayor o menor facilidad para poner término a tales convenciones, que en el caso de esta empresa es más gravosa para el cliente, como se infiere de las declaraciones de los testigos de esta última parte, señores Tarziján, P. y L.

De esta forma, se agrega en el recurso, de las declaraciones de los testigos, lo único que podría acreditarse es: 1º las tabacaleras emplean contratos de exclusividad; 2º que la exclusividad no se refiere a la venta, sino a la publicidad y promoción de sus marcas, y ambas tabacaleras emplean distintas expresiones para su definición, y 3º que, sin embargo, los contratos de exclusividad de estas empresas tienen diferencias en sus cláusulas de salida. Sin embargo, el fallo recurrido concluye en el considerando 20º, que esas cláusulas adquieren una connotación de barrera estratégica a la entrada que permite a la Compañía Chilena de Tabacos mantener su predominio en dicho mercado, cuando de los textos de los contratos, precisamente, dicen lo contrario, estableciéndose e n contrario, de manera errada, una barrera artificial para mantener el dominio del mercado;

Séptimo: Que en seguida la reclamación discrepa de lo razonado en el considerando 21º del fallo recurrido, al concluir que las cláusulas de pago de incentivos a determinados comerciantes por el cumplimiento de metas de participación del producto en las ventas del respectivo establecimiento, constituyen otra barrera estratégica a la entrada de competidores, pero se denuncia que la sentencia prescinde del hecho que, tener una alta participación de mercado, no es por si repudiable y que el agente puede seguir desarrollando su actividad incrementando su nivel de ventas, sobre todo, tratándose del mercado del tabaco en que el margen de utilidad es muy menor con relación al precio de venta por el alto impuesto, y discrepa de la aseveración del fallo de considerar este incentivo de cerrojo ilícito, puesto que el calificativo proviene sólo de la norma tributaria. Se pregunta en la reclamación dónde estaría la ilicitud de tales contratos, ya que no se ha demostrado que tales convenios constituyan impedimento o negativa de venta. Se expresa que las numerosas restricciones y barreras institucionales que cada vez más se imponen y ahogan al comercio de cigarrillos obligan a la compañía a acicatear y a estimular al comerciante para que venda el producto, lo cual no puede hacerse sino mediante beneficios económicos y éstos se miden sólo en las ventas de los productos. No obstante lo anterior, la sentencia decide que los contratos de exclusividad de cualquier actor con poder de mercado deben cambiarse sustancialmente, pero sólo es sancionada, de manera injusta y discriminatoria Chiletabacos, aunque se prevenga al futuro en este tipo de contratos y la hace aplicable, sin sanción, a cualquier otro competidor con poder de mercado;

Octavo: Que en cuanto se refiere al cargo de supuesta negativa de venta, se expresa que la sentencia elabora un contexto de ventajas para la denunciada, sobre la base de una prueba apreciada de manera parcial, como se explica en el considerando 27º, en cuanto se refiere a los distribuidores low trade, para los cuales la venta de cigarrillos constituye un elemento relevante de sus ingresos y en que el crédito otorgado por Chiletabacos a tales distribuidores es esencial para la comercialización de los cigarrillos. Se reconoce que la venta de este producto atrae a otras ventas y que los que más se venden son los de la marca denunciada y, por ello se les otorga un crédito favorable, pero la afirmación del fallo es incompleta, porque según algunos testigos, estas circunstancias no impiden a los comerciantes vender otras marcas si son bien atendidos. Se arguye que el fallo expresa que es esencial para la venta la existencia del crédito y de ello se aprovecha la Compañía Chilena de Tabacos en su calidad de empresa dominante en el mercado y, en estas circunstancias, se da por demostrado que la denunciada ha amenazado con negar la venta de sus propios cigarrillos a determinados distribuidores low trade.

En este contexto, el recurso indica que las expresadas actas notariales no fueron exhibidas conforme al debido proceso legal, de manera que esa prueba no es tal, pero además el propio notario señor V., que concurrió como testigo, no afirmó que le constaba el hecho mismo de lo que se sostiene en la denuncia, y que además asistió a sus visitas con un funcionario de P.M., quien era el que interrogaba a los comerciantes;

Noveno: Que continuando con el reproche acerca de la efectividad y amenaza de término de créditos, de retiro de productos y de elementos de publicidad, conductas que el fallo, en el motivo trigésimo, estima acreditadas en un incompleto contexto y a base de declaraciones inaccesibles, el recurso de reclamación denuncia faltas al debido proceso al recurrir la sentencia a documentos reservados, lo que se agrava cuando la sentencia da por reconocido de Chiletabacos el hecho que, para obtener la venta de sus cigarrillos, sea fundamental el otorgamiento de crédito por lo que a los comerciantes no les quedaría más remedio que ceder a las presiones y amenazas, lo cual no es efectivo porque en Chile hay 60.000 puntos de venta y, porque además no se explica cómo podría existir una política de crédito si no es exigiendo su pago y cuyo impuesto es de cargo del otorgante del crédito y no se aquilata la importancia y los efectos de la tributación especial que regula obligatoriamente la actividad y conduce a pensar que sería ilícito el crédito por tratarse de una empresa con predominio;

Décimo: Que en cuanto a la entrega de incentivos, la reclamación discrepa de lo sostenido en el considerando 31º, ya que la afirmación ahí contenida se basa en actas notariales no conocidas por la denunciada, por lo que no es efectivo que ese incentivo se justifique por la exclusión de un competidor. Se insiste en que la sentencia se sostiene en antecedentes desconocidos y de las declaraciones de los testigos L. y M. y de los otros dependientes, ajenos a los contratos, que no tienen la fuerza de convencer acerca de lo que afirman. Por otra parte, se afirma que la idea contenida en el motivo 33º del fallo recurrido, es errada en lo que se refiere al comercio de distribución mayorista independiente, en cuanto no sería una alternativa suficiente para un eventual competidor de la Compañía Chilena de Tabacos distribuir sus cigarrillos a través de mayoristas independientes, lo que no empece a Chiletabacos, pues es materia de una política de venta y de crédito que ésta ejerce directamente y que, además, vende a distribuidores mayoristas independientes, que son libres de administrar su negocio y no dependen de la denunciada, sino que a la configuración material, espontánea y tradicional de este mercado de productos masivos de alto consumo y de relativo bajo precio y que esta forma de distribución no está cerrada a P.M. ya que éste presentó como testigo a un distribuidor propio y que antes lo era para Chiletabacos. Se concluye que es agraviante lo que el fallo asevera, al estimar que las conductas sancionadas se han producido durante un tiempo largo y permanente;

