SENTENCIA Nº 97/2010.
Santiago, cuatro de marzo de dos mil diez.
VISTOS:
I. Primera causa, ingresada con el Rol C 135-07.
1-. A fojas 44, con fecha 12 de julio de 2007, Voissnet S.A. (Voissnet) demandó a Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (TCH) por infringir el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, particularmente sus letras b) y c), en la formulación de paquetes de servicios de acceso a Internet de banda ancha (BA) y de telefonía fija (telefonía) por un único precio, incurriendo en la conducta de “empaquetamiento excluyente” y realizando “subsidios cruzados” entre ambos servicios.
Esta primera demanda de Voissnet con TCH ingresó con el Rol C 135-07.
1.1. Con respecto a la conducta de “empaquetamiento excluyente”, Voissnet señala que, desde comienzos del año 2006, TCH presenta al mercado diversas ofertas conjuntas, por medio de las cuales ofrece telefonía fija, tanto con límite de minutos como en forma ilimitada, y acceso a Internet de banda ancha, por un precio único mensual cuya única racionalidad económica es excluir competidores en el mercado de la telefonía fija.
Como ejemplos de lo anterior, Voissnet señala los siguientes:
Ejemplo 1: Oferta conjunta de telefonía con 350 minutos incluidos, más BA de 300 KBps por un precio único de $ 25.490, incluyendo el Servicio Línea Telefónica (SLT). No obstante, la BA sola de 300 KBps tiene un precio de $ 24.490 al que debe sumarse el SLT y que totaliza $ 33.743. Por lo tanto, el precio implícito de la telefonía con 350 minutos es negativo en $ 8.253.
Ejemplo 2: Oferta conjunta de telefonía con tráfico ilimitado, más BA de 300 KBps por un precio único de $33.990, incluyendo en SLT. No obstante, la BA sola de 300 KBps tiene, como se dijo, un precio total de $ 33.743, con lo cual el precio implícito de la telefonía ilimitada es de $ 247.
Voissnet señala que TCH utiliza la misma estructura de precios en todos sus planes y destaca el precio de la BA informado en la página web de TCH no incluye el SLT, que debe pagar el cliente que desee contratar exclusivamente BA.
1.2. Además, con respecto a la práctica de subsidios cruzados, Voissnet señala que TCH abusa de su posición dominante por medio de estas “ofertas conjuntas”, ya que realiza subsidios cruzados entre ambos servicios, estableciendo un precio excesivo por el servicio de banda ancha –en el que tiene poder de mercado- para subsidiar el servicio de telefonía fija -potencialmente competitivo-. En otras palabras, TCH subsidia el servicio regulado de telefonía fija que está tecnológicamente amenazado, con el precio abusivo, excesivo e injustificado que cobra por la BA.
1.3. Según la demandante, estas conductas tienen el propósito de impedir el ingreso de nuevos competidores y expulsar a los que actualmente están en el mercado de la telefonía, evitando que las nuevas tecnologías y servicios puedan competir.
1.4. En cuanto a los efectos, Voissnet señala que las ofertas conjuntas de la demandada han afectado a: (i) las empresas prestadoras del servicio de telefonía; (ii) los proveedores independientes de acceso a Internet (ISP); y (iii) los consumidores.
Explica que las empresas prestadoras del servicio de telefonía son excluidas del mercado, ya que aquellos que no prestan este servicio asociado a BA, no pueden replicar los precios y ofertas de TCH, tal como esta los ofrece. Así, el usuario que desee contratar BA y que por cualquier razón deba contratar con TCH, optará siempre por la oferta conjunta de dicha empresa, pues le permite acceder a la telefonía a un precio negativo o bajísimo, con el cual ningún operador de telefonía puede competir.
Además, los proveedores independientes de acceso a internet de BA (ISP) no pueden competir con los precios de TCH, ya que no pueden proveer servicio de telefonía. La competencia en el segmento de acceso a internet está reducida a TCH y VTR.
Por último, los consumidores son discriminados en cuanto a los precios a los que acceden a los servicios de TCH, siendo mayores los precios de los productos que se contratan en forma individual.
1.5. Según Voissnet, los mercados relevantes son los de telefonía y BA (relacionados entre sí), pues las conductas de TCH tienen efectos en ambos.
Además, señala que TCH tiene posición de dominio en ambos mercados porque es propietaria de la facilidad esencial.
1.6. En cuanto al derecho, Voissnet señala que el Decreto Supremo Nº 742 de 2003, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones dejó claro que las ofertas conjuntas constituyen una herramienta de la que los actores dominantes pueden valerse para abusar, pero no adoptó los resguardos suficientes.
Concluye que las conductas de la demandada infringen lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, particularmente sus letras b) y c).
1.7. Por todo lo anterior, sin perjuicio de las facultades de este Tribunal para adoptar las medidas que estime convenientes, Voissnet pide: (i) que se ordene a TCH dejar sin efecto las conductas denunciadas y disponer el cese de las mismas; (ii) que se aplique a TCH la multa máxima que establece la ley; y (iii) que se condene en costas a la demandada.
2. A fojas 79, con fecha 12 de septiembre de 2007, Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (TCH) contestó la primera demanda deducida en su contra por Voissnet S.A. (Voissnet), solicitando que sea rechazada, con costas, por las siguientes razones:
2.1. En primer término, TCH se refiere al mercado de las telecomunicaciones, al fenómeno de la convergencia tecnológica y a los mercados de los distintos servicios que se incluyen en paquetes (TF, BA y TVP).
Señala que la paquetización es una estrategia generalizada a nivel mundial que responde a las preferencias de los consumidores (que desean o prefieren los productos empaquetados cuando se trata de comunicaciones) y que se vislumbra, cada vez más, como un mercado distinto de los productos que los componen
Indica que el mercado de BA es competitivo y no presenta barreras de entrada y agrega que TCH no tiene posición de dominio en él sino que comparte el liderazgo con VTR. Además, terceros como Voissnet también pueden proveer BA, ya que TCH debe prestar servicios de desagregación que están tarificados (D.S. Nº 169 de 2004) y VTR también debe tener una oferta de BA mayorista, de acuerdo con la Resolución Nº 1/2004 que aprobó la fusión entre VTR y Metropolis Intercom.
En cuanto al mercado de telefonía, TCH señala que carece de poder de mercado en el mismo porque está regulada en tarifas, condiciones de los planes diversos y no puede discriminar.
2.2. Luego, TCH señala que su conducta es legítima y que no tiene intención de impedir la entrada o expulsar a sus competidores.
Explica que TCH comenzó a comercializar ofertas conjuntas en 2004 como respuesta a la evolución del mercado -en línea con la evolución internacional- y como le fue permitido por las autoridades del sector y de competencia (D.S. Nº 742 de 2003).
En este contexto, la política de precios de TCH es una respuesta proporcional y legítima a la conducta de su competidor, esperable en mercados competitivos. TCH simplemente ha seguido la forma de comercializar productos introducida por VTR, que fue el primero en ofrecer paquetes de servicios en 2001 (meeting competition).
Por consiguiente, TCH no puede exagerar sus precios porque, de hacerlo, sus clientes migrarían a la competencia.
