Normativa aplicable

DL 211 de 1973; Arts. 144 y 346 N° 3 Código de Procedimiento Civil.

Preguntas legales

¿Qué elementos restan mérito probatorio a la prueba instrumental?;

¿Constituyen una mera recomendación los dictámenes de la Comisión Preventiva Central?;

¿Cuándo se configura una práctica de precios predatorios?;

¿Cómo debe ser la posición en el mercado del supuesto agente predador?;

¿Cuáles costos deben considerarse para determinar que un precio es predatorio?;

¿Qué aspectos pueden considerarse para la determinación del nivel de competitividad de un mercado relevante?;

¿Resulta razonable desarrollar una práctica sostenida de precios predatorios en un mercado en que no existen barreras a la entrada?;

¿Todo subsidio cruzado resulta anticompetitivo?

Alegaciones

Producción Química y Electrónica Quimel S.A.:

James Hardie Fibrocementos Ltda. reiteró la conducta tipificada en el art. 3° letra c) del DL 211 de 1973 e incurrió en desacato a lo dictaminado en el Dictamen Nº 1.287, de 30.04.2004, de la Comisión Preventiva Central.

James Hardie Fibrocementos Ltda. inició sus operaciones en Chile el año 2001, y durante los años 2001, 2002 y 2003 vendió sus planchas de fibrocemento a precios inferiores al costo, para adquirir así una cuota alta de participación en el mercado, desplazando a los productores medianos y pequeños.

Cementa S.A.:

James Hardie Fibrocementos Ltda. ha ignorado el Dictamen Nº 1.287, de 30.04.2004, de la Comisión Preventiva Central. En efecto, James Hardie Fibrocementos Ltda. ha continuado con su conducta de precios predatorios y, desde la fecha del Dictamen, ha vuelto a bajar los precios.

Los precios ofertados por James Hardie Fibrocementos Ltda. no guardan relación alguna con sus costos operacionales y financieros de producción y ofrece condiciones de venta que se alejan de las prácticas nacionales, ya que otorga entre 60 y 150 días de plazo para el pago y, además, entrega beneficios extras por concepto de flete.

Descripción de los hechos

Con fecha 30.04.2004, la Comisión Preventiva Central pronunció el Dictamen Nº 1.287. En él, se señala que “no se puede desconocer que la conducta permanente y persistente de James Hardie de vender su producto por debajo del costo durante los últimos tres años, ha tenido consecuencias para el mercado de las planchas de fibrocemento, en especial (…) sobre las pequeñas y medianas empresas que actúan en este mercado, razón por la cual se previene a la denunciada en el sentido que la persistencia de dicha práctica podría constituir una conducta de precios predatorios prohibida y sancionada en el artículo 3° letra c) del DL 211, por lo que se solicita al Fiscal Nacional Económico que mantenga en observación la conducta de James Hardie, a fin de verificar el cumplimiento de esta prevención”.

Durante los años 2001-2004, la empresa James Hardie Fibrocementos Ltda. estableció un precio de venta de las planchas lisas de fibrocemento por debajo de sus costos unitarios totales, pero sobre los costos unitarios variables para las planchas de 4 mm.

James Hardie Fibrocementos Ltda. obtuvo utilidades operacionales durante los años 2003 y 2004.

Se recibió la causa a prueba, fijándose los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos:

1. Productos que competirían con las planchas de fibrocemento;
2. Empresas que participan en la producción y distribución de planchas de fibrocementos y sus eventuales sustitutos y su participación de mercado;
3. Efectividad de que la demandada venda sus productos bajo sus propios costos;
4. Evolución de los precios de las planchas de fibrocemento y sus eventuales sustitutos desde el año 2000 a la fecha; y
5. Características de los productos exportados por James Hardie en comparación con sus productos comercializados en Chile.

Resumen de la decisión

¿Qué elementos restan mérito probatorio a la prueba instrumental?

La parte demandada objetó los cuadros correspondientes al informe de la FNE, corregidos por Quimel, un cuadro con la evolución del endeudamiento financiero de James Hardie desde su llegada a Chile y un cuadro comparativo entre el valor de la plancha antes de la llegada de James Hardie y el precio que éste ha ofrecido a contar de mayo de 2005. La objeción se fundamenta en que se trata de documentos privados, emanados de un tercero a quien desconoce y por no constar la autenticidad, veracidad e integridad de los mismos, de acuerdo a lo preceptuado en el art. 346 Nº 3 Código de Procedimiento Civil. Ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a la objeción de los documentos señalados, se procederá a acogerla. Esto se fundamenta en cuanto no existe constancia de la autoría de dichos instrumentos, ni de la información o de los elementos cuantitativos o de otro tipo que hayan servido de base para su elaboración, ni de los elementos que sirvan para formarse un juicio acerca de la veracidad de su contenido, ni la autenticidad del mismo. Por consiguiente, se les restará todo mérito probatorio (C. 1).

¿Constituyen una mera recomendación los dictámenes de la Comisión Preventiva Central?

James Hardie Fibrocementos Ltda. alegó que Electrónica Quimel S.A. y Cementa S.A. le han atribuido al Dictamen N° 1287, de 30.04.2004, de la Comisión Preventiva Central una interpretación que excede con creces su alcance, ya que los pronunciamientos de la referida Comisión eran de carácter administrativo y no jurisdiccional, constituyendo estos una mera recomendación. El antiguo art. 13 DL 211 de 1973 señalaba que “las resoluciones y acuerdos de las Comisiones Preventivas Regionales y de la Comisión Preventiva Central no obstan al ejercicio de sus atribuciones por la Comisión Resolutiva y por la Fiscalía, en su caso”. El vocablo “resoluciones” del texto legal significa “decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial” de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, lo que pone de manifiesto el carácter de decisión de ese órgano, que debe cumplirse y acatarse (C. 2 y 3).

¿Cuándo se configura una práctica de precios predatorios?

Para determinar si la conducta de James Hardie se encuadra dentro de una política de precios predatorios es necesario establecer lo siguiente: (i) si durante el desarrollo de la alegada estrategia de predación la parte demandada ha dispuesto de suficiente poder de mercado, de forma tal que este supuesto dominio de mercado le haya provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo, en caso de ser válida la acusación de fijación de precios predatorios; y (ii) en caso de cumplirse la condición anterior, si existen indicios definitorios sobre la alegación de fijación de precios de venta por debajo de los costos relevantes (C. 5).

¿Cómo debe ser la posición en el mercado del supuesto agente predador?

No es posible descartar que las opciones de sustitución disponibles por el lado de la demanda de planchas lisas de fibrocemento puedan limitar en forma significativa, o incluso determinante, un hipotético poder de mercado en manos de James Hardie. Esta posibilidad plantea una primera área de dudas respecto de que la parte demandada pudiese haber disfrutado, al inicio y durante el periodo de presuntas prácticas predatorias, de suficiente poder de mercado para posteriormente ser capaz de recuperar sus pérdidas de corto plazo (C. 16).

El Grupo Pizarreño produce y controla los valores de marca de mayor consolidación en el mercado chileno de planchas de fibrocemento. En adición a lo anterior, presenta una extensa dimensión multi-producto de la oferta en lo relativo a materiales para la construcción. En consecuencia, es dable presumir que el grupo Pizarreño posee y ejerce algunos atributos de liderazgo comercial en el mercado de planchas de fibrocemento. Esto plantea dudas adicionales sobre la posibilidad que la parte demandada pudiese haber disfrutado, al inicio y durante el periodo de presuntas prácticas predatorias, de suficiente poder de mercado para posteriormente ser capaz de recuperar sus pérdidas de corto plazo (C. 21 y 22).

En conclusión, no existe evidencia, razonablemente probada, que la parte demandada haya dispuesto de suficiente poder de mercado, en la producción, venta y distribución de planchas lisas de fibrocemento, como para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo asociadas a la presunta fijación de precios predatorios (C. 25).

¿Cuáles costos deben considerarse para determinar que un precio es predatorio?

La evidencia respecto de que el precio de venta haya sido sistemáticamente superior al costo variable unitario, no implica que dicho precio haya sido necesariamente superior al total de los costos evitables relevantes, dado que estos últimos podrían eventualmente incluir algunos costos de naturaleza “cuasi-fija”. No obstante lo anterior, y dada la falta de mayores antecedentes aportados por las partes al respecto, no existe información en esta causa que permita presumir o inferir de forma justificada que el precio de venta de James Hardie haya sido inferior a los costos unitarios evitables y relevantes a la producción de planchas lisas de fibrocemento (C. 32).

¿Qué aspectos pueden considerarse para la determinación del nivel de competitividad de un mercado relevante?

El análisis acerca de cuán competitiva puede ser la estructura de un mercado se encuentra influido por aspectos tales como el grado de sustitución relevante en las decisiones de la demanda, la existencia o no de barreras a la entrada o salida del mercado, la posibilidad de existencia de costos compartidos apreciables en las condiciones de oferta relevante de ese mercado o para otro mercado relacionado, entre otros (C. 6).

¿Resulta razonable desarrollar una práctica sostenida de precios predatorios en un mercado en que no existen barreras a la entrada?

No existen en este mercado barreras significativas a la entrada o salida. No existen costos hundidos de inversión demasiado altos, en especial, si no se involucran en forma predominante inversiones en activos específicos. Tampoco es posible sostener que el desarrollo de innovaciones tecnológicas llevado a cabo por James Hardie, amparadas por sus patentes de propiedad intelectual e industrial, constituyan barreras anticompetitivas. Por el contrario, el desarrollo tecnológico puede ser un factor fundamental en la competencia en los mercados (C. 24).

Por ello, la demandada no cuenta con un poder de mercado suficiente como para formarse una razonable expectativa de recuperar en el futuro las pérdidas de corto plazo asociadas a la presunta política de precios predatorios (C. 25).

¿Todo subsidio cruzado resulta anticompetitivo?

Se ha planteado la existencia de subsidios cruzados anticompetitivos a favor de la producción de planchas de fibrocemento, debido a que parte de la capacidad productiva instalada de James Hardie en Chile estaría destinada a la producción de tejuelas de fibrocemento, producto netamente de exportación y que no se comercializa en Chile por la demandada (C. 27).