Undécimo: Que finalmente la reclamación expresa que las conclusiones de la sentencia en cuanto a conductas indebidas que no se precisan suficientemente, conducen a una situación de inestabilidad e indefensión jurídicas frente a futuras acciones que la demandante pudiera emprender y como cree que la denuncia tiene un móvil espúreo y basada en testimonios que la reclamante no conoció, podría ocurrir que, para obtener la demandante una mayor participación en el mercado, vuelva a insistir con este tipo de reclamos, por lo que considera Chiletabacos que era indispensable que se precisaran qué conductas específicas son predatorias para tomar cabal conocimiento del criterio del H. Tribunal. Se precisa que la agravia la fuerte multa impuesta, la mayor que fija la ley, sin especificar el grado de responsabilidad, si se actuó de buena o mala fe, y su intencionalidad, nada de esto se pre cisó, y se la condenó por tener la denunciada una altísima participación de mercado, ganado gracias a años de inversión, trabajo, fuerza de venta sólida, cuidado de sus marcas y sus clientes distribuidores, es decir, de su eficiencia.

En concreto se pide, que se deje sin efecto el fallo reclamado en todas sus partes, o lo enmiende o lo reemplace por el que corresponda conforme a derecho;

Duodécimo: Que como primera cuestión que deberá, a lo menos aclararse, es el reproche que el recurso de reclamación formula, tanto en el primer capítulo, que denomina de faltas graves al debido proceso; como en los aspectos relacionados con la prueba, cuyo defecto que se le atribuye a la sentencia es recurrente. El vicio que se aduce está referido al hecho que la denunciante proporcionó ciertos antecedentes probatorios actas notariales sin darlas a conocer a Chiletabacos, puesto que obtuvo que el tribunal las mantuviera en reserva, como lo demostraría con un certificado acompañado al recurso. De este modo, se enfatiza que esa prueba, considerada en el fallo para acoger la denuncia, no fue conocida por la denunciada, no hubo citación ni apercibimiento al respecto ni tuvo Chiletabacos la posibilidad de contradecirlos, constituyendo dichos instrumentos pruebas unilaterales inadmisibles en un proceso legal, sin perjuicio además, que la reclamante, expresa que esos testimonios no tienen el efecto de demostrar hechos ni aun apreciándolos conforme a las reglas de la sana crítica;

Décimo Tercero: Que efectivamente se acompañó un certificado a fojas 822, emanado del secretario abogado del tribunal, de fecha 17 de agosto de 2.005, en el que se deja testimonio que los documentos acompañados en el primer otrosí de la denuncia de fojas 11, signados con las letras (a) a (ee), y cuya confidencialidad fue solicitada en el segundo otrosí de la misma presentación, se encuentran guardados bajo reserva, de acuerdo con lo ordenado fojas 34. Sin embargo, es necesario señalar que la certificación aludida es errónea, puesto que según consta del escrito de fojas 324 Chiletabacos pidió levantar la reserva de las actas notariales a la H. Comisión Resolutiva, petición que fue acogida por este organismo a fojas 379, el día 19 de noviembre de 2.003, en plena etapa de discusión, error del certificado que, por lo demás, fue corregido a fojas 866 y en el que se dejó testimonio que tampoco los documentos del Tomo IV se encontraban bajo reserva;

Décimo Cuarto: Que conforme a lo expresado en el motivo anterior el reclamo, en cuanto se basa en el estado de desconocimiento de la prueba documental acompañada por la denunciante, porque ésta se encontraba guardada bajo reserva, no es efectivo, puesto que a partir del 19 de noviembre de 2.003, las actas notariales objetadas e incorporadas en el Tomo IV del Cuaderno de Documentos estaban a disposición de las partes para su conocimiento y, por lo tanto, a partir de esa fecha se hallaban éstas en condiciones de hacer las observaciones pertinentes respecto de su mérito probatorio, con lo cual, esta argumentación y relacionada con las exigencias constitucionales y legales del derecho al debido proceso, no podrán ser admitidas;

Décimo Quinto: Que en lo particular, como se expresó precedentemente, se reclama en contra de la sentencia porque no existió una investigación exhaustiva de los hechos que dieron lugar a la misma, toda vez, que habría actuado de oficio la Comisión Resolutiva, sin intervención de los órganos establecidos por la ley para este objeto, y cuya tarea estaba entregada al Fiscal Nacional Económico o a la ex Comisión Preventiva. Se echa de menos por el recurso la falta del requisito constitucional del debido proceso, cual sería la existencia de una investigación racional y justa, puesto que con motivo de la modificación introducida al Decreto Ley Nº 211 por la ley 19.911, la función de investigación de la Comisión Resolutiva desapareció, el nuevo tribunal no requirió una nueva investigación y basó su sentencia en instrumentos y argumentaciones proporcionados por la denunciante, no respetando el principio de inocencia que le asistía a Chiletabacos, incurriendo además, en errores graves en la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. En síntesis expresa que hubo un proceso inquisitorio que no corresponde con la nueva regulación legal que tiene la Ley de Defensa de la Libre Competencia;