2.3. Por otra parte, TCH señala que los paquetes u ofertas conjuntas tienen efectos beneficiosos, ya que: (i) conllevan eficiencias por las economías de ámbito asociadas principalmente a una reducción de los costos de facturación, comercialización, instalación, atención a clientes, reducción de la tasa de rotación de clientes (churn) y de la tasa de irrecuperabilidad; (ii) contribuyen a la innovación, ya que dan origen a nuevos mercados y tecnologías; (iii) incrementan el bienestar social, pues han permitido expandir el mercado, incrementando la penetración de los servicios (BA y TVP) y los niveles de satisfacción de los clientes; (iv) favorecen la competencia pues se aceleró el ingreso de TCH a la dinámica de las paquetizaciones, y se ha incentivado el ingreso de nuevos operadores (Telmex), tal como previó el TDLC al aprobar la fusión entre VTR y Metropolis Intercom.
A partir de lo anterior, TCH concluye que sus ofertas conjuntas no producen efectos anticompetitivos y agrega que, en todo caso, no existe relación causal con los efectos perniciosos que habría sufrido Voissnet (que se deberían a la estructura del mercado)
2.4. Adicionalmente, TCH señala que sus ofertas conjuntas son racionales tanto desde el punto de vista comercial como económico o de costos.
Desde el punto de vista comercial, TCH señala que los precios de sus paquetes de servicios son similares a los de VTR, insertando el siguiente gráfico ilustrativo:
Así, TCH explica que su plan de telefonía fija con 350 minutos tiene un precio de lista de $12.590, mientras que la BA de 300 KBps por separado tiene un precio de lista de $24.490. Eso sumaría $37.080, pero producto de la paquetización se tiene un precio de $25.490, generándose un descuento del 31%, que es consistente con el 28% que aplica VTR.
Desde el punto de vista económico o de costos, TCH sostiene que el precio de esta oferta permite cubrir los costos y descartar la presencia de subsidios cruzados por medio del test de precio implícito de la BA.
En efecto, en el mismo ejemplo de la demandante, la oferta conjunta de telefonía con 350 minutos incluidos, más BA de 300 KBps tiene un precio único de $25.490. No obstante, la telefonía con 350 minutos tiene un precio de $ 12.590, con lo cual el precio implícito de la BA 300 KBps es de $ 12.900.
Según TCH, los costos relevantes de cada servicio se determinan utilizando dos metodologías diferentes: (i) para el servicio de telefonía se utilizan los datos de costos del Informe de Sustentación del Decreto Tarifario (entonces vigente), que contempla el costo total de largo plazo (CTLP) de la empresa eficiente (no la ecuación de recaudación o tarifa resultante); y, (ii) para el servicio de BA se utiliza un modelo paramétrico que determina los costos promedios del servicio.
Sin perjuicio de que los costos se cubren con los precios cobrados, es preciso tener en cuenta los otros beneficios asociados a la paquetización: economías de ámbito ya señaladas, aseguramiento de ingresos e ingresos por sobreconsumo.
No obstante lo anterior, TCH sostiene que la única forma de determinar si el precio del paquete es predatorio o se encuentra por debajo de los costos, es aplicando un test de replicabilidad conjunta.
Por lo expuesto, TCH concluye que no ha incurrido en la práctica de precios predatorios porque la oferta conjunta cuestionada cubre sus costos y, en todo caso, no difiere significativamente de la de su competidor VTR.
2.5. Por todo lo anterior, TCH sostiene que los precios de los productos que ofrece son racionales y propios de un mercado competitivo, sus ofertas conjuntas son eficientes y no pueden limitarse sus eficiencias para asegurar la subsistencia de otros menos eficientes.
Concluye que no ha incurrido en conductas de abuso de posición dominante ni en la práctica de subsidios cruzados, de modo que no se reúnen los requisitos establecidos por la ley para aplicar una sanción a TCH.
II. Segunda causa, ingresada con el Rol C 173-08.
3. A fojas 1219, con fecha 20 de agosto de 2008, Voissnet S.A. (Voissnet) demandó a Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (TCHH) por infringir el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, particularmente su letra b), ya que no comercializa el servicio de acceso a internet de Banda Ancha en forma individual, sino sólo en conjunto con el servicio de telefonía fija, incurriendo en la conducta de “venta atada”.
Esta segunda demanda de Voissnet con TCH ingresó con el Rol C 173-08.
3.1. En ella, Voissnet señala que TCH impone la contratación del servicio de telefonía para vender BA, tal como reconocieron el Gerente General de dicha compañía en audiencia de absolución de posiciones y sus dependientes, y como consta también en la cláusula segunda del modelo de contrato de BA que TCH utiiza, que señala: “Es presupuesto esencial del presente contrato que el Cliente tenga y mantenga la calidad de suscriptor telefónico de la Compañía respecto de la línea telefónica a la cual accederán los servicios antes indicados…”.
Agrega que TCH ha incurrido en un cambio de conducta al dejar de ofrecer la BA en forma separada, ya que negó la venta atada en su contestación a la primera demanda, pues ofrecía o hacía creer que ofrecía BA sola.
3.2. Voissnet sostiene que no existe ninguna posible justificación para este cambio de conducta. En primer lugar, porque no existen requerimientos técnicos que justifiquen la necesidad de prestar el servicio de BA asociado a telefonía, tal como reconoció el Gerente General de TCH y se desprende del Oficio de respuesta de Subtel en la causa rol C 60-2005. Por último, porque tampoco existen justificaciones regulatorias para ello, ya que el oficio de Subtel ya mencionado señala que el servicio de acceso dedicado a BA no es un servicio complementario a la telefonía de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley General de Telecomunicaciones.
3.3. Por otra parte, la demandante señala que TCH cobra un precio excesivo por la supuesta prestación del servicio de BA. Así, señala que si se comparan los precios de la BA que publicita en su página web con los costos promedio de dicho servicio que se señalan en el informe de la consultora Synex, se concluye que TCH obtiene un margen que supera el doble del costo de prestar ese servicio. Además, los precios que TCH cobra por los planes de BA mas telefonía son más baratos que aquellos a los que ofrece BA sola.
3.4. Según Voissnet, los precios que cobra TCH por la BA sólo pueden tener por objeto inducir a los consumidores a adquirir la oferta conjunta, en perjuicio de los competidores en telefonía de TCH.
3.5. Voissnet señala que como efecto de las conductas de la demandada, prácticamente no hay clientes residenciales que hayan contratado la BA sola, lo cual constituye una barrera estratégica de entrada al mercado de la telefonía.
El cliente que desee contratar BA y que por cualquier razón deba contratar con TCH, optará siempre por la oferta conjunta de dicha empresa, lo que hace innecesario contratar además el servicio de telefonía IP.
3.6. Según Voissnet, los mercados relevantes son los de telefonía y BA (relacionados entre sí), pues las conductas de la demandada tienen efectos en ambos.
Además, señala que TCH tiene posición de dominio en ambos mercados. En el mercado de BA, la posición de dominio de TCH se debe a: (i) participación de mercado superior al 50%; (ii) propiedad mayoritaria de la infraestructura esencial (red de pares de cobre); (iii) único operador en un importante número de localidades; y, (iv) creciente importancia de la propiedad de la red de acceso por el fenómeno de convergencia tecnológica.
3.7. En cuanto al derecho, Voissnet concluye que las conductas de la demandada infringen lo dispuesto en el artículo 3º del DL 211, particularmente su letra b). Además, la conducta de venta atada infringe el DS 742 de 2003, que exige no sólo señalar el valor de cada producto por separado, sino mantener una oferta de cada uno de los servicios que integran los planes.