Lo expuesto plantea la posibilidad de que cierta parte de los costos fijos totales de producción sean compartidos por una y otra forma de elaboración. En caso de que dichos costos compartidos existiesen, sería económicamente eficiente y deseable que se busque reducir los costos medios totales de producción, mediante aumentos en los volúmenes de cualquiera de estas dos líneas productivas. Si, además, cada línea de producción es capaz de solventar sus correspondientes costos evitables, perdería toda validez la acusación de subsidios cruzados anticompetitivos (C. 28)

Como ambas líneas de producción utilizan la misma facilidad instalada, es presumible que al menos cierta parte de los costos fijos de producción son compartidos. En este caso, resulta eficiente para la empresa producir ambos productos, siempre y cuando cada línea de elaboración autofinancie sus costos evitables (C. 29).

Los precios de venta de las planchas lisas de fibrocemento comercializadas por la demandada se encontraban por debajo de los costos unitarios, pero nunca se fijaron por debajo de los costos variables unitarios, incluso, James Hardie ha logrado obtener utilidades operacionales durante los años 2003 y 2004 (C. 30).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

Los elementos que restan mérito probatorio a la prueba instrumental corresponden a la falta de constancia de la autoría, de información o de los elementos cuantitativos o de otro tipo que hayan servido de base para su elaboración, de elementos que sirvan para formarse un juicio acerca de la veracidad de su contenido y de la autenticidad, entre otros.

Los dictámenes de la Comisión Preventiva Central no constituyen una mera recomendación, en tanto deben cumplirse y acatarse.

Una práctica de precios predatorios se configura cuando se fijan precios de venta por debajo de los costos relevantes y se dispone de poder de mercado suficiente para proveer una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo.

La posición en el mercado del supuesto agente predador, tanto al inicio como en el desarrollo de las prácticas, debe ser tal que le otorgue suficiente poder de mercado para posteriormente ser capaz de recuperar sus pérdidas de corto plazo.

Para determinar que una política de precios es predatoria debe considerarse los costos relevantes.

Para la determinación de la estructura competitiva de un mercado pueden ser tomados en consideración criterios como el grado de sustitución entre los bienes y servicios que se demandan, la existencia de barreras de entrada o salida, la existencia de costos compartidos apreciables, entre otros.

La ausencia de barreras a la entrada o salida disminuyen las posibilidades de que un agente de mercado desarrolle una conducta de precios predatorios, pues, luego de eliminar a la competencia no podría fijar precios sobrenormales que le permitan recuperar las pérdidas de corto plazo, toda vez que, en ausencia de barreras de entrada, no tardarán en ingresar nuevos competidores al fijarse precios por sobre el nivel competitivo.

No todo subsidio cruzado resulta anticompetitivo, tal como sucede en el caso de que cada línea de elaboración autofinancie sus costos evitables y se compartan parte de los costos fijos.

Informes en derecho o económicos:

• FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Informe. 11.04.2005.
• TARZIJÁN, Jorge. Estrategias de Precios Predatorios: Una Revisión Económica y Aplicación para el Caso James Hardie Fibrocementos Ltda. 13.05.2004. Mandante del Informe: James Hardie Fibrocementos Ltda.
  

Decisiones vinculadas:

Antecedentes:

• Dictamen Nº 1287, de 30.04.2004, de la Comisión Preventiva Central, Denuncia de Producción Química y Electrónica Quimel S.A. y Cementa S.A. contra James Hardie Fibrocementos Ltda.
• Sentencia Rol 3449-2006, de 29.11.2006, de la Corte Suprema, Reclamaciones de Producción Química y Electrónica Quimel S.A y Cementa S.A. contra Sentencia Nº 39, de 13.06.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

SENTENCIA N° 39/2006 

Santiago, trece de junio de dos mil seis.

VISTOS:

1.- Con fecha 30 de junio de 2004, Producción Química y Electrónica Quimel S.A. demanda a James Hardie Fibrocementos Limitada, en primer lugar, por reiteración de la conducta tipificada en el artículo 3° letra c) del Decreto Ley N° 211 y, en segundo lugar, por desacato de lo dictaminado en el Dictamen N° 1.287, de fecha 30 de abril de 2004, que en su parte pertinente señala que no se puede desconocer que la conducta permanente y persistente de James Hardie de vender su producto por debajo del costo durante los últimos tres años, ha tenido consecuencias para el mercado de las planchas de fibrocemento, en especial (…) sobre las pequeñas y medianas empresas que actúan en este mercado, razón por la cual se previene a la denunciada en el sentido que la persistencia de dicha práctica podría constituir una conducta de precios predatorios prohibida y sancionada en el artículo 3° letra c) del DL 211, por lo que se solicita al Fiscal Nacional Económico que mantenga en observación la conducta de James Hardie, a fin de verificar el cumplimiento de esta prevención.”; solicitando en consecuencia que se apliquen en contra de la empresa demandada las más graves sanciones.

Asimismo, señala que desde el año 2001 la demandada inició sus operaciones en Chile, y durante los años 2001, 2002 y 2003 vendió sus planchas de fibrocemento a precios inferiores al costo, lo cual destruyó la competencia al dejar afuera del mercado a los productores medianos y pequeños.

Analiza a continuación el mercado chileno y el producto de que se trata, señalando que se refiere al mercado de las planchas de fibrocemento para la construcción. El producto es una plancha compuesta de celulosa, cemento y sílice, que se utiliza para fachadas, tabiquerías de baños y cocinas y techumbres, siendo su uso intensivo en viviendas sociales. Sus especificaciones técnicas varían principalmente en cuanto al espesor. Los espesores más frecuentes son de 3,5 mm., 4 mm., 5 mm., 6 mm. y 8 mm., y se vende por metros cuadrados. Añade que el mercado más relevante es el de las planchas lisas de 120 cm. x 240 cm. en 3,5 mm. de espesor, y de 120 cm. x 240 cm. en 4 mm. de espesor.

Plantea que el principal actor en el mercado es Pizarreño, que representa, directa e indirectamente a través de su filial Pudahuel, aproximadamente el 60% de las ventas. Luego sigue James Hardie, que en sólo tres años pasó del 0% a casi el 40%, y Quimel, que logró detentar el 8% y hoy casi no tiene participación de mercado.

Indica que los actos atentatorios en contra de la libre competencia se han desarrollado mediante las ventas sistemáticas de las planchas de fibrocemento a precios bajo el costo, para adquirir así una cuota alta de participación en el mercado, desplazando a los productores medianos y pequeños.

Señala la demandante que James Hardie ha mantenido una política de precios predatorios, que es una empresa de carácter mundial con gran capacidad financiera, y que durante los años 2001, 2002 y 2003 los precios de venta del citado producto han sido menores que los costos de producción; esto es, se ha vendido bajo el costo.

Por otro lado, la demandada ha causado un daño catastrófico al mercado, ya que ha logrado la insolvencia y/o quiebra del depredado y, además, ha sido subsidiada para ejecutar su política de precios predatorios, ya que se estableció en el Dictamen N° 1.287 que, del análisis de los estados financieros de James Hardie, se puede concluir que las deudas de largo plazo con bancos y los préstamos de corto plazo provenientes de empresas relacionadas le han permitido operar a pesar de las pérdidas en que ha incurrido entre los años 2001 y 2003 por ventas por debajo de los costos de producción.

Indica que, una vez dictado el referido Dictamen, respecto del cual James Hardie no reclamó, la demandada envió una declaración oficial a todos sus compradores manifestándoles su intención de no cambiar su conducta, la cual califica de ética. Asimismo, continuó con su conducta calificada como predatoria, no sólo porque los precios lo demuestran de manera flagrante, sino porque éstos van acompañados de una serie de mecanismos adicionales que permiten bajar el precio de la plancha. Dentro de estos mecanismos se encuentran los descuentos acordados, flete costeado por James Hardie, descuentos adicionales asociados a aportes publicitarios, descuentos adicionales por fidelidad, etc.

Solicita tener por interpuesta la demanda por desacato a lo dictaminado en el Dictamen N° 1.287 y reiteración de la conducta tipificada en el artículo 3°, letra c) del Decreto Ley N° 211, debiendo en definitiva declararse que James Hardie ha incumplido lo dictaminado en el Dictamen señalado, y que por ser el único medio de evitar el mal causado se aplique la medida de disolución de la persona jurídica. En subsidio de lo anterior, solicita se declare que James Hardie debe cesar de inmediato en la conducta objeto de la demanda. Finalmente, pide que se condene a James Hardie al pago de una multa a beneficio fiscal de 20.000 UTA, y al pago de las costas de la causa.

2.- A fs. 272 se acumula demanda de Cementa S.A., la que señala que James Hardie ha ignorado el Dictamen pronunciado con fecha 30 de abril de 2004, que le advertía que, en caso de persistir en dicha práctica, podría ser sancionada por constituir una conducta de precios predatorios.

En efecto, James Hardie ha continuado con su conducta de precios predatorios y, desde la fecha del Dictamen, ha vuelto a bajar los precios.

Añade que ha continuado vendiendo a un precio que no guarda relación alguna con sus costos operacionales y financieros de producción, y que ofrece condiciones de venta que se alejan de las prácticas nacionales, ya que otorga entre 60 y 150 días de plazo para el pago y, además, entrega beneficios extras por concepto de flete.

Indica que, en el año 2000, Cementa S.A. provea de planchas lisas de fibrocemento a la cadena de retail Home Depot, luego Home Store y actualmente Homecenter. En julio de 2001, James Hardie envió a Home Depot una oferta de precios bajos, con el objeto de desplazar a Cementa S.A. como proveedora, para lo cual esta última envió una contraoferta igualando los precios de James Hardie, pero Home Depot solicitó una rebaja aún mayor, basada en que la demandada ofrezca mejores condiciones. Cementa S.A. remitió entonces una segunda oferta de rebaja, la que nunca fue contestada, por lo que advierte que, en un plazo de 30 das, James Hardie desplazó a Cementa, únicamente con la estrategia de vender bajo sus costos de producción, ofreciendo plazos excesivos de pago y posicionándose así como proveedor principal de esta cadena de retail.