Décimo Sexto: Que frente a esta imputación, conviene precisar algunos aspectos de la tramitación de esta causa: a) según aparece del escrito de fojas 11, la empresa Philip Morris (Chile) con fecha 30 de diciembre de 2.002 denunció a la H. Comisión Resolutiva prevista en el Decreto Ley 211 de 1.973 (antes de su modificación por la ley nº 19.911) a la Compañía de Tabacos de Chile (Chiletabacos) de abuso de posición dominante y prácticas predatorias, solicitando que se ordene poner término a las conductas que se objetan en dicha presentación y que se la sancione con la multa más alta que permite la ley; b) a fojas 34 la Comisión Resolutiva, por resolución de 15 de enero de 2.003, resuelve investigar de oficio los hechos materias de la denuncia y otorga traslado por el término de 15 días hábiles a la parte denunciada; c) a fojas 129, Chiletabacos contesta el traslado, solicitando el rechazo de la denuncia deducida en su contra, por las razones que latamente se expresan en dicho libelo; d) a fojas 305 la Comisión Resolutiva recibe la causa a prueba, con fecha 15 de octubre de 2.003, señalando tres hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, resolución que fue impugnada de reposición, por ambas partes, acogiéndose a fojas 314 sólo una de ellas, en cuanto modificó uno de los puntos de prueba fijados en la interlocutoria antes referida; e) encontrándose la causa en estado de prueba, según consta a fojas 530 se avoca al conocimiento de la cuestión el nuevo Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con fecha 19 de mayo de 2.004, disponiendo la práctica de la prueba confesional pedidas por ambas partes en audiencias que se fijan en dicho decreto, practicándose en el proceso una serie de actuaciones procesales, hasta que, con acuerdo de las partes, fijó el tribunal a fojas 652 la fecha para la vista de la causa, la que se verificó el 31 de mayo de 2.005, dictándose sentencia a fojas 775, el 5 de agosto de 2.005;

Décimo Séptimo: Que como ha quedado especificado en el motivo anterior, este proceso se inició cuando estaba vigente el D.L. 211 de 1.973, antes de la sustancial modificación que introdujo a dicha normativa la ley 19.911 publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 2.003, cuyas disposiciones entraron en vigor noventa días después, según lo ordenó el inciso primero de la disposición transitoria primera de esta última ley. El artículo 6º del texto original señalaba que para la prevención, investigación, corrección y represión de los atentados a la libre compet encia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situación monopólica, aun cuando no fueren constitutivos de delito, habrá los siguientes organismos y Servicio: a) Las Comisiones Preventivas Regionales; b) La Comisión Preventiva Central, c) La Comisión Resolutiva; y d) La Fiscalía Nacional Económica. A su vez, en la letra a) del artículo 17 del Decreto Ley 211, vigente a la fecha de la denuncia, se establecía como competencia de la Comisión Resolutiva aludida, la de conocer, de oficio o a solicitud del Fiscal, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley e investigar respecto de ellas, con las facultades que dicho precepto señala. Enseguida, el mismo cuerpo normativo en su artículo 18, con la modificación introducida por el D.L. 2.760 de 1.979, estableció el procedimiento a que deberá someterse el aludido tribunal.

Dentro de las normas de sustanciación, se destacan por ejemplo, el que el procedimiento será escrito; se contempla el emplazamiento de rigor, a fin de hacer prevalecer el principio de audiencia, señalando que tanto el requerimiento del Fiscal Nacional y el auto cabeza de proceso, se mandará poner en conocimiento de las personas a quienes afecte, las que tendrán como plazo mínimo de quince días para contestar, previa notificación personal. Enseguida se contempla un término probatorio de diez días hábiles, permite la prueba testimonial y son admisibles los demás medios que contempla el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y agotada la etapa probatoria, se deberá ordenar traer los autos en relación, fijando día y hora para ello y, finalmente, respecto de determinadas decisiones se prevé el recurso de reclamación ante la Corte Suprema, según lo permitía el antiguo artículo 19 de la ley en referencia. Sin perjuicio de las normas procesales previstas especialmente para la tramitación de los asuntos que conocía y juzgaba la ex Comisión Resolutiva, el texto legal hacia aplicable supletoriamente las normas contenidas en los libros I y II del Código de Procedimiento Civil.

Décimo Octavo: Que las disposiciones de procedimiento antes expresadas fueron debidamente cumplidas en el presente expediente, puesto que denunciada por P.M. ciertas conductas que constituirían de parte de Chiletabacos abuso de posición dominante y prácticas predatori as y dirigido el requerimiento a la Honorable Comisión Resolutiva, ésta conforme a sus facultades legales se avocó al conocimiento del asunto y resolvió investigar de oficio los hechos materia de la denuncia, pero de inmediato dispuso que se emplazara a la denunciada, según el proveído de fojas 34. Esta última parte, evacuó el traslado a fojas 129, en el cual expuso todos los argumentos que justificaban el rechazo de la denuncia y acompañó, además prueba documental. Ambos contendientes presentaron abundante prueba instrumental e hicieron uso del derecho de objetar los documentos. El tribunal abrió un término de prueba a fojas 305, fijando los hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, resolución que fue materia de reposición por ambas partes. Se recibió prueba testimonial, de la cual dan cuenta las actuaciones de fojas 418 a 435; de fojas 465 a 475; de fojas 479 a 488; de fojas 493 a 502; de fojas 505 a 512; de fojas 516 a 528. Por otra parte, a fojas 539 se practicó la confesional del representante de la denunciante a solicitud de Chiletabacos y también se aprecia a fojas 602 una diligencia de exhibición de documentos con la participación de los apoderados de la denunciante y denunciado, se consigna, además, que las dos partes, al término del periodo de prueba, por escrito de fojas 613 y 659, hicieron presente las observaciones que les ha merecido la prueba rendida en autos y luego, estuvieron de acuerdo en la fijación de la fecha de la vista de la causa, la que se verificó con los alegatos de los abogados de ambas partes, según se dejó constancia a fojas 761;