3.8. Por todo lo anterior, sin perjuicio de las facultades de este Tribunal para adoptar las medidas que estime convenientes, Voissnet pide: (i) que se ordene a TCH dejar sin efecto las conductas denunciadas y disponer el cese de las mismas, en especial, obligando a TCH a comercializar BA por separado y a un precio que guarde relación con el costo real que tiene de proveer dicho servicio; (ii) que se aplique a TCH la multa máxima que establece la ley; y (iii) que se condene en costas a la demandada.
4. A fojas 1252, con fecha 24 de septiembre de 2008, Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (TCH) contestó la segunda demanda deducida en su contra por Voissnet S.A. (Voissnet), solicitando que sea rechazada, con costas, por las siguientes razones:
4.1. TCH señala que no existe alguna conducta de TCH que tenga por objeto imponer la venta de BA a la compra de telefonía.
Explica que la separación comercial de ambos servicios y la provisión individual de BA es un fenómeno incipiente (sólo a partir de 2005) y excepcional en el mundo (la regla general sigue siendo venta conjunta por razones comerciales, tecnológicas y de precios, y no por afanes anticompetitivos).
En Chile, la industria de provisión de BA en tecnología ADSL nunca ha ofertado un producto del tipo “BA desnuda” o “Naked”. Conforme a criterios mundiales, la BA sobre ADSL es un servicio accesorio a la telefonía.
TCH nunca ha ofrecido BA desnuda. No ha incurrido en cambio de conducta ni suprimido una oferta previamente disponible (Voissnet confunde servicio Speedy con BA desnuda).
Agrega que este estado de cosas contra el cual Voissnet se dirige, no puede ser intempestivamente calificado como una conducta de venta atada imputable solo a TCH.
4.2. Por otra parte, TCH sostiene que existen razones técnico-económicas y normativas que justifican la modalidad de comercialización conjunta.
Desde el punto de vista técnico-económico, TCH señala que ambos servicios utilizan recursos o infraestructura comunes. El servicio de BA en tecnología ADSL utiliza recursos de la red pública telefónica (red de acceso).
No obstante lo anterior, la demandada reconoce que, desde un punto de vista estrictamente técnico, TCH podría ofrecer BA Desnuda, pero ello afectaría el precio de dicho servicio, pues habría que asignarle el costo correspondiente al acceso.
En cuanto a las razones de tipo normativo, TCH señala que: (i) La red de acceso está amparada en concesión de telefonía, por lo que el producto se concibió y comercializó como complementario; y, (ii) Los sucesivos procesos tarifarios han considerado que los costos de la red de acceso se recuperan por la tarifa del STL.
Por último, de acuerdo con la normativa europea, la venta conjunta de productos complementarios o accesorios no puede considerarse abusiva.
4.3. Además, TCH sostiene que no ha incurrido en la conducta de venta atada que se le imputa, porque no tiene una posición dominante. Explica que el mercado de BA está liderado por VTR y es, en todo caso, muy competitivo (agresivas ofertas, nuevas tecnologías y altas tasas de rotación).
Agrega que TCH tampoco ha fijado precios excesivos por la BA y que Voissnet olvida que los costos de BA que determina el informe de la consultora Synex consideran la BA como un servicio complementario, y, por lo tanto, no incluyen los costos de acceso al cliente.
4.4. Por otra parte, TCH no tiene obligación de comercializar Naked y ha actuado dentro de la esfera de su autonomía.
La demandada sostiene que el D.S. Nº 742 de 2003 no la obliga a comercializar BA desnuda y su cumplimiento por parte de TCH no está en discusión. Agrega que, en general, dicha obligación no ha sido impuesta por organismos reguladores de telecomunicaciones a nivel mundial.
Por lo tanto, al definir su oferta de BA, TCH ha actuado en ejercicio de su autonomía privada (19 Nº 21) y dentro del marco de las leyes que la regulan, sin que ningún organismo haya cuestionado su modelo de negocios y de contrato.
4.5. La modalidad de comercialización de BA no tiene por objeto ni efecto impedir el ingreso o excluir competidores.
En cuanto a su finalidad, explica que la modalidad de comercialización de BA utilizada por TCH ha sido invariable y es anterior a la tecnología que explota la demandante, con lo que no podría haber tenido por objeto excluirla.
Con respecto a los efectos, TCH sostiene que ningún oferente de telefonía ha salido del mercado y, por el contrario, nuevos operadores han ingresado y se han desarrollado (Cable Modem, inalámbricas, móvil). Por el contrario, la oferta conjunta de TCH a partir de 2004 ha permitido un mayor número de conexiones de BA (en 3 años el servicio a hogares casi se triplicó).
Por último, TCH señala que no estima prudente abordar las modificaciones en la asignación de costos y procesos internos que implicaría la comercialización de BA desnuda, sin tener antecedentes de una demanda significativa para dicho servicio.
4.6. Por todo lo anterior, concluye que no concurre ninguno de los requisitos para ser sancionada.
III. Acumulación de autos.
5. A fojas 1279, con fecha 14 de octubre de 2008, el Tribunal ordenó acumular a la causa ingresada con el Rol C 135-2007, aquella ingresada con el Rol 173-08, ambas seguidas entre las mismas partes.
IV. Hechos substanciales, pertinentes y controvertidos.
6. Mientras se tramitaban separadamente, se recibieron a prueba las causas posteriormente acumuladas:
6.1. A fojas 120, con fecha 2 de octubre de 2007, se recibió a prueba la causa ingresada con el Rol C 135-07, fijándose como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes:
- Estructura y características de los mercados en que inciden las ofertas conjuntas materia de autos;
- Tarifas ofertadas y efectivamente cobradas por la demandada por el servicio de telefonía fija y por el servicio de banda ancha, comercializados en forma individual y en forma conjunta. Diferencias entre unas y otras tarifas y hechos y circunstancias que las justificarían”.
6.2. A fojas 1322, con fecha 17 de diciembre de 2008, se recibió a prueba la causa ingresada con el Rol C 173-08, fijándose como hecho substancial, pertinente y controvertido, el siguiente:
“Hechos y circunstancias de orden técnico, económico, o de otra naturaleza, que justificarían que la demandada sólo comercialice conjuntamente sus servicios de Internet de Banda Ancha y de Telefonía Fija, y los efectos que dicha comercialización produce en el mercado”.