Indica que esta estrategia de venta no se basa en la calidad y la eficiencia, sino que en el simple hecho de contar con respaldo económico de una trasnacional, lo que le ha permitido a la demandada llevar a la quiebra a la casi totalidad de los productores medianos y pequeños de fibrocementos.

La conducta desarrollada por la demandada ha significado la caída de los precios para toda la competencia. Indica que demostrar que en el año 2001 la plancha lisa de fibrocemento de 3,5 mm. tena un precio de $ 3.010 y que, en agosto de 2004, el mismo producto ha tenido que ser vendido a un precio promedio de $ 2.115, lo que  representa una disminución superior a un 30%.

Solicita sancionar la conducta motivo de la demanda con el máximo de las penas establecidas en la ley, con costas.

3.- A fs. 184 James Hardie contesta la demanda interpuesta por Producción Química y Electrónica Quimel S.A., señalando que la única estrategia que ha seguido para lograr ingresar al mercado chileno ha sido la de fabricar productos de mejor calidad que los disponibles a la fecha en el país, ofreciéndolos a precios competitivos y promoviendo activamente el uso extensivo del fibrocemento.

Sin embargo, ha habido una fuerte baja de precios liderada por la Sociedad Industrial Pizarreño y Fibrocementos Pudahuel, filial de Pizarreño, que fue seguida inmediatamente por los competidores, aún antes de la llegada de James Hardie a Chile.

Por otro lado, a diferencia de lo que señala Quimel, estima que el mercado relevante es el de la producción, distribución y venta de revestimientos en general, mercado que está integrado por diversos productos, tales como planchas de fibrocemento, ladrillo, yeso y cartón; todos, productos que se utilizan en la industria de la construcción habitacional como revestimientos para fachadas, tabiquería de baños, etc.

Añade que todos estos productos son, desde el punto de vista de las elasticidades cruzadas de la demanda, fácilmente sustituibles unos por otros y satisfacen de una manera relativamente equivalente la misma necesidad en la industria de la construcción.

Desde el punto de vista geográfico, estima que el mercado relevante debiera abarcar la totalidad del territorio nacional, toda vez que los productos son producidos en serie para todo el mercado chileno, existiendo una incidencia marginal de las importaciones.

Añade que corresponde referirse a los principales competidores que participan en el subsegmento de la fabricación y comercialización de planchas de fibrocemento. Entre ellos destaca Pizarreño y su filial Pudahuel, Cementa, Fibrocementos Maipú y Grau, a través de su filial Uralita.

Del estudio del mercado, James Hardie concluye que en los últimos años el actor dominante es Pizarreño, quien ha aumentado su participación desde un 72% hasta más de un 80% en la fabricación de planchas de fibrocementos.

Cementa, lejos de haber salido del mercado, ha continuado su actividad industrial y comercial en el marco de la continuación de su giro. Grau tampoco ha cerrado y no es efectivo que haya alcanzado una participación de mercado de un 40% o más, sino que se ha mantenido en torno al 20% en el subsegmento de las planchas lisas de fibrocemento.

Por otro lado, señala que en este mercado no existen barreras absolutas a la entrada, ya sea de capital, tecnológicas u otras. Entonces, en un mercado con bajas barreras a la entrada, los incentivos a constituirse en un monopolio, por cualquier va y especialmente por la predación de precios, son escasos, dado el seguro ingreso de nuevos competidores frente a la atracción que implican las denominadas rentas monopólicas que se obtendrían con posterioridad al ejercicio de dicha práctica.

Indica que la demanda de Quimel le ha atribuido al Dictamen una interpretación que excede con creces el alcance que a éste quiso darle la Comisión Preventiva Central. Debe precisarse que no corrobora todos y cada uno de los hechos denunciados por Quimel y Cementa, sino que, por el contrario, los desestima, no encontrando que se haya configurado ilícito alguno con la supuesta conducta de James Hardie.

Agrega que los pronunciamientos de la Comisión Preventiva eran de carácter administrativo y no jurisdiccional, y por lo tanto se distinguían por ser esencialmente revocables, y no constituían sino una mera recomendación.

Solicita rechazar la demanda en todas sus partes y declarar que James Hardie no ha incurrido ni incurre en ninguna de las conductas tipificadas como atentatoria de la libre competencia de acuerdo al Decreto Ley N° 211; que no corresponde en consecuencia aplicarle ninguna de las sanciones que establece el Decreto Ley ni ninguna medida correctiva; y que se condene a Quimel al pago de las costas de la causa por no haber tenido motivo plausible para litigar.

4.- A fs. 301, James Hardie contesta la demanda que fuera interpuesta por Cementa, señalando que da por reproducidos los hechos que señalara en la contestación anterior, indicando que Cementa ha optado por seguir el mismo camino que la primera demandante, tratando de obtener por la vía judicial alguna compensación económica por las pérdidas que le ha irrogado el nuevo escenario de competencia en el mercado introducido por James Hardie.

Cementa ha culpado a James Hardie de su delicada situación económica, señalando que fue la política de precios predatorios la que la ha llevado a la imposibilidad de pagar a sus acreedores, no siendo lo anterior efectivo por cuanto la causa del mal estado de los negocios de Cementa se encuentra en lo difícil que le ha sido adaptar su producción a la prohibición del uso del asbesto.

Cementa postula que la calidad en la producción de las planchas lisas de fibrocemento por sus distintos fabricantes sería homogénea, lo que le llevaría a considerar estos productos como un commodity en que el elemento precio sería el único relevante a la hora de evaluar las características de la demanda de tales planchas. Añade que aceptar esto implicar a no solamente ignorar el monto de las inversiones en investigación y desarrollo, sino además desconocer desde el punto de vista de la teoría económica elementos como la calidad de los bienes y servicios ofrecidos.

Por otro lado, James Hardie no detenta una posición dominante en ninguno de los subsegmentos que componen el amplio mercado de los revestimientos. Al considerar esto y la circunstancia de que el mercado carece de barreras a la entrada, no puede sino concluirse que es imposible, desde el punto de vista económico jurídico, que se encuentre realizando una política de precios predatorios. Esto es, carece de la capacidad de liderar las bajas de precios y es incapaz de aumentar posteriormente éstos para recuperar las pérdidas experimentadas durante el período de predación sin que ingresaran nuevos competidores.

No es efectivo que la Comisión Preventiva Central haya declarado en el Dictamen que James Hardie ha sido capaz de mantener una política de precios predatorios, porque es una empresa con alcance mundial, que goza de fuerte capacidad financiera, ya que lo que ha declarado es que este comportamiento podría llegar a considerarse una práctica contraria a la libre competencia.

Por otra parte, aún cuando se considerara que James Hardie vende sus productos bajo costo, esta conducta no es apta para configurar una política de precios predatorios, ya que existe un actor dominante Pizarreño que ofrece una gama más amplia de productos que la de James Hardie, que tiene un reconocimiento de marca en Chile y goza de presencia sin contrapesos en los diferentes canales de distribución.

Solicita rechazar la demanda en todas sus partes, declarando que James Hardie no ha incurrido ni incurre en ninguna de las conductas de las tipificadas como atentatorias de la libre competencia en el Decreto Ley N° 211; que no corresponde en consecuencia aplicarle ninguna de las sanciones de dicho Decreto Ley; y que se condene en costas a Cementa por no haber tenido motivo plausible para litigar.

5.- A fs. 326 y 361 se fijaron los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales deba recaer la prueba, fijándose cinco puntos de prueba, a saber:

5.1.- Productos que competirían con las planchas de fibrocemento;

5.2.- Empresas que participan en la producción y distribución de planchas de fibrocementos y sus eventuales sustitutos y su participación de mercado;

5.3. Efectividad de que la demandada venda sus productos bajo sus propios costos;

5.4. Evolución de los precios de las planchas de fibrocemento y sus eventuales sustitutos desde el año 2000 a la fecha, y;

5.5.- Características de los productos exportados por James Hardie en comparación con sus productos comercializados en Chile.

6.- A fs. 344 informa la Fiscalía Nacional Económica (en adelante también FNE), señalando que el escenario tenido a la vista durante su investigación, efectuada a propósito de las demandas que se han señalado, ha variado en relación con aquel observado en las primeras etapas de investigación de este mercado. En efecto, durante el año 2004 James Hardie aumentó sus precios de venta, mientras la tendencia del mercado continúa en el sentido contrario.

Asimismo, la demandada presenta un menor ingreso por exportaciones y en lo global, una evolución positiva de sus resultados.

El ingreso de James Hardie originó fuertes cambios en los precios y participaciones de mercado de cada una de las empresas.

James Hardie, para alcanzar la participación de mercado del 32,5% que registra en el año 2004, sí lo ha ocupado algo más de la mitad de su capacidad instalada, lo que permite prever que podría incrementar su participación de mercado en los próximos años. La FNE señala que parte de la capacidad de producción instalada de James Hardie se destina a la producción de un producto netamente de exportación, distinto de aquel que se comercializa en Chile, por lo que la capacidad potencial de producción de bienes destinados al mercado nacional supone un efecto negativo en las exportaciones.

Entre los años 2001 y 2004, el mercado de planchas de fibrocemento se ha expandido con mucha fuerza. En efecto, las ventas físicas proyectadas para el año 2004 han aumentado en una cifra cercana al 40% y las monetarias en un 22% respecto del 2001.

El precio promedio ponderado de las planchas de fibrocemento, considerando las ventas de todas las empresas que funcionan en el mercado, presenta una clara tendencia a la baja, disminuyendo en cerca de 12% entre los años 2001 y 2004.

El costo unitario total de las empresas que participan en este mercado presenta una sostenida tendencia a la baja, impulsada por disminuciones tanto en los costos variables como fijos.

No se aprecian en este mercado barreras de entrada, sean éstas tecnológicas, de capital u otras. El ingreso de James Hardie y su rápida penetración de mercado pueden constituir una demostración de lo anterior.