Décimo Noveno: Que cabe consignar que durante el desarrollo del procedimiento, cuyos aspectos se han descrito en el considerando anterior, entró en vigencia la ley Nº 19.911 que modificó el D.L. 211, una de cuyas reformas de carácter orgánico fue la eliminación de las Comisiones Preventivas Regionales, la Comisión Preventiva Central y la Comisión Resolutiva, creándose una sola institución de carácter jurisdiccional denominada Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Este último órgano, asumió el conocimiento del negocio a partir de fojas 530, en plena etapa probatoria y prosiguió la tramitación de la causa hasta dictar sentencia definitiva. Conviene precisar que hasta esta última etapa procesal, no se formuló ninguna reclamación por parte de Chiletabacos, respecto de la legalidad del procedimiento desarrollado, no cuestionó ningún problema de afectación a la garantía constitucional del debido proceso, ni tampoco echó de menos el desarrollo de una investigación que debía corresponder a la Fiscalía Nacional Económica ni tampoco reclamó de una indebida actividad inquisitoria del órgano jurisdiccional. En rigor la defensa de Chiletabacos la planteó sólo acerca de la inexistencia de las conductas que se denunciaron de abuso de posición dominante y de prácticas predatorias, en perjuicio de la denunciante. De esta forma, aparece que la reclamación contra la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por las cuestiones formales antes referidas, no puede ser atendida por la vía de este medio de impugnación. Los actos procesales, ahora tildados de ineficaces, fueron aceptados y no reclamados formalmente en el momento en que se tomó conocimiento de ellos;

Vigésimo: Que sin perjuicio de lo antes señalado y a verificar las críticas de haberse desarrollado un procedimiento, sin que se haya respetado el debido proceso de ley y especialmente por la inexistencia de una investigación a cargo de un organismo distinto al tribunal, con lo cual no existiría lo que la Constitución señala una justa y racional investigación, principio que recoge el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de dicha Carta Fundamental. Se aduce en este punto, que se habría producido una actividad inquisitiva por el mismo órgano encargado de juzgar el asunto, sin embargo, de que este reproche es relativamente correcto, puesto que si bien el artículo 17 letra a) del texto primitivo del D.L. 211 permitía a la Comisión Resolutiva conocer de oficio situaciones que pudieran constituir infracciones a la aludida ley y facultaba además a dicha entidad a practicar actuaciones procesales de propia iniciativa, es lo cierto, que en el presente caso la actividad inquisitoria que se reclama, que legalmente aun ahora con la reforma está permitida, ha sido mínima, puesto que la Comisión Resolutiva tomó conocimiento de una denuncia y en vez de entregarlo a los otros organismos de investigación que contemplaba la ley, prefirió avocarse directamente de la materia que se formulaba y, en ese predicamento, que aceptaba el mismo artículo, permitió una actividad principal de las parte s, en cuyo procedimiento se advierte claramente un periodo de discusión, expresado por la denuncia y contestación, cumpliéndose con el principio de audiencia. Se abrió luego un término de prueba sobre hechos controvertidos, que las partes pudieron impugnar y la prueba rendida fue aquella que sólo éstas pidieron y presentaron al expediente. De esta forma, tan dispositivo ha sido el procedimiento, que la Comisión Resolutiva y luego el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no hicieron uso del derecho de decretar diligencias probatorias que estimare del caso para mejor resolver, como lo acepta el inciso final de la letra F del artículo 18 del D.L. 211 vigente a la fecha del denuncio. En verdad, el juicio se desarrolló, como en derecho correspondía, en conformidad a la normativa procedimental que con prolijidad contemplaba la ley y, por consiguiente, no hay en esta causa infracción a la garantía del debido proceso legal, ni tampoco se ha tratado de una investigación irracional o injusta, por lo que los reproches referidos en este primer capítulo de la reclamación deberán ser desestimados;

Vigésimo Primero: Que no obstante lo anterior, en estrados la defensa de Chiletabacos, reiterando los reproches contenidos en el recurso, de infracción al principio del debido proceso, no reclamado durante la tramitación del juicio, agregó una nueva alegación de carácter formal, que podría tener el carácter de una nulidad de derecho público, consistente en que con motivo de la vigencia de la ley 19.911, al terminar como órgano del D.L. 211 la Comisión Resolutiva, sus facultades de investigación habían sido traspasadas a la Fiscalía Nacional Económica y, en esta situación, no debió actuar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, quien conforme al nuevo estatuto legal, sólo tiene el carácter jurisdiccional y carece de aptitud investigadora, toda vez, que si ejercía esta última función se constituía en un órgano que dejaba de ser imparcial, siendo por consecuencia incompetente para seguir actuando en esta causa, sobre todo considerando que ninguna disposición le otorga este poder de ser sucesora legal de la ex Comisión Resolutiva. De este modo, se expresó, que todo lo actuado por el tribunal es nulo por infracción de lo previsto en el artículo 7º de la Constitución Política de la República;