V. Pruebas rendidas.
7. Documentos acompañados por las partes:
7.1. Voissnet acompañó: A fojas 44, (i) Certificaciones notariales y copias de certificaciones notariales de la información contenida en la página web de TCH relativa a tarifas y condiciones comerciales; (ii) Anexos I y II de su demanda que contienen el análisis específico de diversas ofertas conjuntas presentadas por TCH. A fojas 357, (iii) Informe elaborado por Oscar Cabello Araya, titulado “Empaquetamiento Excluyente de Servicios en los Mercados de Telefonía Fija y de Banda Ancha”; (iv) Informe elaborado por el abogado Rodrigo Castillo Murillo. A fojas 600, (v) Certificaciones notariales de la información contenida en la página web de TCH y de comunicación con el call center de TCH relativa a tarifas y condiciones comerciales; (vi) Resultados Financieros Consolidados 4to. Trimestre 2007 y 1er. Trimestre 2008 de TCH. A fojas 814, (vii) Certificaciones notariales de la información estadística contenida en la página web de la Subsecretaría de Telecomunicaciones; (viii) Certificación notarial de la información contenida en la página web de TCH relativa a su participación de mercado en telefonía fija y BA; (ix) Certificación notarial de la información contenida en la página web de VTR relativa la cobertura de sus servicios en Chile; (x) Planillas de cálculo con información aportada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones en la causa rol NC 246-08 relativa a número de líneas en servicio por empresa, por región, y por comuna, cantidad de concesionarias por comuna, participaciones de mercado por empresa, tanto a nivel regional como por comunas, y líneas en servicio de TCH por comuna y por tipo de cliente; (xi) Copia de la presentación del Colegio de Ingenieros titulada “Convergencia y Regulación”; (xii) Páginas 9 a 14 del informe presentado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones en la causa rol C 60-2005, seguida entre las mismas partes que este juicio; (xiii) Copia del informe presentado por la Fiscalía Nacional Económica en la causa rol NC 246-2008; (xiv) Artículo publicado en el diario La Segunda, relativo a la conveniencia de establecer la obligación de que existan ofertas de BA sin telefonía. A fojas 1219, (xv) Certificaciones notariales de la información contenida en la página web de TCH y de comunicación con el call center de TCH relativa a tarifas y condiciones comerciales; (xvi) Copia del acta de la diligencia de absolución de posiciones del gerente general TCH, junto al pliego de posiciones respectivo; (xvii) Oficio Ordinario Nº 33.667, de fecha 5 de abril de 2005, emitido por Subtel en el juicio rol C 60-2005; (xviii) Copia del Informe elaborado por Synex Ingenieros Consultores Ltda. A fojas 1396, (xix) Antecedentes del procedimiento de cargos seguido por la Subsecretaría de Telecomunicaciones en contra de TCH por infracción al D.S. Nº 742 de 2003, rol Nº 34.096-2006. A fojas 1443, (xx) Certificaciones notariales de la información contenida en las páginas web de TCH, Telefónica del Sur y Entel, relativa a la provisión de BA separada de telefonía fija; (xxi) Impresiones de la información contenida en las páginas web de Stel, Tutopia.com, Intercity Networks, IFX Networks y CTR Telecomunicaciones, relativa a la provisión de BA separada de telefonía fija; (xxii) Impresiones de la información contenida en las páginas web de diez empresas extranjeras de telecomunicaciones, relativa a la provisión independiente de BA. A fojas 1599, (xxiii) Copia del Informe Nº 2/2009, emitido con ocasión de la causa rol NC 246-08; y, (xxiv) Copia del informe elaborado por Ignacio Briones y Gonzalo Islas titulado “Poder de Mercado en Telefonía Fija: El Impacto de la Comercialización Conjunta”, presentado en la causa rol NC 246-08. A fojas 2319, (xxv) Informe elaborado por Oscar Cabello Araya, titulado “Banda Ancha Desnuda: Aspectos Técnicos, Regulatorios y Económicos”. A fojas 2580, (xxvi) Artículo de la CEPAL titulado “Competencia y Conflictos Regulatorios en la Industria de las Telecomunicaciones de América Latina”; (xxvii) Artículo de Barry Nelebuff titulado “Exclusionary Bundling”; (xxviii) Artículo de Claudio Agostini, Andrés Gómez-Lobo, Aldo González, Alejandro Jadresic y Eduardo Saavedra, titulado “Revisión Estratégica de la Regulación de las Telecomunicaciones, Términos de Referencia”; (xxix) Presentación conjunta de The Boston Consulting Group y el Consejo para la Innovación, titulada “Estudio de Competitividad del Sector Telecomunicaciones”; (xxx) Documento del Consejo para la Innovación, titulado “Propuesta para Fortalecer la Banda Ancha como Plataforma para la Competitividad”; (xxxi) Artículo de Daniel Escoda y Arantzazu Golderos, titulado “La Normativa de Competencia ante Estrategias de Empaquetamiento llevadas a cabo por Operadores que Disfrutan de una Posición de Dominio en el Sector de las Telecomunicaciones”; (xxxii) Páginas de la presentación de IDC, titulada “Barómetro Cisco de Banda Ancha Chile 2003-2010”. A fojas 2603, (xxxiii) Impresiones de la información contenida en la página web de TCH, relativa a tarifas y características de los servicios de telefonía fijas y BA; (xxxiv) Impresiones de la información contenida en las páginas web www.expansion.com y www.fayerwayer.com. A fojas 2712, (xxxv) Partes de las Sentencias Nos 9/2004, 45/2006 y 72/2008, y de las Resoluciones Nos 1/2004 y 2/2005, todas de este Tribunal; (xxxvi) Partes de la Resolución Nº 547/1999 de la Comisión Resolutiva; (xxxvii) Dictamen Nº 284/1981 de la Comisión Preventiva Central; (xxxviii) Partes de una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de España de 1997; (ixl) Partes de una decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 2007, Asunto COMP/38.784; (xl) Partes de una resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de España de 2008; (xli) impresión de la información contenida en la página web www.elpais.com; (xlii) Partes de la decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 2001, Asunto COMP/M.2220; (xliii) Reporte oficial de la decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 2004, Asunto COMP/C3/37.792; A fojas 2747, (xliv) Edición Especial del diario El Mercurio denominada “Comunicaciones IP” e impresiones de la información contenida en las páginas web www.ofertaadsl.es, www.voipabout.com, www.computerweekly.com y www.telegeography.com, relativa a características y proyecciones de la telefonía IP; (xlv) Impresiones de la información contenida en las páginas web de operadores internacionales www.orange.es, www.dragonet.es, www.carpo.net y www.iinet.net.au. A fojas 2762, (xlvi) Impresiones de la información contenida en la página web de VTR, relativa al número de hogares pasados y en servicio de dicha empresa y a los precios de sus planes de BA; (xlvii) Impresión de la información contenida en la página web es.wikipedia.org relativa a características de la web 2.0; (xlviii) Impresión de la información contenida en la página web www.ciscoredaccionvirtual.com relativa al crecimiento de la BA en Argentina; (il) Partes de la Memoria Anual de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. del año 2008. A fojas 3188, (l) Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de España de 2009; (li) Impresión de la información contenida en la página web www.abc.es, relativa a la comercialización de BA desnuda por parte de Telefónica España; y, (lii) Partes del “Informe Anual de Actividad del Sector Telecomunicaciones, año 2008” de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.
A fojas 93 del cuaderno de medida cautelar: (liii) Impresiones de la información contenida en las páginas web de Telefónica Empresas, TCH, Movistar, Claro, Entelpcs, Telmex y Entel Internet y VTR; (Iiv) Impresiones de información contenida en las páginas web de la Comisión Federal de Comunicaciones de los Estados Unidos, la Agencia de Competencia de Alemania, el Regulador de Telecomunicaciones de Suecia, la enciclopedia virtual Wikipedia; (lv) Impresiones de información contenida en las páginas web de los operadores internacionales de telefonía IP www.voipcheap.com, www.voipsupply.com, www.abptech.com y www.cisco.com; (lvi) Edición Especial del diario El Mercurio denominada “Telefonía IP”; (lvii) Impresiones de información contenida en la página web www.telefoniaip.uchile.cl; (lviii) Impresiones de la información contenida en las páginas web de diversos operadores nacionales de telefonía IP; y, (lix) Copia del ordinario Nº 34.096-2006 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.