Respecto de las políticas de comercialización y de precios desarrolladas por la empresa James Hardie, se ha podido observar que los precios disminuyeron en los años 2002 y 2003, para elevarse el 2004. Esta tendencia es similar a la que se observa para Quimel y Cementa. Pizarreño bajó sus precios en el año 2001 respecto del año 2000, aparentemente como respuesta al ingreso de James Hardie al mercado. En el año 2002 los eleva, para luego disminuirlos nuevamente los años 2003 y 2004.

En el año 2004, James Hardie subió el precio del producto, al igual que Cementa, mientras que Pizarreño-Pudahuel y Quimel lo bajaron. Como Pizarreño es la empresa que más vende en este mercado, la caída de sus precios permitió que el precio promedio ponderado de las planchas de fibrocemento también bajara.

Los precios de James Hardie han sido superiores a sus costos medios variables durante todos los años analizados.

El margen de James Hardie, calculado sobre el costo medio total, es decir, costos variables más costos fijos, es negativo durante todos los años analizados, característica que también presentan otras empresas del sector, pero que en su caso se reducen año tras año, tendiendo a desaparecer el 2004.

La exportación por parte de James Hardie se configura como una actividad independiente del mercado doméstico, y no existe evidencia de aplicación de subsidios cruzados entre el mercado nacional e internacional.

Si bien el ingreso de James Hardie afectó los volúmenes de ventas de las empresas de menor tamaño, esto no ocurrió con el agente dominante, que sí vio afectados los suyos por los menores precios de mercado. Las empresas más pequeñas del sector muestran altos costos fijos que su margen directo ─ingresos por venta menos gastos por ventas─ es incapaz de financiar.

PRUEBA DOCUMENTAL:

a.- La parte de Cementa, a fs. 518, acompañó copia de las primeras seis sesiones de la Comisión Interventora de Cementa; impresión de página del sitio web de James Hardie, que da cuenta de la historia de la empresa; copia de veintiuna crónicas de prensa sobre la empresa James Hardie en el mundo y copia de treinta y dos solicitudes de patentes de invención presentadas por James Hardie ante el departamento de Propiedad Industrial, que dan cuenta de que construye barreras tecnológicas a la entrada en los mercados.

b.- La parte de James Hardie, a fs. 616, acompaæ fotocopia simple de la comunicacin voluntaria presentada a la FNE en relacin a la informaci n presentada por Cementa ante este Tribunal; fotocopia del fax enviado a don HernÆn Rodr guez, abogado de la FNE, en el cual detalla la estimacin de participacin de mercado de la demandada; fotocopia del fax que se enviara a la FNE por medio del cual se informan las bajas de precios en las planchas de fibrocementos; archivo Excel que contiene una muestra de los precios ofrecidos por los competidores de James Hardie; y copia del informe elaborado por Jorge TarzijÆn.

c.- La parte de Quimel, a fs. 621, acompañó un disco compacto conteniendo la evolución de la producción, precios, costos, deudas financieras y exportaciones de James Hardie desde su ingreso a Chile; cuadros 1 a 12 del informe de la FNE corregidos por esa parte, cuadro de evolución del endeudamiento financiero de James Hardie; y cuadro comparativo entre el valor de la plancha antes de la llegada de James Hardie y el precio que ésta ha ofrecido a contar de mayo de 2005.

OBJECIONES DE DOCUMENTOS:

A fs. 660, la parte de James Hardie objeta los documentos acompañados por Quimel consistentes en un disco compacto que contiene la evolución de la producción, precios, costos, deuda financiera y exportaciones de James Hardie desde su instalación en Chile y hasta fines de 2004, además de cuadros correspondientes al informe de la FNE, corregidos por Quimel, de un cuadro con la evolución del endeudamiento financiero de James Hardie desde su llegada a Chile, y un cuadro comparativo entre el valor de la plancha antes de la llegada de James Hardie y el precio que éste ha ofrecido a contar de mayo de 2005, por tratarse de documentos privados, emanados de un tercero que desconoce, por no contar su autenticidad, ni la veracidad ni la integridad de los mismos.

ABSOLUCION DE POSICIONES:

A fs. 721 depuso don Bruno Cominetti Infanti, representante legal de Cementa S.A., al tenor del pliego de posiciones que se encuentra acompaæado a fs. 718 y 719.

PRUEBA TESTIMONIAL DE LA PARTE DE JAMES HARDIE:

A fs. 725 declaró don Néstor Walter Villanueva en relación a los puntos 1, 2  y 4. A fs. 730 declaró don Raúl Figueroa del Río en relación al punto 5. A fs. 731 declaró don Hugo Lacrampette Calderón en relación a los puntos 1, 2 y 4. A fs. 737 declaró don Jorge Tarziján Martabit en relación al punto 3. A fs. 740 declaró don Patricio Rogat Verdugo en relación a los puntos 1, 2 y 4. A fs. 743 declaró don Rodrigo Contreras Sáenz en relación a los puntos 4 y 5.

DE LA PARTE DE QUIMEL:

A fs. 767 declaró don Luis Irarrázaval Mujica en relación a los puntos 3 y 4. A fs. 771 declaró don José Caraball Ugarte en relación a los puntos 1, 2, 3 y 4.

A fs. 782 declaró don Michael Ahlers Wuille en relación a los puntos 1, 2 y 4. A fs. 788 declaró Juan Carlos Santibáñez Chávez en relación a los puntos 1, 2 y 4.

7.- Con fecha veinticinco de abril de dos mil seis tuvo lugar la vista de la causa, alegando los abogados de las partes y quedando la causa en estado de fallo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 

En cuanto a la objeción de documentos: 

Primero.- Que a fs. 660, la parte de James Hardie objetó los documentos acompañados por Quimel consistentes en la información acompañada en un disco compacto que rola a fojas 620 bis, y que contiene la evolución de la producción, precios, costos, deuda financiera y exportaciones de James Hardie, desde su instalación en Chile y hasta fines de 2004; además, objetó los cuadros correspondientes al informe de la FNE, corregidos por Quimel, y un cuadro con la evolución del endeudamiento financiero de James Hardie desde su llegada a Chile, además de un cuadro comparativo entre el valor de la plancha antes de la llegada de James Hardie y el precio que éste ha ofrecido a contar de mayo de 2005; todos ellos rolantes a fojas 620 bis 1 y siguientes. Funda su objeción en que se trata de documentos privados, emanados de un tercero a quien desconoce, y por no constarle su autenticidad, ni la veracidad ni la integridad de los mismos, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Ponderados por el Tribunal los elementos de hecho que sirven de fundamento a la objeción de los documentos señalados, se procederá a acogerla, por cuanto no existe constancia en autos de la autora de dichos instrumentos, ni de la información o de los elementos cuantitativos o de otro tipo que hayan servido de base para su elaboración, ni de los elementos que sirvan para formarse un juicio acerca de la veracidad de su contenido, ni la autenticidad del mismo, por lo que este Tribunal les restará todo mérito probatorio.

En cuanto al fondo: 

Segundo.- Que se ha alegado por la parte de James Hardie que tanto Quimel como Cementa le han atribuido al Dictamen N° 1.287 de la Comisión Preventiva Central una interpretación que excede con creces su alcance, que los pronunciamientos de la referida Comisión eran de carácter administrativo y no jurisdiccional, y que éstos constituían una mera recomendación;

Tercero.- Que en relación con lo anterior, cabe recordar que el antiguo artículo 13 del Decreto Ley N° 211 señalaba que “las resoluciones y acuerdos de las Comisiones Preventivas Regionales y de la Comisión Preventiva Central no obstan al ejercicio de sus atribuciones por la Comisión Resolutiva y por la Fiscalía, en su caso”. El vocablo “resoluciones” del texto legal significa, “decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial”, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, lo que pone de manifiesto el carácter de decisión de ese órgano, que debe cumplirse y acatarse;

Cuarto.- Que, en consecuencia, a fin de establecer si la denunciada ha cumplido o no el mencionado Dictamen, este Tribunal debe analizar si la conducta de James Hardie se encuadra dentro de una política de precios predatorios;

Quinto.- Que para lo anterior se requiere precisar dos aspectos fundamentales. Primero, si durante el desarrollo de la alegada estrategia de predación la parte demandada ha dispuesto de suficiente poder de mercado, de forma tal que este supuesto dominio de mercado le haya provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo, en caso de ser válida la acusación de fijación de precios predatorios. Y segundo, en caso de cumplirse la condición anterior, si existen indicios definitorios sobre la alegación de fijación de precios de venta por debajo de los costos relevantes;

Sexto.- Que para analizar el primero de los aspectos mencionados, se requiere establecer cuál es el mercado relevante, para luego analizar cuán competitiva puede ser la estructura de ese mercado. Esto último, influido por aspectos tales como el grado de sustitución relevante en las decisiones de demanda, la existencia o no de barreras significativas para entrar y/o salir del mercado, o la posibilidad de que existan costos compartidos apreciables entre las condiciones de oferta relevantes a este mercado y aquellas relevantes para otro mercado relacionado, siendo los costos compartidos la fuente de esa relación;

Séptimo.- Que en relación a la definición del mercado relevante, el segmento de negocios que es objeto directo de la acusación se refiere a la producción y comercialización de planchas lisas de fibrocemento, un material de revestimiento utilizado, luego de la  prohibición del uso de asbesto, para fines de construcción;

Octavo.- Que de los diferentes antecedentes aportados por las partes y por los testigos que han declarado en autos, se deduce que existen distintos formatos de planchas de fibrocemento, incluyendo planchas lisas y onduladas y, en cada caso, con diferentes espesores; y que, según lo expuesto por la parte acusadora Quimel, el primer tipo de planchas de fibrocemento constituiría el mercado “más relevante” a esta causa;

Noveno.- Que, según lo declarado por la demandada a fojas 202, en lo que se refiere a la producción de planchas de fibrocemento, está acreditado que James Hardie sólo produce planchas lisas;