Vigésimo Segundo: Que aun cuando esta alegación de nulidad no formó parte de la cuestión en discusión y no se formuló del mismo modo en la reclamación, que es el acto jurídico formal que le otorga competencia a esta Corte Suprema para dirimir la cuestión en controversia, es lo cierto, que por su trascendencia cabe analizar tal alegación. Ya se señaló que mientras se desarrollaba el procedimiento previsto en el artículo 18 del D.L.211 se dictó la ley 19.911 de 2.003, que empezó a regir en febrero de 2.004, según el inciso primero de la primera disposición transitoria de este último cuerpo de leyes. Se señaló también que, con motivo de las modificaciones, se suprimieron las Comisiones Preventivas Regionales y la Comisión Preventiva Central. Se mantuvo como organismo la Fiscalía Nacional Económica. En el texto anterior estos tres organismos junto con la Comisión Resolutiva podían conocer según sus propios procedimientos, cuestiones relacionadas con atentados a la libre competencia. Con la reforma, se estableció un órgano de carácter jurisdiccional denominado Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, artículo 5º del texto definitivo. A su vez, la Fiscalía Nacional Económica a cargo del Fiscal Nacional, deberá cumplir las funciones que se le señalan en el artículo 39, teniendo como atribución básica, entre otras, la de instruir las investigaciones que estime procedentes y la de actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico. De lo expresado, no cabe dudas que la modificación de la ley 19.911 al D.L. 211 es importante, ya que innovó respecto de este texto, tanto en lo orgánico, como en lo funcional, estableciendo determinadas competencias para los órganos de juzgamiento y de investigación, respectivamente. A su vez, se innova en el procedimiento porque evidentemente el conocimiento de las cuestiones debatidas se produce tanto en lo contencioso y en lo no contencioso, a través de mecanismos procesales propios y distintos del antiguo sistema. Pero así y todo el legislador de la reforma se preocupó de reglar los conflictos que estaban en tramitación a la fecha de la vigencia de la ley 19.911. Desde este punto de vista, se puede sostener que en torno de los órganos que preveía el antiguo sistema, la historia de la ley es clara en el sentido de eliminar dos organismos que eran las Comisiones Preventivas Regionales y la Comisión Preventiva Central y que el nuevo espíritu del legislador fue crear un órgano netamente jurisdiccional y entregar la labor de la investigación a la Fiscalía Nacional Económica, función esta última que anteriormente era compartida con los otros tres organismos. Sin perjuicio de lo señalado, ya en el mensaje del proyecto de reforma, se especifica que la idea de esta iniciativa es eliminar las Comisiones Preventivas y transformar la Comisión Resolutiva en un tribunal, permitiendo que la Fiscalía Nacional Económica se concentre en las investigaciones y más adelante se agrega: Para ello, se reemplaza el Título II por aquel que regulará el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, continuador legal de la actual Comisión Resolutiva. Esta última expresión se concretó en el artículo 2º del proyecto de ley. Esta norma mereció reparos en la discusión del proyecto en la Sesión 81 de la Cámara de Diputados de 19 de mayo de 2.003, pero luego se enfatizó como una de las ideas matrices del proyecto darle al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el carácter de continuador y sucesor legal de la Comisión Resolutiva (pag. 66), creyó además conveniente darle una nueva redacción al artículo 2, sustituyéndolo por razones de mayor precisión (pag. 87). Primero en cuanto a definir que esa sucesión se producía respecto de diferentes disposiciones legales, con relación a la Comisión Resolutiva y las referentes a aquellas normas relativas a las comisiones preventivas para concluir con una regla general, en el inciso final del artículo, en que se enfatiza que este mismo tribunal tendrá las atribuciones que otras disposiciones legales o reglamentarias, no citadas precedentemente, otorgan a las Comisiones Resolutivas y Preventivas, en su caso, en materias de libre competencia, con lo cual el legislador le quiso dar a esta continuación o sucesión la mayor amplitud, por lo que el claro sentido de esta norma, refleja que la competencia que tenia la Comisión Resolutiva se traspasaba, para el conocimiento y juzgamiento de las cuestiones pendientes al nuevo tribunal creado por la ley 19.911. De tal manera, resuelta en una disposición permanente la situación de la ex Comisión Resolutiva, aparec ‘eda comprensible, preocuparse de los asuntos pendientes y de conocimiento de las Comisiones Preventiva Central y Preventivas Regionales, que desaparecerían, puesto que estos organismos aparte de ser consultivos, ejercían funciones jurisdiccionales cuyas sentencias contemplaban el recurso de reclamación ante la Comisión Resolutiva, según el artículo 9º del texto antiguo del D.L. 211 y, en esta eventualidad, era evidente que asumiera la continuación del procedimiento el nuevo tribunal respecto del cual , se establece el mismo recurso ante la Corte Suprema, el que no puede ser asimilado al que era de conocimiento de la antigua Comisión Resolutiva que para estos efectos, ya carecía de existencia legal;

Vigésimo Tercero: Que conforme a lo anterior, se puede concluir que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, pudo seguir conociendo, como lo hizo sin reparos de ninguna especie por las partes, de la materia indicada bajo la competencia de la ex Comisión Resolutiva, porque legalmente se encontraba facultada para ello y porque no es efectivo que se actuó de manera inquisitiva sin facultad legal para ello, evitando entregar una investigación de oficio a la Fiscalía Nacional Económica, puesto que como ya se observó en este procedimiento, toda la discusión y prueba recayó, como en un estado procesal dispositivo, sólo en la actividad de las partes, con lo cual lo alegado con respecto a la falta de competencia del tribunal aludido no será oído y tampoco se atenderá lo expuesto, en esta parte, en el informe de derecho que se agregó a fojas 914;

Vigésimo Cuarto: Que entrando al segundo aspecto del reclamo, se denuncia principalmente el equivocado análisis que de la prueba efectúa la sentencia. Asevera que aquí hubo simples afirmaciones sin fundamentaciones y apreciaciones más bien en conciencia en la valoración que exige la ley, de apreciar los antecedentes de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por otra parte, se discute el mérito que tendrían ciertas actas notariales que darían cuenta de las observaciones hechas por un notario y las declaraciones que a éstos le entregaron algunos comerciantes minoristas de cigarrillos. Se aduce que esta débil ponderación permite incurrir en un error respecto del mercado dominante, en el que la denunciante participa en una mínima parte, en circunstancias que Chiletabacos atiende a 60.000 puntos de ventas. Se reclama la omisión del fallo respecto de graves barreras estructurales que afectan al comercio del cigarrillo que permiten un margen de utilidad muy bajo. Por otra parte, se explica en el reclamo que los acuerdos de exclusividad de publicidad no fueron entendidos por los falladores al considerarlos barreras de entrada estratégica y no hay fundamentos serios para explicar porqué dichos contratos serían ilícitos y contrarios a la libre competencia. Hay también, como ya se señaló, reparos respecto de pagos de incentivos por cumplimiento de ciertas metas, como asimismo a una supuesta negativa de venta; términos de créditos; entrega de incentivos que afectan al mercado. En general, esas apreciaciones según el recurso se basaron en una indebida apreciación de la prueba rendida, reiterando que alguna de ellas, las actas notariales, no tendrían mérito alguno porque se mantuvieron en reserva y que, finalmente no hubo una valoración probatoria de acuerdo con las reglas de la sana crítica;