7.2. TCH acompañó: A fojas 419, (i) Copia autorizada de reportajes y notas publicadas en los diarios El Mercurio y La Tercera, vinculadas a tecnologías wimax y móvil, y a estrategias comerciales de Telmex; (ii) Copia autorizada de folletos publicitarios y de propaganda de paquetes u ofertas conjuntas de servicios de telecomunicaciones ofrecidos por Telefónica del Sur, GTD Manquehue y VTR; (iii) Copia autorizada de folleto de Entel sobre los beneficios y alternativas de la tecnología wimax. A fojas 456, (vi) Informe elaborado por Claudio Agostini y Eduardo Saavedra, titulado “La Práctica de Paquetizaciones en Telecomunicaciones ¿Eficiente o Anticompetitiva?”. A fojas 508, (v) Informe elaborado por Synex Ingenieros Consultores Ltda. titulado “Estudio de Asignación de Ingresos en Paquetización de Servicios”. A fojas 1665, (vi) Impresión del informe elaborado por el Barómetro Cisco, titulado “Situación de la Banda Ancha a nivel de América Latina”; y, (vii) Copia de la carta enviada por TCH a la FNE el 3 de marzo de 2008. A fojas 1717, (viii) Convenio Provisión de Servicio de Conexión a Internet Proyecto Comunidad Virtual entre Codelco, Terra Networks Chile S.A. y TCH el 17 de noviembre de 2003. A fojas 1915, (ix) Informe elaborado por Jorge Quiroz Castro, titulado “Paquetización en el Mercado de las Telecomunicaciones. Circunstancias y Racionalidad Económica”. A fojas 1946, (x) Declaraciones juradas de los señores Agostini y Saavedra, en la que declaran ser autores del informe acompañado por TCH a fojas 456. A fojas 1950, (xi) Declaración jurada del señor Renato Agurto Colima, en que éste declara que junto a otros ingenieros en representación de Synex Ingenieros Consultores Ltda. elaboró el informe acompañado por TCH a fojas 508. A fojas 3110, (xii) Bases Técnico Económicas del Estudio para la Fijación de Tarifas de los Servicios Afectos a Fijación Tarifaria Prestados por la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., período 1999-2004; (xiii) Informe de Sustentación del Decreto que Fija las Tarifas de los Servicios Regulados Suministrados por la Concesionaria Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., periodo 1999-2004; (xiv) Bases Técnico Económicas del Estudio para la Fijación de Tarifas de los Servicios Afectos a Fijación Tarifaria Prestados por la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., período 2004-2009; (xv) Informe de Sustentación del Decreto que Fija las Tarifas de los Servicios Regulados Suministrados por la Concesionaria Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., periodo 2004-2009. A fojas 3161, (xvi) Recurso de apelación presentado por TCH en contra de la decisión de la Subsecretaría de Telecomunicaciones en el procedimiento de cargos, rol Nº 34.096-2006. A fojas 3172, (xvii) Certificaciones notariales de la información contenida en las páginas web www.telmex.cl y www.manquehue.cl. A fojas 3691, (xviii) Informe elaborado por Ricardo Jungmann y María Elina Cruz, titulado “Breve Informe sobre la Conducta de Ventas Atadas en demanda Voissnet con Telefónica Chile”; (xix) Informe de la Encuesta “Uso de Telefonía Fija y Celular en el Hogar” realizado por el Centro de Microdatos del Departamento de Economía de la Universidad de Chile en 2008; (xx) Documento de Tomás Rau y Jorge Rivera, titulado “Análisis de la Encuesta de Telefonía Fija y Celular en el Hogar”; (xxi) Copia del informe elaborado por Bitrán Asociados, titulado “Impactos de la Fusión VTRMetropolis Intercom en el Mercado Nacional de las Telecomunicaciones, Análisis ExPost de un Fallo Controvertido”, presentado en la causa rol NC 246-08; (xxii) Presentación de IDC, titulada “Barómetro Cisco de Banda Ancha Chile 2003-2010”; (xxiii) Presentación de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, titulada “Encuesta Nacional de Consumidores de Servicios de Telecomunicaciones Primer Semestre 2009”. A fojas 3772, (xxiv) D.S. Nº 57 de 2009 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que Fija la estructura, nivel y mecanismo de indexación de las tarifas de los servicios afectos a fijación tarifaria suministrados por Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
8. Documentos exhibidos por TCH.
A fojas 1043, con fecha 7 de agosto de 2008, y en cumplimiento de lo ordenado mediante resoluciones de 15 y 23 de julio de 2008 (fojas 604 y 613, respectivamente), TCH exhibió: (i) Tres carpetas que contienen todas las comunicaciones ingresadas a la Subsecretaría de Telecomunicaciones desde enero de 2005, con todos los planes residenciales y corporativos de servicios de telefonía fija, acceso a Internet de banda ancha y ofertas conjuntas de ambos servicios, que TCH ha ofrecido en dicho período; y, (ii) Listado con el número de clientes que han contratado los servicios de acceso a Internet de banda ancha sin paquetizar a junio de 2008, por región o comuna; y, (iii) Listados con el número de clientes que han contratado los servicios de acceso a Internet de banda ancha paquetizada o DUO a junio de 2008, por región o comuna.
9. Expediente traído a la vista.
A fojas 604, con fecha 15 de julio de 2008, se accedió a la solicitud de Voissnet en orden a traer a la vista el expediente rol NC 246-08, caratulado “Solicitud de Informe del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones sobre Régimen Tarifario de Servicios de Telefonía Fija”.
10. Absolución de posiciones del representante de TCH.
A fojas 1053, con fecha 7 de agosto de 2008, y en cumplimiento de lo ordenado mediante resoluciones de 15 y 29 de julio de 2008 (fojas 604 y 817, respectivamente), absolvió posiciones el señor José Pascal Molés Valenzuela, representante legal de TCH.
11. Absolución de posiciones del representante de Voissnet.
A fojas 1750, con fecha 5 de mayo de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado mediante resolución de 13 de abril de 2009 (fojas 1669), absolvió posiciones el señor Alberto Mordojovich Soto, representante legal de Voissnet.
12. Testimonial rendida por las partes.
12.1. Por la parte de Voissnet: (i) A fojas 361, el señor Oscar Mario Cabello Araya; (ii) A fojas 373, el señor Rodrigo Alejandro Castillo Murillo; (iii) A fojas 382 bis, doña María Isabel Bozzo Espejo (iv) A fojas 820, el señor José Miguel Piquer Gardner; (v) A fojas 832, el señor Sebastián Domínguez Philippi; (vi) A fojas 840, el señor Ricardo David Ramos Robles; (vii) A fojas 1075, el señor Osvaldo Shraerer de la Vega; (viii) A fojas 1672, el señor Sebastián Domínguez Philippi; y, (ix) A fojas 1678, el señor Cristián Rodrigo Núñez Pacheco.
12.2. Por la parte de TCH: (i) A fojas 1847, el señor Jorge Falaha Haddad; (ii) A fojas 1918, el señor Juan Antonio Etcheverry Duhalde; (iii) A fojas 1927, el señor Jorge Quiroz; y, (iv) A fojas 1937, el señor Julio Alberto Vieyra Serrano.