Décimo.-  Que, por otro lado, existe divergencia entre las partes del proceso respecto de cuál es el mercado relevante a la acusación. Para las partes demandantes y la FNE, el mercado relevante consistiría sólo en el mercado de producción, venta y distribución de planchas lisas de fibrocemento. En cambio, la demandada afirma que consiste en el mercado de producción, venta y distribución de revestimientos en general, lo que incluiría, junto con las planchas de fibrocemento, otros materiales de revestimiento para fines de construcción, como el yeso cartón, el siding vinílico (de plástico), distintos tipos de paneles de madera (OSB, MDF), paneles pre-armados Covintec, entre otros;

Undécimo.- Que, por su parte, la Cámara Chilena de la Construcción informa a fojas 696 bis que los productos sustitutos de las planchas de fibrocemento dependen de la aplicación que se quiera dar al material de revestimiento. Es decir, que distintos materiales serían mejores o peores sustitutos de las planchas de fibrocemento según sea el tipo de uso final; por ejemplo, para uso exterior, para uso interior en ambientes húmedos, o bien para uso interior en ambientes secos. Así, en el caso de usos de construcción para tabiquería, los materiales más vendidos serían, primero el yeso cartón y luego las planchas lisas de fibrocemento, como consta en la declaración de don Néstor Villanueva, que rola a fojas 725;

Duodécimo.- Que, por otro lado, declaraciones presentadas por los testigos Sres. Néstor Villanueva y Hugo René Lacrampette, que rolan a fojas 725 y 731, respectivamente, llevan a inferir que en este mercado existen valoraciones diferenciadas de marca, según quien sea el productor de las planchas lisas de fibrocemento. Al respecto, es posible concluir que la marca líder en este mercado es Pizarreño, seguida luego por James Hardie;

Décimo Tercero.- Que, en consecuencia, es dable presumir que existe algún grado de sustitución entre las planchas de fibrocemento y otros materiales de revestimiento, desde el punto de vista de las decisiones de demanda. No obstante, los posibles grados de sustitución están condicionados por el tipo de uso final del material de revestimiento, como también por valores de marca diferenciados según quién sea la empresa productora de las planchas de fibrocemento;

Décimo Cuarto.- Que, no obstante, este Tribunal no dispone en el expediente de información más detallada que permita precisar con mayor certeza qué grado de sustitución efectivamente condiciona a las decisiones de demanda por planchas lisas de fibrocemento;

Décimo Quinto.- Que, en consecuencia, no es posible determinar con razonable certeza, en base a los antecedentes aportados por las partes, en qué grado las opciones disponibles de sustitución en la demanda por planchas lisas de fibrocemento permiten o no el ejercicio de poder de mercado por parte de la demandada, en su rol de oferente de planchas lisas de fibrocemento en Chile;

Décimo Sexto.-  Que, no obstante lo anterior, tampoco es posible descartar, en base a los antecedentes aportados por las partes, que las opciones de sustitución disponibles por el lado de la demanda de planchas lisas de fibrocemento puedan limitar en forma significativa, o incluso determinante, un hipotético poder de mercado en manos de James Hardie. Esta posibilidad plantea una primera área de dudas respecto de que la parte demandada pudiese haber disfrutado, al inicio y durante el periodo de presuntas prácticas predatorias, de suficiente poder de mercado para posteriormente ser capaz de recuperar sus pérdidas de corto plazo;

Décimo Séptimo.- Que a continuación se reportan las participaciones de mercado de los principales productores en diferentes segmentos de producción de planchas de fibrocemento en Chile, a modo de una  simple ilustración sobre distintas posibilidades respecto de la definición de mercado relevante. El siguiente Cuadro se refiere al segmento de planchas lisas de fibrocemento de 4 milímetros de espesor, según lo expuesto por la FNE en su informe de fojas 344:

Décimo Octavo.- Que por otro lado, y de acuerdo con lo informado por la demandada a fojas 184, la evolución de su porcentaje de participación en el mercado de planchas lisas de fibrocemento, considerando distintos espesores, habría sido la siguiente:

Décimo Noveno.- Que, a mayor abundamiento, considerando ahora tanto la producción de planchas lisas como onduladas de fibrocemento, según lo informado por la demandada a fojas 184, la participación de mercado de las empresas oferentes sería la siguiente:

Vigésimo.- Que de los antecedentes reseñados en los tres considerandos precedentes, se deduce que el Grupo Pizarreño sustenta una manifiesta mayor participación de mercado, y de forma persistente en los años reportados, en la producción y comercialización de planchas de fibrocemento;

Vigésimo Primero.- Que, de acuerdo con lo señalado por los testigos don Néstor Villanueva a fojas 725, don Hugo Lacrampette a fojas 731, y don Michael Ahlers a fojas 782, es el Grupo Pizarreño quien produce y controla los valores de marca de mayor consolidación en el mercado chileno de planchas de fibrocemento. Considerando lo anterior, y unido a la extensa dimensión multi-producto de la oferta del grupo Pizarreño en lo relativo a materiales para la construcción (este último aspecto de valor relevante para los comercializadores minoristas de materiales de construcción, en la opinión de los testigos referidos), es en consecuencia dable presumir que el grupo Pizarreño posee y ejerce algunos atributos de liderazgo comercial en el mercado de planchas de fibrocemento;

Vigésimo Segundo.- Que lo anterior plantea dudas adicionales, respecto de lo ya señalado en el considerando Décimo Sexto, sobre la posibilidad que la parte demandada pudiese haber disfrutado, al inicio y durante el periodo de presuntas prácticas predatorias, de suficiente poder de mercado para posteriormente ser capaz de recuperar sus pérdidas de corto plazo;

Vigésimo Tercero.- Que, a mayor abundamiento, y respecto de otros condicionantes del presunto dominio de mercado de la parte demandada en la producción de planchas lisas de fibrocemento, es pertinente analizar la posible existencia de barreras de entrada y/o de salida relevantes a este submercado;

Vigésimo Cuarto.-  En relación a la existencia de barreras a la entrada y/o a la salida del sub-mercado de planchas lisas de fibrocemento, este Tribunal estima que no existen barreras significativas. En primer lugar, y según afirma la demandada en su contestación de fojas 184, se estima que la inversión necesaria para establecer una planta de producción oscila entre cerca de cinco millones de dólares para una planta con maquinaria reacondicionada, y en torno a diez millones de dólares para una planta nueva. Estos montos distan de constituir una barrera significativa a la entrada, en particular si no involucran en forma predominante inversiones en activos de uso específico, como de hecho lo sugiere el Informe que rola a fojas 608.

En segundo lugar, el desarrollo de innovaciones tecnológicas por parte de la empresa demandada, amparadas en derechos patentados de propiedad intelectual, dista (y por mucho) de ser interpretable como una barrera anticompetitiva para entrar al sub-mercado en comento. Muy por el contrario, este tipo de desarrollo de innovación tecnológica en ocasiones puede llegar a constituir un factor fundamental para lograr un sano y vigoroso proceso de competencia de mercado.

En tercer lugar, y siguiendo una línea argumental similar a la inmediatamente precedente, la percepción por parte de los agentes compradores de valores diferenciados de marca, según quien sea el productor de planchas lisas de fibrocemento, dista de ser interpretable inequívocamente como una barrera anticompetitiva de entrada a este mercado. La consolidación en el tiempo de valores de marca puede deberse a diversos aspectos diferenciadores, sea la calidad directa del producto ofertado o bien la calidad de los servicios de apoyo en su venta y/o posterior uso. En este contexto, la resultante diferenciación de producto puede en definitiva ser reflejo directo de una sana, vigorosa y deseable competencia de mercado;

Vigésimo Quinto.-  Del conjunto de argumentos desarrollados en los considerandos previos, no puede sino inferirse que no existe evidencia, razonablemente probada, respecto que la parte demandada haya dispuesto de suficiente poder de mercado, en la producción, venta y distribución de planchas lisas de fibrocemento, como para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo asociadas a la presunta fijación de precios predatorios;

Vigésimo Sexto.- La validez de la tesis de fijación de precios predatorios requiere el cumplimiento copulativo de las dos condiciones fundamentales señaladas en el considerando Quinto. Dado que este Tribunal ha estimado que no concurre la primera condición requerida, esto es, la existencia de suficiente poder de mercado por parte de la demandada (al inicio y durante el ejercicio de las alegadas prácticas predatorias), la acusación de precios predatorios pierde sustento por este solo hecho.

Sin embargo, y a mayor abundamiento, a continuación se revisará la evidencia disponible sobre el segundo aspecto central a la causa demandada, esto es, si existe evidencia definitoria respecto de que los precios de venta de las planchas lisas de fibrocemento por parte de James Hardie hayan sido fijados por debajo de los costos relevantes a esa decisión;

Vigésimo Séptimo.- Que relacionado con lo anterior, un primer aspecto por analizar se refiere al argumento de las partes demandantes sugiriendo que habrían existido ‘subsidios cruzados anticompetitivos’ a favor de la producción de planchas de fibrocemento. Esto dice relación con lo planteado por la FNE a fs. 344, en el sentido que “parte de la capacidad de producción instalada de James Hardie en Chile se destina a la producción de un producto netamente de exportación (tejuelas de fibrocemento), distinto de aquel que se comercializa en Chile (planchas lisas de fibrocemento)”;

Vigésimo Octavo.- Que lo señalado precedentemente plantea la posibilidad de que al menos parte de los costos fijos totales de producción sean compartidos por una y otra línea de elaboración. En caso de existir costos compartidos, sería económicamente eficiente el buscar reducir los costos medios totales de producción, de una y otra línea de producción, mediante aumentos en los volúmenes de cualquiera de estas dos líneas productivas. Si adicionalmente cada línea de elaboración es capaz de solventar sus correspondientes costos ‘evitables’, es decir, aquellos cuyo valor total sea directamente afectado en caso que se produzcan variaciones en los volúmenes de producción, perdería total validez la acusación de “subsidios cruzados anticompetitivos”;