Vigésimo Quinto: Que como ya quedó explicitado, durante la tramitación de la denuncia a la cual se avocó la ex Comisión Resolutiva, se dictó la ley 19.911 que modificó el D.L. 211. En lo orgánico, aquella ley creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que será el sucesor legal del primer organismo nombrado y además estableció nuevas reglas de procedimiento. Ambos aspectos orgánico y procedimental – como se señaló rigen in actum por ser normas de orden público y por ello es que asumió la continuación en la tramitación de la causa el tribunal aludido. En lo que se refiere al procedimiento, mientras no se trate de plazo o actuaciones pendientes, éste también debería ajustarse, a lo que regla la ley 19.911. En este sentido, es útil consignar que conforme a lo que estatuye el texto definitivo del D.L. 211, el artículo 22, en su inciso segundo expresa que serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. El inciso final del mismo artículo establece como norma, que el tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En el texto modificado, la regla de liberta d de prueba estaba prevista en la parte final del inciso primero de la letra F del artículo 18 y sólo hay un cambio legal en la ponderación de los medios probatorios, ya que en la norma que se aplicaba antes de la reforma, se facultaba la apreciación de los antecedentes en conciencia e incluso se permitía fallar del mismo modo (letra K del mismo artículo). En este sentido, en cuanto al mérito de los antecedentes probatorios, el actual tribunal tiene una libertad más restringida en cuanto a la valoración de los medios de prueba, esto es, deberá en su raciocinio, en orden al establecimiento de los hechos, apelar a las reglas de la sana crítica, es decir a la experiencia, acudir a la lógica y a los conocimientos científicos suficientemente afianzados, parámetros que ya nuestra legislación contempla, por ejemplo en la legislación laboral y últimamente, en la apreciación de la prueba en el nuevo sistema procesal penal. En este sentido, como lo ha señalado claramente la jurisprudencia, estas reglas de carácter fáctico, no cauteladas ni precisadas por el legislador le otorgan a todo juzgador, con relativa libertad, una prerrogativa para conducirlo al descubrimiento de la verdad sólo guiado por la recta razón y en el criterio racional puesto en juicio (Corte Suprema. 13 de mayo de 1.971 revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 68 sección 1º página 128). Facultad ésta que por supuesto es necesario utilizar en materias tan complejas como es la de determinar conductas ilícitas en desmedro de la libre competencia y, por ello, es que se ha creado un tribunal de alto nivel profesional y experto en materias que trata el D.L. 211, para que los jueces de la instancia de investigación y de juzgamiento puedan, describir y sancionar los actos que reprueba tal legislación, creando para ello estas posibilidades de aceptar cualquier indicio o antecedente que le produzca fe y ponderarlos con la libertad última de la sana crítica;

Vigésimo Sexto: Que precisado el ámbito de la competencia que tiene el tantas veces citado tribunal para discernir acerca de la existencia de las conductas denunciadas y frente al reproche que se hace en el recurso de reclamación en cuanto a la manera que ponderó los antecedentes probatorios el órgano jurisdiccional reclamado, es conveniente analizar, cómo el tribunal determinó las conductas ilícitas y cómo éstas a su vez constituyen actos que afectan a la libre competencia;

Vigésimo Séptimo: Que como primera cuestión reprochada, el tribunal en el fallo reclamado, llegó a la convicción que las condiciones de exclusividad pactadas en los contratos de la Compañía Chilena de Tabacos constituyen una limitación objetiva a la venta y comercialización de cigarrillos de la empresa reclamante, circunstancia que obstaculiza la competencia en el mercado de dicho producto y adquiere la connotación de barrera estratégica a la entrada de su competidor y que permite a aquella mantener su predominio en dicho mercado (considerando 20º). Es cierto que esta conducta también la emplea P.M., según lo expresa la sentencia en el motivo 18º, pero aparte que esto no ha sido denunciado, ello no implica reconocer la legitimidad de tales conductas en el desarrollo libre del mercado del cigarrillo. Estos convenios de exclusividad, que según el fallo serian lesivos para la libre competencia, puesto que su aplicación practica impide el desarrollo comercial de los productos en pugna, se demuestran con la copia de los contratos que rolan a fojas 558, 565, 570, 583 y 585 de autos, respecto de los cuales los comerciantes deben cumplir de manera rigurosa, como se infiere de ciertas fotografías que dan claridad de la imposición abusiva, como se resalta de fojas 186 a 200; 234 a 237 y 241, en que se nota con claridad la única publicidad de los productos de la denunciada. Estos testimonios evidentemente son de aquellos en que razonablemente inducen a convencer al tribunal de la existencia de estos hechos y, en este capítulo, aparece evidente que el tribunal reclamado no ha podido transgredir la norma que le permite apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ya que los sentenciadores han juzgado este punto de manera lógica y reflexiva y atento a los antecedentes que de manera suficiente se les ha proporcionado;