13. Oficios y otros antecedentes recabados de terceros.
13.1. A fojas 604, con fecha 15 de julio de 2008, el Tribunal ordenó oficiar a la Subsecretaría de Telecomunicaciones a fin de que informe al tenor de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos fijados en la resolución que recibió la causa a prueba y acompañe determinadas estadísticas y antecedentes, teniendo en consideración la presentación de Voissnet de fojas 383. En la misma resolución, se accedió a la solicitud de TCH en cuanto se ordenó oficiar a la Subsecretaría de Telecomunicaciones a fin de que informe al tenor de la presentación de fojas 401. A su vez, a fojas 1452, con fecha 8 de abril de 2009, se remitieron a la Subsecretaría de Telecomunicaciones las presentaciones de Voissnet de fojas 1396 y 1449, a efectos de que las tenga en consideración para elaborar el informe previamente solicitado y aún pendiente.
A fojas 2231, con fecha 9 de julio de 2009, la Subsecretaría de Telecomunicaciones informó al respecto, proporcionando información del número de conexiones de BA por empresa y por tecnología, propiedades de la tecnología wimax, requerimientos para la provisión de telefonía IP, opciones y precios de servicios desagregados, participaciones de mercado en telefonía fija y BA, penetración de las redes de TCH y de VTR, por región y por comuna, penetración de BA por tecnología (ADSL y Cable Modem), líneas de telefonía fija en servicio, por empresa y por comuna y capacidad ociosa de empresas de telefonía fija. Además, adjuntó como anexos copia de las ofertas conjuntas remitidas por TCH en cumplimiento de lo dispuesto en el D.S. Nº 742 de 2003, del procedimiento de cargos seguido por la Subsecretaría Telecomunicaciones en contra de TCH por infracción al D.S. Nº 742 de 2003, rol Nº 34.096-2006 y un disco compacto.
13.2. A fojas 1452, con fecha 8 de abril de 2009, se accedió a la solicitud de Voissnet en cuanto se ordenó oficiar a diversas empresas de telecomunicaciones del país a fin de que informen al tenor de lo solicitado en el número 1 de la presentación de fojas 1446. Al respecto, informaron las empresas Claro Chile S.A. (fojas 1689), las empresas relacionadas a GTD Teleductos S.A. (fojas 1694), Entel Telefonía Móvil S.A. (fojas 1726), Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (fojas 1727), IFX Networks (fojas 1728), Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (fojas 1731), Telefónica Móviles Chile S.A. (fojas 1735), Stel Chile S.A. (fojas 1754), VTR Banda Ancha (Chile) S.A. (fojas 1757), Telmex Servicios Empresariales S.A. (fojas 2271), Telmex S.A. (fojas 2272).
13.3. A fojas 1669, con fecha 13 de abril de 2009, se accedió a la solicitud de Voissnet en cuanto se ordenó oficiar a la Corporación Nacional del Cobre (Codelco), a fin de que informe al tenor de la presentación de fojas 1458. A fojas 1842, con fecha 15 de mayo de 2009, Codelco informó al respecto y acompañó la carta invitación, bases de cotización, convenio suscrito con Terra Networks Chile S.A. y TCH, y sus respectivos anexos.
13.4. A fojas 3906, con fecha 3 de diciembre de 2009, el Tribunal ordenó oficiar a la Fiscalía Nacional Económica a fin de que informe el número de clientes que atiende cada una de las empresas que en Chile proveen telefonía IP en condiciones equivalentes al servicio de telefonía tradicional, desagregados de acuerdo con el proveedor de red de acceso a Internet de Banda Ancha que utiliza cada cliente de dichas compañías, distinguiendo segmento hogar y empresas, para los años 2005, 2006, 2007 y 2008. Asimismo, los ingresos anuales de cada una de las empresas de telefonía IP, distinguiendo segmento hogar y empresas, para los mismos años.
A fojas 3956, con fecha 14 de enero de 2010, la Fiscalía Nacional Económica informó al respecto, proporcionando información respecto del número de clientes e ingresos anuales de las empresas que proveen telefonía IP, distinguiendo segmento hogar y empresas, señalando que era muy difícil determinar el proveedor de acceso a internet de tales clientes;
14. A fojas 3189, Voissnet formuló observaciones respecto de la prueba rendida, en tanto que TCH lo hizo a fojas 3112 y 3411.
Y CONSIDERANDO:
En cuanto a las tachas:
Primero: Que a fojas 1847, Voissnet formuló tacha respecto del testigo señor Jorge Falaha Haddad, presentado por la parte de TCH, invocando la causal establecida en el Nº 5 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que de los dichos del testigo emanaría que desempeña un cargo gerencial en TCH y trabaja en dicha empresa por diez años, e invocando una resolución precedente de este Tribunal en la que se habría acogido una tacha en contra de este mismo testigo por la relación laboral que mantiene con la demandada.
De esa tacha se confirió traslado, el que fue contestado por TCH quien solicitó su rechazo, con costas, atendido que por la naturaleza de los hechos discutidos en autos, sólo las personas que se desempeñan o laboran en las empresas involucradas pueden tener conocimiento de los mismos, y porque la normativa laboral permite a los trabajadores declarar con plena imparcialidad en los juicios seguidos contra su empleador;
Segundo: Que a fojas 1918, Voissnet formuló tacha respecto del testigo señor Juan Antonio Etcheverry Duhalde, invocando la causal establecida en el Nº 5 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que el testigo habría declarado ser trabajador dependiente de la TCH, y tener contrato de trabajo con la misma.
De esa tacha se confirió traslado, el que fue contestado por TCH quien solicitó su rechazo, con costas, atendido que este Tribunal debe apreciar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, porque sería difícil que existan otros testigos presenciales distintos de los dependientes que puedan declarar sobre los servicios, métodos y tarifas de TCH, y porque la normativa laboral permite a los trabajadores declarar con plena imparcialidad en los juicios seguidos contra su empleador. Además, invoca jurisprudencia de este Tribunal que ha concluido que la declaración de dependientes de la parte que presenta al testigo, constituye un indicio o antecedente apto para establecer los hechos pertinentes.