Vigésimo Noveno.- Que, según lo informado por la FNE a fojas 344 y siguientes (página 13 de su informe), la empresa demandada utiliza una misma línea de producción tanto para elaborar planchas lisas de fibrocemento (para el mercado interno), como para la producción de tejuelas de fibrocemento (para  mercados de exportación). Puesto que ambas líneas de elaboración utilizan una misma facilidad instalada de producción, es dable presumir que al menos parte de los costos fijos de producción (y quizás además otros costos fijos) de la empresa demandada son compartidos por una y otra línea de producción. En este caso, será eficiente para la empresa producir ambos productos, contribuyendo así a financiar los costos fijos con los ingresos totales generados por ambos productos, siempre y cuando cada línea de elaboración autofinancie sus correspondientes costos evitables;

Trigésimo.- Que en relación con este último aspecto, y según lo informado por la FNE a fojas 344 (sobre la base de información proporcionada por James Hardie), si bien el precio de venta de las planchas lisas de fibrocemento, producidas por dicha empresa, estuvo por debajo de sus costos unitarios totales durante cada uno de los años 2001 a 2004, en ese mismo período el precio unitario de venta nunca estuvo por debajo de los correspondientes costos variables unitarios para las planchas de 4 mm. Adicionalmente, James Hardie ha logrado obtener utilidades operacionales durante los años 2003 y 2004, según se observa en los siguientes dos Cuadros sobre los resultados operacionales de esta empresa para los años 2001 a 2004:

Trigésimo Primero.- Que sobre la base de los Cuadros y la información expuesta en el considerando precedente, se podría presumir que los costos fijos unitarios de James Hardie han ido disminuyendo en el tiempo, asociado lo anterior al aumento en sus niveles de producción de planchas lisas de fibrocemento. Por otro lado, y dado que James Hardie entró a este mercado en el año 2001, no es del todo extraño que una empresa entrante presente pérdidas totales e incluso operacionales durante algún período inicial;

Trigésimo Segundo.- Que, adicionalmente, la evidencia respecto de que el precio de venta haya sido sistemáticamente superior al costo variable unitario, no implica que dicho precio haya sido necesariamente superior al total de los costos evitables relevantes, dado que estos últimos podrían eventualmente incluir algunos costos de naturaleza cuasi-fija . No obstante lo anterior, y dada la falta de mayores antecedentes aportados por las partes al respecto, no existe información en esta causa que permita presumir o inferir de forma justificada que el precio de venta de James Hardie haya sido inferior a los costos unitarios evitables y relevantes a la producción de planchas lisas de fibrocemento;

Trigésimo Tercero.- Que, en consecuencia y a juicio de este Tribunal, el conjunto de argumentos expuestos es suficiente para concluir que la conducta de James Hardie no ha infringido las normas de libre competencia, por cuanto (a) no se puede inferir que la parte demandada haya detentado, al inicio y durante el periodo de presunta fijación de precios predatorios, de suficiente poder de mercado como para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo asociadas a la práctica materia de esta causa, ni (b) tampoco se ha demostrado que la parte demandada haya comercializado su producción de planchas lisas de fibrocemento bajo los costos evitables relevantes;

Por estas consideraciones y conforme a lo dispuesto en los artículos 1°, 2° , 3°, 18° , número 1), 19° y 26° del Decreto Ley N° 211, y artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal RESUELVE: 

1. Acoger la objeción de documentos de Quimel, de fojas 660; y,
2. Rechazar las demandas deducidas a fs. 135 por Producción Química y Electrónica Quimel S.A. y a fs. 272 por Cementa S.A. en contra de James Hardie Fibrocementos Limitada, sin costas, por estimar que han tenido motivo plausible para litigar.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol C N 42-04.

Pronunciada por los Ministros señores Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. Julio Peña Torres.

Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil seis.

Vistos:

En estos autos rol 3449-06, Producción Química y Electrónica Quimel S.A. dedujo demanda en contra de la empresa J.H.F. Limitada, alegando que aquella cometió desacato al Dictamen de la Comisión Preventiva Central N° 1287, de fecha 30 de abril de 2004, y como consecuencia de ello, a partir de esa fecha ha ejecutado actos reiterados tipificados en el artículo 3° letra c) del DL 211, en particular, la venta reiterada de planchas lisas de fibrocemento a bajo costo. Solicitó se aplique a la demandada la medida de disolución de la persona jurídica de derecho privado denominada J.H.F.L.. En subsidio de lo anterior solicitó que se ordene a la demandada el cese inmediato en la conducta que motiva la demanda, para lo cual el Tribunal fijará periódicamente el precio mínimo de venta de dichas planchas, debiendo someterse ésta a la fiscalización del cumplimiento de esta medida por un plazo fijo prorrogable, o se adopte la medida correctiva que el tribunal estime. Además de lo anterior, solicitó se la condene al pago de una multa a beneficio fiscal de veinte mil unidades tributarias anuales, o la multa que el Tribunal determine, además del pago de las costas.

A fs. 272 rola demanda de C.S.A., sociedad del giro de fabricación de productos de fibrocemento, también en contra de J ames H.F.L., por infracción al DL 211 de 1973, al vender desde su incorporación al mercado nacional sus planchas lisas de fibrocemento a precios inferiores a su costo de producción, conducta que mantuvo luego del dictamen de la Comisión Preventiva Central de fecha 30 de abril de 2004.

A fs. 184 y 301 respectivamente, J.H.F.L. contestó las demandas interpuestas en su contra, solicitando el rechazo de éstas, con costas, desde que no ha incurrido en ninguna de las conductas tipificadas como atentatorias a la libre competencia en el DL 211, por lo que no corresponde que se le aplique sanción alguna.

A fs. 326 se recibió la causa a prueba, adicionándose un punto a fs. 361, rindiéndose la que consta en autos.

A fs. 344 la Fiscalía Nacional Económica emitió su informe.

A fs. 958 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó sentencia, y rechazó las demandas interpuestas, sin costas, luego de concluir que la demandada no infringió las normas de libre competencia, por cuanto no se puede inferir que haya detentado, al inicio y durante el período de presunta fijación de precios predatorios, de suficiente poder de mercado como para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo asociadas a la práctica materia de autos, ni tampoco que haya comercializado su producción de planchas lisas de fibrocemento bajo los costos evitables relevantes.

Contra esta sentencia Cementa S.A. a fs. 980, y Producción Química y Electrónica Quimel S.A. a fs. 990, interpusieron sendos recurso de reclamación, solicitando que éstos se acojan, y se revoque la sentencia impugnada, dando lugar a las demandas por ellas interpuestas, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1) Que por intermedio del recurso en estudio Cementa S.A. reprocha a la sentencia impugnada el no haberse hecho cargo de toda la prueba rendida por las partes, haber sido dictada sin lograr una certeza de sus convicciones, y haberse basado netamente en la teoría sin llevar ésta al caso práctico en particular. Sostiene la recurrente, primeramente, que su parte solicitó el envío de oficios a diversas empresas, petición a la que el Tribunal accedió. Sin embargo, al momento de resolver no se hizo cargo de las respuestas de éstas a los oficios enviados, las que afirma- contienen información relevante por cuanto demostraron la evolución de los precios y, que la demandada vendía bajo sus costos, así como la evolución de la participación de J.H. en el mercado nacional.

Posteriormente indica que los sentenciadores en diversas partes del fallo recurrido señalan que no tienen la certeza de los hechos, y sin embargo de todas maneras resuelven el asunto sin haber logrado la convicción de todos los elementos fácticos, ni haber decretado alguna diligencia probatoria que pudiese haber aclarado los dudosos. Además de ello- continPosteriormente indica que los sentenciadores en diversas partes del fallo recurrido señalan que no tienen la certeza de los hechos, y sin embargo de todas maneras resuelven el asunto sin haber logrado la convicción de todos los elementos fácticos, ni haber decretado alguna diligencia probatoria que pudiese haber aclarado los dudosos. Además de ello- continúa- la sentencia es contradictoria, pues mientras en varias de sus partes afirma no tener certeza sobre los hechos, en el considerando trigésimo tercero concluye que la demandada no ha infringido las normas que regulan la libre competencia.

Por otro lado, reprocha el recurso que la sentencia desconoció tanto el Dictamen de la Comisión Preventiva ya individualizado y los antecedentes de las demandas de autos, como el informe que emitiera, en aquella oportunidad, la Fiscalía Nacional Económica, sobre cuál es el mercado relevante, para determinar si la demandada tenía suficiente poder de mercado durante el desarrollo de las prácticas predatorias que se le imputan, para ser capaz posteriormente de recuperar sus pérdidas a corto plazo. Al respecto, el recurso señala que dicha empresa ingresó al mercado chileno el año 2001, y ese año alcanzó una participación en el mercado de las planchas lisas de fibrocemento de un 6,1 %, la que aumentó en el año 2002 a un 15,3%, para luego llegar, el año 2003, a un 24,5%. Esa participación aumentó a un 30,9% en Octubre del año 2004, alza que continuó ocurriendo durante el transcurso del tiempo, debido a la salida de las pequeñas y medianas empresas que participaban en dicho mercado y, en un pequeño porcentaje, a la disminución de la participación del grupo Pizarreño. Si bien la demandada no es la empresa dominante en el mercado, es un hecho que ha ido aumentando su participación en él, como consecuencia de vender bajo sus costos. Por ello es que, sostiene la recurrente, no importa si J.H. era o no la empresa dominante en el mercado, sino que, en el caso particular de que se trata, lo relevante es su intención de sacar del mercado a sus competidores, lo que logró vendiendo sus productos bajo el precio de costo. Su intención era alcanzar una posición de poder en el mercado, siendo ello una de las conductas descritas en el artículo 3 letra c) del DL 211. Agrega que según el criterio de la Fiscalía Nacional Económica, para que se configure la conducta anticompetitiva de precios predatorios, basta que ella sea apta para provocar el daño económico, la insolvencia y/o la quiebra del depredado, y que el actor ostente una importante capacidad financiera, la que la demandada tiene, según consta de los balances existentes en autos.

Por otro lado, el Tribunal de la Libre Competencia consideró que no existían barreras de entrada en el mercado de las planchas lisas de fibrocemento, ni de capital, tecnológicas o de cualquier otro tipo. Sin embargo –afirma en nuestro país existen barreras de capital desde que para instalar una fábrica de planchas de fibrocemento, según lo sostuvo la demandada y sus testigos, se necesitan entre cinco a diez millones de dólares de inversión, sin esperar retornos de esta inversión por lo menos durante el plazo de cinco años.