Vigésimo Octavo: Que la misma sentencia ha considerado la existencia de una irregular barrera estratégica, promovida por la denunciada, a la entrada de competidores al mercado en que participa, al imponer cláusulas en determinados contratos para la venta de cigarrillos en ciertos locales de venta, estas cláusulas de exclusividad e incentivos, permite a la denunciada exigir el cumplimiento de metas de participación en la venta del producto. Se explica en el motivo 21º que: Chiletabacos ofrece un incentivo de crecimiento de hasta un 2% de descuento mensual a los distribuidores que tengan una participación de mercado de por lo menos 96,5% de las marcas de Chiletabacos en la categoría de cigarrillos. Aquellos distribuidores adheridos que tengan una participación de mercado superior al 99% de las marcas de Chiletabacos en la categoría de cigarrillos, recibirán un descuento mensual de 2% independientemente del crecimiento que hayan logrado (fojas 584). Se agrega que la suma a pagar al punto de venta está condicionada a la participación de mercado que posea Chiletabacos (en la categoría de cigarrillos) dentro de cada uno de los locales de la cadena, la cual no deberá ser menor de 99,5% (fojas 592); sosteniendo el fallo que las partes consideran exitosa la actividad publicitaria que se contrata en exclusiva, cuando y sólo si, la participación de las marcas comercializadas por Chiletabacos se mantenga igual o superior al promedio de la participación que éstas obtuvieron en la respectiva tienda durante 2.002. En opinión del tribunal, según se razona en el considerando 22 estas cláusulas constituyen un ejercicio ilícito del poder de mercado que detenta la Compañía Chilena de Tabacos, porque actúan como un verdadero cerrojo que impide, en los hechos, la venta de cigarrillos de otras marcas en los puntos de venta high trade, cláusula que resulta imperativa para los comerciantes del cigarro, ya que no pueden prescindir de la venta de este producto de Chiletabacos por la alta demanda del público y por los incentivos que se le ofrecen y que no pueden dejar de aceptarlos;

Vigésimo Noveno: Que con respecto a este reproche, en verdad lo que declara el tribunal no constituye un problema de ponderación ilegitima o arbitraria de la prueba, puesto que los hechos de la exclusividad objetados no han sido discutidos, lo que determina el tribunal es que las conductas reclamadas se transforman en una clara imposición de exclusividad en su exhibición para la venta de cigarrillos y, constituyen por si solas infracciones al artículo 3º, primer inciso y al artículo 3º letra b) parte final del D.L. 211 modificado, puesto que importan, en lo general, hechos, actos o convenciones que entorpece, a lo menos, la libre competencia y en lo particular, constituyen un abuso de posición dominante en el mercado por parte de la denunciada, y que el tribunal amplía a cualquier otro competidor con poder semejante. En esta conclusión, resulta evidente, que conforme a los hechos demostrados, las cláusulas de exhibición exclusiva y los incentivos que apoyan esta conducta, alteran el curso normal del mercado lo que favorece claramente a la empresa denunciada, considerando además que ella misma reconoce su poder de dominio que tiene en el mercado del tabaco y por ello, reprimir y evitar el uso de estas cláusulas abusivas es una de las primeras tareas que tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, conforme a las facultades que el D.L. 211 le entrega, y en ese cometido actúa bien este organismo al prevenir además, para que en lo sucesivo no impida ni entorpezca en los hechos, por medio alguno, la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los puntos de venta denominados High Trade;

Trigésimo: Que a continuación la sentencia reclamada explica cómo se han producido actos de exclusión ejecutados por Chiletabacos, respecto de P.M. y que importan barreras artificiales a la entrada al mercado y relacionados al segmento de los pequeños clientes (Low Trade) y refiere en el motivo 27º que la evidencia agregada a los autos y que señala, demuestran que para tales distribuidores la venta de cigarrillos constituye un elemento relevante de sus ingresos y se alza como un factor multiplicador para la comercialización de estos productos, elevando sus ingresos generales, siendo el crédito otorgado por Compañía Chilena de Tabacos esencial para la comercialización de los cigarrillos de su marca. Estos hechos demostrados, con los indicios indicados en el fallo, constituyen un fuerte incentivo para la denunciada, en su calidad de empresa dominante en el mercado, para aprovechar estas condiciones utilizándolas como una válvula, contraria a la libre competencia, que le permite regular a su antojo para que cualquier competidor pueda comercializar sus cigarrillos a través del mecanismo Low Trade. Se dice en el fallo impugnado, que Chiletabacos propicia la conducta negativa de venta a determinados distribuidores con el objeto evidente de obligarlos a rechazar la comercialización de cigarrillos de la denunciante, constituyendo un típico abuso de posic ión de dominio, disuadiendo y obstaculizando ilícitamente, la entrada de nuevos competidores, lo que constituye el ilícito que reprime el artículo 3 del D.L. 211 tanto en su inciso primero, como en la letra b) parte final;

Trigésimo Primero: Que siempre en este mismo tópico la sentencia (considerando 30) expresa que se encuentra también demostrado que la denunciada ha ejecutado actos de amenaza y de retiro efectivo de productos y elementos de promoción, comunicación e información, conforme a los antecedentes que en dicho fundamento se señalan expresamente y que importan las conductas antes indicadas, maquinaciones efectuadas sobre puntos de venta para obtener con ello que se nieguen estos distribuidores a comercializar productos de P.M.. A los comerciantes minoristas no les cabe sino ceder ante tales amenazas, pues de no hacerlo, se verán privados, en especial, del crédito que les otorga la compañía Chilena de Tabacos lo que es fundamental para obtener la entrega de cigarrillos para su venta, circunstancia que ha sido reconocida incluso por la denunciada, lo cual también importa abuso de posición dominante, cuyo efecto es el de obstaculizar el ingreso de P.M. al mercado, constituyéndose en una conducta de restricción competitiva;

Trigésimo Segundo: Que la sentencia indica que la denunciada entrega incentivos económicos a condición de no exhibir o de limitar significativamente las ventas de productos de la competencia, actos que estima acreditado conforme con los antecedentes que señala en el considerando 31º, de los cuales le permite concluir que la modalidad impuesta para otorgar los beneficios aludidos tiene como finalidad el excluir a su competidor por parte del actor dominante en el mercado, lo cual obliga a su sanción conforme a la normativa antes citada. De este modo, el fallo respecto de los hechos referidos en los motivos anteriores, dictamina que la Compañía Chilena de Tabacos ha incurrido en prácticas de exclusión que no son otra cosa que barreras estratégicas a la entrada de competidores, erigidas por la empresa dominante, que le permiten sostener un poder de mercado y que, en su conjunto, configuran un abuso de posición dominante, contrario a la libre competencia;