Tercero: Que, ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a las tachas deducidas respecto de los señores Falaha y Etcheverry, éstas serán acogidas porque de los dichos de cada uno de ellos se desprende que a la fecha de su declaración se desempeñaban como Gerente de Control de Gestión y como Director Residencial de la parte de TCH, respectivamente. Por lo tanto, se trata de personas que prestan habitualmente servicios retribuidos como dependientes de la parte que los presentó a declarar como testigos y que, a juicio de este Tribunal, carecen de la imparcialidad necesaria para testificar en este juicio;
En cuanto al fondo:
Cuarto: Que Voissnet imputó a TCH haber infringido el Decreto Ley Nº 211, en la formulación de ofertas conjuntas o paquetes de servicios de telefonía fija y acceso a Internet de banda ancha por un único precio, que tendrían por objeto y efecto excluir competidores en el mercado de la telefonía fija. En la primera demanda, Voissnet sostuvo que, atendida la estructura de precios de la demandada, los precios implícitos que cobra a partir del año 2006 por los minutos de tráfico de voz o de telefonía fija, adquiridos en conjunto con la banda ancha, son bajísimos o negativos, de modo que resultan imposibles de replicar por otros competidores en el mercado de la telefonía fija y, además, implican el otorgamiento de subsidios cruzados desde el servicio de acceso a internet de banda ancha hacia la telefonía fija. A su vez, en la segunda demanda, Voissnet acusó a TCH de condicionar la venta del servicio de acceso a internet de banda ancha a la contratación del servicio de telefonía fija, esto es, de comercializar el servicio de acceso a Internet de banda ancha sólo en forma atada al servicio de telefonía fija. Tales conductas, a juicio de Voissnet, infringirían el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 y, particularmente, configurarían las infracciones ejemplificadas en las letras b) y c) del mismo. Además, según Voissnet, la conducta de venta atada denunciada infringiría también el artículo 13º del Decreto Supremo Nº 742, de 2003, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones;
Quinto: Que, por su parte, TCH se defendió aduciendo que el mercado de acceso a internet de banda ancha es competitivo y que TCH carece de una posición de dominio en el mismo; que sus ofertas conjuntas son racionales tanto desde el punto de vista comercial como de costos; que la paquetización de los servicios de acceso a Internet de banda ancha y de telefonía es eficiente, beneficiosa para la competencia en el mercado y responde a justificaciones tanto técnicoeconómicas como normativas; y, por último, que la modalidad de comercialización del servicio de acceso a internet de banda ancha que utiliza no ha tenido por objeto ni efecto impedir el ingreso o excluir competidores. Además, en relación con la supuesta infracción al Decreto Supremo N° 742 de 2003, TCH señala no tener obligación de comercializar banda ancha sola. Por lo tanto, concluye que no concurren ninguno de los requisitos establecidos en la ley para configurar una infracción a las normas de defensa de la libre competencia y aplicar a TCH alguna sanción;
Sexto: Que, en primer término, es preciso referirse al debate suscitado en autos en torno a la racionalidad económica o de costos de las ofertas conjuntas de TCH. Por un lado, Voissnet ha sostenido que, por medio de las ofertas conjuntas, TCH habría subsidiado el precio de los minutos de telefonía con el precio excesivo que cobraba por el servicio de banda ancha; por otro lado, TCH se defendió señalando que no subsidiaba el precio del servicio de banda ancha con el precio de la telefonía por medio de sus ofertas conjuntas, acompañando en sustento de lo anterior los informes de fojas 421 y 457;
Séptimo: Que, al respecto, resulta evidente para este Tribunal que TCH se defendió e intentó demostrar una situación de hecho distinta de la que Voissnet le imputó en este punto de la demanda; y que, al mismo tiempo, esta última parte no aportó antecedentes al proceso que permitan a este Tribunal dar por acreditada su imputación de subsidios cruzados. Por lo demás, lo central de lo demandado son las imputaciones de haber utilizado TCH el mecanismo de las ofertas conjuntas para excluir competidores del mercado relevante de autos, tema a cuyo análisis se abocará este Tribunal a continuación;
Octavo: Que las conductas denunciadas en la primera y segunda demanda de Voissnet están, a juicio de este Tribunal, estrechamente relacionadas entre sí, ya que ambas cuestionan formas o modalidades de venta atada de servicios de telefonía fija y banda ancha que habría impuesto TCH. Por un lado, se cuestiona la venta atada explícita de estos dos servicios mediante el establecimiento de cláusulas contractuales que condicionan la venta de banda ancha a la contratación del servicio telefónico y, por otro, se reprocha que la estructura de precios de esas ofertas comerciales induzca a los clientes a contratar esos servicios conjuntamente con minutos de tráfico de voz o de telefonía (vinculación implícita). Por lo tanto, en ambos casos se trata de analizar la eventual venta atada de telefonía fija y banda ancha, con o sin minutos de tráfico de voz;
Noveno: Que, a juicio de este Tribunal, para que las conductas a que se refieren ambas demandas puedan ser calificadas como prácticas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a producir dichos efectos, en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, se requiere que: (i) los productos o servicios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente, en este caso, que TCH haya vendido el servicio de banda ancha sólo en forma empaquetada con el servicio de telefonía fija, con o sin minutos de tráfico de voz; (ii) TCH tenga poder de mercado en el servicio que sólo vende en forma empaquetada, en este caso, la banda ancha; (iii) la vinculación produzca o tienda a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado o potencialmente más competitivo, en este caso la telefonía, con o sin minutos de tráfico de voz; y (iv) dicha modalidad de comercialización carezca de una justificación o explicación alternativa al abuso de poder de mercado;
Décimo: Que para establecer el primero de los requisitos antes mencionados, es preciso dejar constancia de los hechos de la causa que no han sido controvertidos o se encuentran debidamente acreditados;
Undécimo: Que el primero de ellos consiste en que, el día 26 de junio de 2007, TCH informó a la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) las ofertas conjuntas que Voissnet cuestionó en su primera demanda, tal como consta del documento que rola a fojas 948 y siguientes del cuaderno principal (mismo documento agregado a fojas 498 y siguientes del cuaderno de documentos confidenciales de Subtel). En lo pertinente, el señalado documento incorpora los planes de minutos de voz denominados Día y Noche (D+N) paquetizados con planes internet Speedy banda ancha, también denominados “planes dúo banda ancha”, cuyos productos integrantes y precios correspondientes para las zonas tarifarias 1 a 7 se sintetizan en la tabla siguiente:
Duodécimo: Que, a su vez, en las actas notariales de fojas 2 consta una impresión de la página web de Telefónica Chile con las tarifas del Servicio de Línea Telefónica (SLT), para las zonas tarifarias (ZT) 1 a 7:
Decimotercero: Que, por otra parte, las certificaciones notariales de fojas 7 y 514, demuestran que, el 10 de julio del 2007, TCH ofrecía el plan Speedy Banda Ancha de 300 KBps por un precio de $ 24.490, y el 20 de julio del 2007, ofrecía el plan Speedy Banda Ancha de 1200 KBps por un precio de $ 30.490; todo ello en las regiones I a X del país;
Decimocuarto: Que también está acreditado que, coetáneamente y según consta del contrato complementario correspondiente (fojas 13), TCH sólo proveía planes Speedy Banda Ancha a sus suscriptores o clientes de servicio público telefónico, expresándose en dicho contrato que “(e)s presupuesto esencial del presente contrato que el Cliente tenga y mantenga la calidad de suscriptor telefónico de la Compañía respecto de la línea telefónica a la cual accederán los servicios antes indicados”;
Decimoquinto: Que, por último, el contrato complementario posterior, de julio de 2008 (fojas 1090), relativo a los Planes Banda Ancha 2.0 -que Voissnet cuestiona en su segunda demanda- contiene idéntica disposición contractual;