Sostiene, además, que durante todo el proceso se estableció que existe predación de precios cuando éstos son fijados por debajo del costo medio variable. Sin embargo, la sentencia habla de los costos evitables, que son aquellos exclusivamente necesarios para producir. La conducta reprochada por la ley es vender bajo los costos, pero el fallo agregó otra exigencia al señalar que se reprocha el vender bajo los costos evitables relevantes, sin siquiera definirlos o delimitarlos;

2) Que, por su parte, Producción Química y Electrónica Quimel S.A. reclamando de la sentencia dictada por el Tribunal de la Libre Competencia, argumenta que el informe del Fiscal Nacional Económico, emitido en esta causa a petición del Tribunal y que ha sido la base de la sentencia recurrida, adolece de innumerables errores, tanto en el procesamiento de la información en que se sustenta, cuanto en las conclusiones a las que arriba. Explica que coincide con dicho organismo en que el mercado relevante es «el de la producción, distribución y venta de planchas lisas de fibrocemento, confeccionadas con cemento, celulosa y sílice, que se utilizan como revestimientos para fachadas, tabiquerías y muros perimetrales». No obstante, estima, es inconsistente el informe al definir como mercado geográfico relevante «la totalidad del territorio nacional» y luego incluir en su análisis de costos y de la supuesta eficiencia de la demandada las exportaciones de ésta al mercado Norteamericano, con las cuales «indica- subsidia su actividad predatoria en Chile. Aparte de ello, ese informe omitió considerar la información de Grau y F.M., que vendieron planchas de fibrocemento, la primera entre 1985 y el año 2001, y la segunda entre 1997 y 2002, lo que afectó notoriamente sus conclusiones.

Agrega el recurrente que el informe planteó que el mercado habría acumulado un crecimiento del 40% entre el año 2001 y el 2004, muy superior al 17% de expansión que habría registrado en el mismo período el índice de crecimiento de la construcción. Por ello, en lo que excede al 17% ya indicado, J.H. no habría crecido a expensas de su competencia sino como consecuencia de este crecimiento marginal del mercado. Sin embargo- afirma-, como ya se dijo, en él se omitió incluir la producción de Grau y M., lo que importa que el crecimiento del mercado realmente fue de un 22,7%, y el crecimiento de éste por sobre el de la construcción sólo de un 5,7%, lo que se explica- continúa el recurrente- en los bajísimos precios de venta de las planchas de fibrocemento en el período, y en el porcentaje de pérdida del precio con respecto al IPC que, acumulado entre el año 2001 y 2004 fue de 9,3%, lo que probablemente determinó un pequeño margen de sustitución de algún otro material de construcción por las planchas de fibrocemento, que se encontraban extremadamente baratas. Se agrega a ello que no se han abierto nuevos mercados, por lo que cualquiera de los actores que existía al año 2001, de no ser por la actividad predatoria de J.H., podía haber accedido al aumento de la construcción. El crecimiento de la demandada no puede explicarse sino en la salida de su competencia del mercado. Así, si se suman las bajas de participación de los demás productores, más alguna porción del crecimiento marginal del mercado por sobre el crecimiento de la construcción, se obtiene la participación de J.H. en el mercado.

Luego, en lo relativo a la capacidad instalada de la demandada ésta no es de un 51,6% como lo señala e l informe de la Fiscalía, sino que utiliza el 80% de su capacidad instalada, de los cuales un 61% corresponden a la producción para el mercado interno y un 19% a la producción. Luego, en lo relativo a la capacidad instalada de la demandada ésta no es de un 51,6% como lo señala e l informe de la Fiscalía, sino que utiliza el 80% de su capacidad instalada, de los cuales un 61% corresponden a la producción para el mercado interno y un 19% a la producción para el mercado de exportación. Por ello, y siendo un hecho que ninguna empresa utiliza el 100% de su capacidad instalada- concluye el recurrente- J.H. llegó a su plena producción, lo que importa que ya no tiene margen para mejorar su eficiencia a los precios a los que ha vendido las planchas. O sea, a plena capacidad sigue vendiendo bajo el costo. Encima, ahora puede empezar a subir fuertemente sus precios, pues tiene ocupada plenamente su planta, y así resarcirse de lo que significaron cuatro años de precios predatorios, consumándose la infracción antieconómica.

Continúa el recurso analizando el informe, y sostiene que éste contiene información errónea respecto de los precios de Quimel y P., lo que afecta sus conclusiones. Se omite informar los precios de G. y Maipú, y en el caso de los precios de la demandada, se considera éste según factura de venta y en cambio no se toma en cuenta que muchos de los precios son «puestos en el lugar de destino», con lo que habría que rebajar el valor del flete. El informe considera para el año 2001 el precio promedio anual, respecto del producto de la demandada, y no el de los meses de entrada al mercado por parte de esta empresa. Tampoco discrimina respecto de precios en distintos lugares del territorio nacional, tomando en consideración que los productores pequeños no venden en todo el territorio nacional, sino que se concentran en Santiago: un precio promedio no muestra como la demandada mantuvo precios más bajos en esta ciudad, así como en las regiones donde vendían los productores pequeños, manteniendo un precio mayor en las demás regiones. Los precios corregidos de P. evidencian que J.H. nunca ha vendido más caro, o al mismo precio que aquella empresa. Empero, ésta es la que menos ha perdido en el mercado, lo que importa que J.H. no tiene la mejor plancha del mercado, y por ende, la guerra se ha dado en el terreno de los precios donde sólo los grandes pueden resistir. Si bien el F. en su informe señala que «la evidencia no muestra que esta empresa (J.H.) haya desarrollado una política de precios más agresiva que la de sus competidor es», también indica que la demandada ha vendido siempre bajo sus costos; desde que se instaló en Chile ha sido el productor que ha vendido más barato de todo el mercado, es el productor con mayores costos del mercado, el que registra las mayores pérdidas del mercado, y es el único productor que ha crecido en cuatro años, y en un 564%. Explica el recurrente que, si bien los demás fabricantes bajaron los precios de sus productos, ello no obedeció a una guerra de precios, sino a una medida tendiente a evitar quedarse con las planchas en sus bodegas.

Luego, se agrega en el libelo, el informe plantea que los costos variables y fijos de la demandada han disminuido conforme ésta ha aumentado su producción y ventas, y sobre esta base predice que esta situación debería seguir produciéndose hasta que alcance el nivel de producción y ventas programado para el diseño de planta, lo que, a juicio del recurso no es efectivo, toda vez que la demandada ya alcanzó la plenitud de su capacidad, y, como ya lo dijo antes, sus costos ya no bajarán, y lo único que le permitirá generar utilidad es el aumento de los precios.

Aduce que el F. reconoce que el margen unitario al incorporar los costos fijos es negativo durante todo el período en análisis (cuatro años), pero le resta valor a dicha situación con el argumento falso -a juicio del recurso- de las economías de escala a las que llegará la demandada. Explica que ello es falso, pues, como antes dijo, ésta llegó a su plena capacidad productiva. Después el F. sostiene que si se considera solamente el costo variable, J.H. obtiene un leve margen, introduciendo un elemento absolutamente nuevo, como lo es el concepto de margen sobre el costo variable, señalando que no hay conducta predatoria cuando los precios lo superan, lo que ni siquiera la jurisprudencia europea postula. En efecto, ésta señala que la actividad predatoria debe presumirse cuando los precios son inferiores al costo variable, y si son superiores a éste e inferior al costo total, tal conducta se considerará predatoria si se establece que el propósito de éste ha sido eliminar a sus competidores, lo que, a juicio del arbitrio, en este caso se encuentra plenamente establecido. Sin perjuicio de lo anterior, la sociedad Q. postula que para determinar si existe o no actividad predatoria deben considerarse los costos totales.

Tampoco concuerda esta reclamante con el informe del F. en lo que se refiere a la inexistencia de las barreras de entrada a que éste hace referencia, pues existiendo actualmente sólo dos actores en el mercado, ambos de propiedad de transnacionales gigantescas, es muy difícil que un tercero pudiera ingresar a competir;

3) Que, a continuación y refiriéndose a la sentencia impugnada, asegurar que es ilógico que concluya que la demandada no podía tener suficiente poder de mercado, por ser P. el actor principal de éste -hecho este último no debatido- ya que ello implica que sólo puede efectuar la conducta que sanciona el artículo 3 letra c) del DL 211 el actor dominante del mercado, quien, a su entender, no tendrá interés en ello pues ya es el principal productor.

Insiste en que, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, sí hay barreras de entrada al mercado, consistentes en barreras de capital además del temor que el ingreso de cualquier nuevo agente puede ser abortado por la vía de una nueva guerra de precios.

Por último, expresa que yerra el fallo al sostener como criterio para la existencia de precios predatorios que éstos sean inferiores a los costos unitarios relevantes, desde que el artículo 3 letra c del DL 211 no habla de ellos, sino únicamente de costos. Lo que esta ley intenta evitar es que alguien venda bajo el costo con la intención sacar a sus competidores del mercado.

4) Que, tal como lo sostienen los recurrentes, y contrariamente a lo dictaminado por el Tribunal de la Libre Competencia, con la prueba rendida en autos, a juicio de esta Corte, se acreditó que la demandada, empresa J.H.F.L. incurrió en la conducta descrita en el artículo 3 letra c) del DL 211 de 1973. En efecto, es un hecho no debatido por las partes que el 30 de abril del año 2004 la Comisión Preventiva Central emitió el dictamen N°1287, por el que sostuvo que la conducta permanente y persistente de J.H. de vender su producto por debajo del costo durante los últimos tres años (2001, 2002 y 2003) ha tenido consecuencias para el mercado de las planchas de fibrocemento, en especial, sobre las pequeñas y medianas empresas que actúan en dicho mercado. Por ese motivo la Comisión Preventiva Central en esa oportunidad previno a la ahora reclamada señalándole que la persistencia de dicha práctica podría constituir una conducta de precios predatorios prohibida y sancionada en el artículo 3 letra c) del DL 211.