Trigésimo Tercero: Que estas barreras estratégicas aludidas en las fundamentaciones que preceden y que constituyen según la sentencia reclamada un abuso de posición dominante y que la ley reprueba y, por consiguiente, constituyen los ilícitos previstos en el artículo 3 del D.L. 211 y que ya se describieron, han sido estimadas como demostradas por el aludido fallo en mérito de los testimonios, que en relación a cada conducta irregular se expresan en los motivos 27º, 29º, 30º y 31º de dicha resolución, que fueron apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como lo ordena el texto actual de dicha ley, ponderación que se alcanza según la prudencia del sentenciador y conforme a la práctica constante de situaciones que otorgan experiencia para dilucidar estas situaciones mercantiles de gran complejidad y, en este entendido, aparte que la ley otorga esta discrecionalidad probatoria a los jueces, les asegura que su convicción la pueden alcanzar, aparte de los medios tradicionales de prueba que contempla el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, con cualquier otro indicio o antecedente que, en concepto del tribunal, sea apto para establecer los hechos controvertidos. De este modo, no es posible desautorizar la sentencia porque en la comprobación de conductas atentatorias se hayan utilizado declaraciones juradas y actas notariales relacionadas directamente con los hechos indagados y, en este aspecto, dichos testimonios son suficientes, para que, en conjunto con otros elementos de juicio, como han sido los documentos y declaraciones de testigos, llegar a determinar la efectividad de los hechos que han sustentado la denuncia, como ocurre en el presente caso;

Trigésimo Cuarto: Que aun cuando la sentencia expresa con claridad los elementos probatorios que le han servido de base para convencer de las conductas ilícitas de la denunciada, los que apreció y ponderó conforme a sus facultades legales, dentro del marco de la ley, lo cual sería bastante para desestimar en esta parte el reclamo, es necesario enfatizar con mayor precisión acerca de estos antecedentes de prueba. Así es de rigor decir que toda la prueba fue aportada principalmente por la denunciante u obtenida a petición de parte por el tribunal, como lo fueron los innumerables contratos de exclusividad que Chiletabacos suscribió con los distribuidores o puntos de venta estratégicos, por los cuales aquélla remunera porque se practique de manera exclusiva la publicidad, promoción y exhibición de sus cigarrillos, cuyo efecto perjudicial razonablemente lógico provoca que los productos de la competencia vean restringidas o a veces anuladas sus ventas, otorgando incluso premios especiales por cierto margen de venta, lo cual obviamente en el punto de venta no sea conveniente siquiera intentar la venta de otras marcas de cigarrillos que no sean de Chiletabacos. Útil es considerar el mérito que arrojan los informes económicos de AC Nielsen, J.T. y L.H.P., que luego éstos ratifican a fojas 418 y 465, como testigos respecto del segundo, documento en los que explican con claridad y experticia que la conducta de Chiletabacos, que es denunciada en estos autos, está claramente dirigida a incrementar sustancialmente su poder monopólico de operador dominante y bloquea el ingreso de nuevos competidores relevantes en el mercado del cigarrillo y que estas practicas de exclusividad no pueden ser permitidas, sobre todo en un mercado con tantas barreras estructurales objetivas de entrada y en el que Chiletabacos representa aproximadamente el 97% de la participación del mercado. En el informe AC Nielsen, se expresan actos de provocación monopólica específicamente en los puntos de venta de cigarrillos, en que se detecta que si uno de éstos acepta productos de la competencia, el vendedor de Chiletabacos no los volverá a visitar; que si encuentran otros tipos de cigarrillos, se compran y se reemplazan por B.L. y se produce como sanción colateral el retiro de cigarreras.

En resumen, el cúmulo de antecedentes aportados al presente caso, referidos y ponderados en el fallo reclamado y que algunos se han expuesto precedentemente, como confirmatorios de su poder de convicción, demuestran, como lo declaró la sentencia en análisis, que Chiletabacos ha desplegado una serie de conductas ilícitas a fin de cautelar, asegurar e incluso incrementar su alto poder económico en el comercio del cigarrillo, acciones que en toda su intensidad se dirigen a los pequeños comerciantes y asimismo a los mayoristas o grandes empresas de ventas, con lo cual para los primeros, se les amenaza con negativa de venta; dificultades para la obtención de crédito, sanciones de retiro de productos como también de sus elementos de promoción con incidencia directa y perjudicial a las empresas de la competencia y que remunera a aquellos con entrega de incentivos. Al gran comercio lo involucra con onerosos contratos de exclusividad otorgando incentivos provocativos de manera cierta en el fortalecimiento de un poder monopólico. En fin, estas actitudes irregulares dentro del adecuado y sano ritmo del comercio, provocan como consecuencia inmediata que los productos de la denunciante no se publiciten, no se exhiban, se escondan y que en definitiva su venta sea nula;

Trigésimo Quinto: Que finalmente y tal como acertadamente lo expresa la sentencia reclamada en su basamento 33º, que al desatender y desmotivar al pequeño comerciante, una de cuyas bases de sustentación económica es la venta del cigarrillo, la denunciada lo priva de atenderlo personalmente y delega tal actividad en el mayorista, a quien se le han impuesto condiciones de exclusividad con recompensas reñidas con la libre competencia, que vende a los puntos de venta en condiciones más desfavorables, como consecuencia de haber éstos atendido a la comercialización de productos de la competencia, conducta que también importa una barrera estratégica de entrada que no se compadece con la normativa reguladora de la materia en análisis;

Trigésimo Sexto: Que en consecuencia, no habiendo incurrido el fallo reclamado en los defectos que se denuncian, corresponde desestimar la pretensión de dejarlo sin efecto.

Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, SE RECHAZA el recurso de reclamación deducido en lo principal de fojas 823 por Compañía Chilena de Tabacos S.A., en contra de la sentencia de cinco de agosto de dos mil cinco, escrita a fojas 775, con costas.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redactó el Ministro Señor Juica.

Nº 4.332-05

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Milton Juica, Srta. M.A.M.; y los Abogados Integrantes Sres. José Fernández y Arnaldo Gorziglia. Santiago, 10 de enero del año 2006.Autorizado por el S.C.A.M.P.

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