En aquella oportunidad la Comisión estimó que J.H. no era todavía un actor dominante en el mercado de las planchas lisas de fibrocemento, porque sólo poseía alrededor de un 20% de éste, situación que varió ostensiblemente poco tiempo después, desde que, según informó el Fiscal Nacional Económico a fs. 344 y sgtes., el año 2004 su participación en dicho mercado era ya de un 32,5%, y aunque aún P. seguía siendo el actor dominante, cabe destacar que J.H., con su política de vender bajo el precio de costo total las planchas de fibrocemento, que llevó a cabo durante todos los años que operó en nuestro país, del 2001 al 2004, logró un notorio incremento de sus ventas físicas y monetarias, alcanzando un 546% en las primeras, y un 519,5% en las segundas, según da cuenta el informe antes mencionado, aumento casi equivalente al crecimiento de las ventas totales del mercado, mientras Pizarreño-Pudahuel sólo alcanzó un alza de un 24,9% en las ventas físicas, y un 7,7% en las monetarias en el mismo período, y Quimel y Cementa registraron fuertes disminuciones, de un 56,8% y 60,4% respectivamente en el caso de las ventas físicas, y disminuciones de un 64,8% y 53,3%, respectivamente, en el caso de las ventas monetarias.

Así, mientras la participación en el mercado por parte de la empresa James Hardie varió de 0% a 32,5% entre los años 2001 y 2004, la de todos sus competidores disminuyeron, incluido P. -Pudahuel que lo hizo, desde un 67% que tenía el año 2001, a un 59,9% el 2004.

Por su parte, se consigna también en el informe del Fiscal Nacional Económico que las ventas extranjeras -exportación de tejuelas de fibrocemento- reportaron a la demandada ganancias durante los mismos cuatro años, que sPor su parte, se consigna también en el informe del Fiscal Nacional Económico que las ventas extranjeras -exportación de tejuelas de fibrocemento- reportaron a la demandada ganancias durante los mismos cuatro años, que sólo tuvo pérdidas por la venta en el mercado interno de las planchas de fibrocemento; de lo que se concluye, tal como lo hizo en su oportunidad la Comisión Preventiva Central, según se lee del dictamen rolante a fs. 27, que la principal razón por la cual J.H. fue revirtiendo esas pérdidas entre los años 2001 a 2004, fue el aporte que le entregó el mercado de la exportación, situación que le permitió mantener la política de precios bajo el costo durante su permanencia en nuestro país;

5) Que es también un hecho establecido en autos que la conducta de la demandada en orden a vender sus productos a un precio inferior al costo se mantuvo pese a la advertencia que en ese sentido le hiciera la Comisión Preventiva Central, desde que, según ya se señaló, el Fiscal Nacional Económico estableció que durante el año 2004 J.H. también vendió las planchas de fibrocemento bajo el costo total de producción;

6) Que el artículo 3 del DL 211 de 1973 señala: «El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:»

«c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante».

De esta disposición se infiere que no es necesario para estar frente a una práctica predatoria que quien la ejerza tenga una posición dominante en el mercado, desde que uno de sus objetivos es justamente alcanzar ésta precisamente por no tenerla. En el caso sub lite, tal como ya se ha manifestado, J.H. durante los aDe esta disposición se infiere que no es necesario para estar frente a una práctica predatoria que quien la ejerza tenga una posición dominante en el mercado, desde que uno de sus objetivos es justamente alcanzar ésta precisamente por no tenerla. En el caso sub lite, tal como ya se ha manifestado, J.H. durante los años en que operó en nuestro país mantuvo una conducta de precios predatorios, es decir, tuvo como estrategia para la venta de las planchas de fibrocemento la aplicación de precios artificialmente bajos, sin mediar eficiencia desde que vendió bajo el costo de producción; lo que hizo con el objetivo de eliminar a la competencia y así ganar poder en el mercado, logrando la salida de parte de ella(Quimel y Cementa) y la disminución de la participación en el mercado de Pizarreño -Pudahuel, con la intención de obtener rentas sobre normales en el largo plazo, luego de llevar a cabo una conducta de tipo secuencial, destinada a depredar primero a las empresas más débiles y posteriormente al resto de la industria. Para ello poseía los mecanismos necesarios para financiar las pérdidas económicas asociadas a la realización de dicha conducta, desde que obtenía utilidades por las exportaciones de tejas de fibrocemento a Estados Unidos de Norteamérica;

7) Que atento lo razonado en las motivaciones anteriores, habiendo incurrido la demandada en la conducta descrita en el artículo 3 letra c) del DL 211 de 1973, es que resulta procedente acoger las reclamaciones interpuestas.

Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en los artículos 18 N°1, 20 y 27 del D.F.L. N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973, 3 letra c) y 26 letra c) del decreto ley antes mencionado se declara:

Que se acogen los recursos de reclamación deducidos a fojas 980 y 990 por Cementa S.A. y Producción Química y Electrónica Quimel S.A respectivamente, en contra de la sentencia N°39/2006, de trece de junio de dos mil seis, escrita a fojas 958, y se declara que se hace lugar a las demandas interpuestas a fs. 135 y 272 por Producción Química y Electrónica Quimel S.A y Cementa S.A. respectivamente, sólo en cuanto se condena a la empresa J.H.F.S.A. al pago de un mil (1.000) unidades tributarias anuales, por ejecutar la conducta descrita en la letra c del artículo 3 del DL 211 de 1973, con costas.-

Acordada contra el voto del Ministro Sr. Juica y del Abogado Integrante Sr. Hernán Álvarez, quienes estuvieron por rechazar las reclamaciones de autos en virtud de los siguientes argumentos:

Primero: Que, en opinión de los disidentes, de los antecedentes aportados al proceso aparece de manifiesto, y es además un hecho no debatido por las partes, que J.H. no fue un actor dominante en el mercado interno de las planchas de fibrocemento, desde que logró el año 2004, último en que operó en nuestro país, tan sólo el 32,5% de la participación en éste, mientras que la empresa Pizarreño Pudahuel a esa época ostentaba un 59,9%. Por lo anterior, no es dable suponer que fuera la demandada quien fijaba los precios. Sólo era lo que en economía se denomina «un seguidor de precios», ya que la única empresa que estaba realmente en condiciones de imponerlos era PizarreñoPudahuel;

Segundo: Que, en efecto, consta de los antecedentes agregados a la causa, especialmente del informe de fs. 344 que la actora dominante en el mercado, empresa PizarreñoPudahuel, el año 2001, época de ingreso de J.H. al mercado nacional, bajó los precios de las planchas de fibrocemento por debajo de los de la demandada, conducta que también tuvo Q., empresa esta última que mantuvo su actitud hasta el año 2004. Si bien P. -P. los subió el año 2002, volvió a fijarlos por debajo de los de la demandada el año 2004, y esta, a su vez en dicho período los subió.

Por ello, siendo J.H. una empresa que recién iniciaba en el año 2001 su participación en el mercado, partiendo de 0% de participación en éste, y habiendo bajado los precios el actor dominante, no puede pretenderse que el hecho de bajar sus precios fuera parte de una estrategia de precios predatorios, sino que constituye una forma de enfrentar a este competidor poderoso, e ir de a poco, como ocurrió, elevando su posición en el mercado;

Tercero: Que de otro lado, si bien se estableció que ésta vendió por debajo del costo total de producción, sus precios durante todo el tiempo que operó en nuestro país fueron superiores a sus costos medios variables. No resulta extraño entonces que, siendo una empresa que recién comenzaba en este mercado, sus precios fueran inferiores a los costos medios totales, es decir, costos variables más costos fijos, ya que éstos últimos necesariamente al comienzo son muy altos, atendida la gran inversión inicial que se requiere, situación que va revirtiéndose con el tiempo. Ello explica que, según lo señala el Fiscal Nacional Económico en su informe, la diferencia entre el precio de las planchas de fibrocemento y el costo medio total era cada vez menor, el déficit era cada vez menor.

Por lo expuesto es que, no puede entonces entenderse que exista una conducta predatoria como la que se le imputa a la demandada, considerando para ello la relación existente entre el precio del producto y el costo medio total, toda vez que entonces toda empresa que comienza a operar en el mercado incurriría en ella. Lo anterior es concordante con el hecho de que la demandada al año 20 04 sólo había ocupado algo más de la mitad de su capacidad instalada, según lo informó un organismo técnico e imparcial, como lo es la Fiscalía Nacional Económica, por lo que estos disidentes dan valor a su informe, por sobre los documentos acompañados por la parte de Quimel S.A. Así, resulta entonces evidente que los costos fijos serán más altos, lo que irá decreciendo a medida que la empresa va utilizando mayor parte de su capacidad, hasta llegar a la plena.

Cuarto: Que por último, impide la existencia de las prácticas predatorias imputadas a la demandada, en concepto de la minoría, el hecho de que, tal como lo señala la sentencia recurrida, no hay barrera de entrada a este mercado, ya sean de capital, tecnológicas u otras, como lo estableció primero la Comisión Preventiva Central y lo sostuvo luego el Fiscal Nacional Económico en su informe. La existencia de dichas barreras es indispensable para estar frente a una conducta de precios predatorios, desde que sin ellas de nada serviría lograr terminar con los competidores para luego subir desmesuradamente los precios, como lo plantean los reclamantes, si muchas otras empresas podrían ingresar al mercado por resultarles conveniente tales precios. Desde luego no puede entenderse como una barrera de entrada la inversión que realizó J.H. para ingresar al mercado interno, dado que de todos modos, cualquiera sea la empresa que ingresa, necesariamente requiere efectuarla.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Gálvez.

Rol N° 3449-2006.-

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Milton Juica, Sr. Adalis Oyarzún y los Abogados Integrantes señores O.H. y H.A.G. No firma no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el abogado integrante señor Alvarez, por estar ausente. Santiago, 29 de noviembre de 2006. Autorizado por el S. de esta Corte Sr. C.A.M.P..