Decimosexto: Que, al respecto, se observa que el costo total para el cliente, que resulta de sumar el precio de la banda ancha y del servicio de línea telefónica (SLT) atado a la misma en los planes Speedy, es mayor que los precios de los planes Dúo que incluyen los mismos servicios y, además, una cantidad determinada de minutos de telefonía fija. Para demostrar esta aseveración, se reproducen en la Tabla 3 siguiente los precios de los planes Speedy y del SLT en la Zona 1. Este valor de SLT es el más bajo del país y, por lo tanto, es el más conservador que se puede utilizar para demostrar que la comparación arroja precios implícitos negativos para los minutos de tráfico telefónico incluidos en los planes Dúo. Es importante recalcar que el precio relevante es aquel que incluye el SLT puesto que, como se estableció precedentemente, TCH no vende la banda ancha por separado;
Decimoséptimo: Que al comparar los precios de la Tabla 3 con aquellos de la Tabla 1, se concluye que a un consumidor racional, incluso si no quisiera utilizar el servicio telefónico, le resulta más conveniente contratar cualquiera de los planes Dúo -que incluyen minutos de telefonía fija- que adquirir la banda ancha que tiene atada la línea telefónica, pero sin minutos (plan Speedy). Por ejemplo, si se comparan el plan Speedy con banda ancha de 300 KBps, cuyo valor sin minutos de telefonía correspondía a $ 33.743 a la época de los hechos, con los planes Dúo de 300 KBps de la Tabla 1, se aprecia que todos los planes con minutos resultan más baratos que el primero, excepto el plan Dúo con minutos ilimitados, que es sólo $247 pesos más caro que el plan Speedy sin minutos incluidos;
Decimoctavo: Que, de esta forma, es posible construir la siguiente Tabla 4, que indica el precio implícito en el plan Dúo de cada cantidad de minutos telefónicos, producto de la resta de los precios de los planes con y sin minutos (Dúo menos Speedy), a una misma velocidad de banda ancha:
Decimonoveno: Que, las conclusiones obtenidas del análisis precedente son válidas incluso si se admitiera que no todos los precios que se usaron en la Tabla 3 fueron debidamente comprobados. En efecto, ellos fueron presentados en la demanda pero sólo fueron debidamente acreditados los que corresponden a las velocidades de 300 y 1200 KBps. Al respecto, es importante señalar que, al comparar los precios de planes Speedy acreditados, la diferencia de precios entre ambas (1200 y 300 KBps) es de $6.000, lo que coincide perfectamente con las diferencias que se observan en la Tabla 1, en la que al duplicarse la velocidad de acceso a internet los precios suben, al menos, $3.000. Así, al comparar las diferencias de precios al duplicarse la velocidad de los planes Dúo acreditadas en la Tabla 1 con las diferencias de precios, acreditadas y no acreditadas, de la Tabla 3, hay perfecta coincidencia, lo que este Tribunal tendrá en consideración al analizar la prueba de acuerdo a las normas de la sana crítica;
Vigésimo: Que, en todo caso y a mayor abundamiento, es posible realizar un ejercicio, en extremo conservador, que suponga que los precios de la banda ancha de 600 y 2400 KBps sean iguales a los de 300 y 1200 KBps, respectivamente. Es decir, en la Tabla 3, la segunda columna sería igual a la primera y la cuarta igual a la tercera. Por ejemplo, la comparación entre contratar un plan que incluya 600 KBps en la zona tarifaria 1 y un plan Dúo equivalente, pero con minutos, se reduce a comparar $33.743 con los precios para planes Dúo indicados en la Tabla 1 para la columna de los planes de 600 KBps. Incluso, bajo ese supuesto extremo, es más barato o conveniente para el consumidor adquirir un plan Dúo, ya sea de 350, 650 o 1200 minutos. Se concluye entonces que seguiría siendo más conveniente para el consumidor contratar planes de banda ancha y telefonía que contengan minutos de tráfico de voz en vez de contratar aquellos que no los incluyan. Es importante señalar que, en el año 2007, más del 98% de los clientes tenía planes con velocidades de 2400 o menos KBps, tal como consta de la documentación proporcionada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones a fojas 2231;
Vigésimo primero: Que, por último, actualmente la empresa demandada sigue manteniendo ofertas conjuntas que arrojan precios implícitos negativos para los minutos de telefonía fija, como se puede constatar en su página web http://hogar.movistar.cl/hogar/;
Vigésimo segundo: Que, por lo tanto, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debe darse por establecido que TCH nunca ha comercializado el servicio de acceso a Internet en forma separada del servicio de telefonía fija y que, por el contrario, los contratos de servicio complementario correspondientes a los planes Speedy Banda Ancha y Banda Ancha 2.0, antes citados, condicionaban el suministro del servicio de banda ancha a la contratación del servicio de telefonía fija lo cual, por lo demás, ha sido expresamente reconocido por TCH en su contestación de fojas 1252. Asimismo, está acreditado que, tal como señala Voissnet en su primera demanda, era más barato para los clientes contratar banda ancha y telefonía fija con minutos de tráfico de voz, que sin ellos;
Vigésimo tercero: Que, a partir de lo anterior, es posible concluir que, por un lado, TCH condicionaba contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico y que, por otro, ataba comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado número de minutos de tráfico de voz, por la vía de establecer precios implícitos negativos para éstos últimos;
Vigésimo cuarto: Que ahora para verificar la concurrencia del segundo de los requisitos antes mencionados, es preciso determinar si TCH tiene poder de mercado en el servicio que sólo vende en forma empaquetada, esto es, en el servicio de banda ancha, pues sólo así podría producirse un efecto exclusorio de competidores en el mercado del producto atado y potencialmente competitivo, esto es, el de la telefonía fija. Para ello, se describirán los productos o servicios involucrados en las ofertas conjuntas cuestionadas, que de acuerdo con los antecedentes aportados en autos estaban destinadas exclusivamente al segmento residencial o de hogares: (i) servicio de telefonía fija; y, (ii) servicio de banda ancha.
Vigésimo quinto: Que, como primera cuestión, tal como se indica en los informes rolantes a fojas 183, 1523, 421 y 457 de la presente causa, y como lo ha reconocido este Tribunal con anterioridad, una característica común a los tres productos o servicios potencialmente afectados por las conductas denunciadas en autos es la significativa conexión o relación que existe entre unos y otros a consecuencia de la convergencia tecnológica y el desarrollo de redes multiservicio, que permiten ofrecer diversos servicios de telecomunicaciones a través de una misma red. Por ejemplo, las redes de par de cobre –tradicionalmente vinculadas a la telefonía fija- también permiten ofrecer los servicios de acceso de internet de banda ancha, mientras que las de cable módem –originalmente relacionadas con la televisión pagada- sirven para proveer, además, los servicios de telefonía fija e internet;
Vigésimo sexto: Que en cuanto al servicio de telefonía provisto por la demandada, tradicionalmente asociado a la transmisión de voz entre suscriptores, cabe señalar que éste corresponde a un servicio público de telecomunicaciones en los términos del artículo 3º, letra b) de la Ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones (LGT), ya que está destinado a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de la comunidad en general;
Vigésimo séptimo: Que, corresponde precisar, asimismo, que en el año 2007 la telefonía fija provista por TCH estaba afecta a regulación de tarifas máximas en los servicios de línea telefónica (SLT) y de comunicaciones telefónicas locales entre usuarios o suscriptores de una misma zona primaria o servicio local medido (SLM). No obstante, el Informe Nº 2/ 2009 de este Tribunal, posterior a los hechos que motivan esta demanda, determinó que existían condiciones de competencia suficientes como para eliminar el régimen de tarifas máximas respecto de algunos de los servicios provistos por la demandada a sus suscriptores, incluyendo el SLT y el SLM;
Vigésimo octavo: Que resulta relevante decir que en el referido Informe Nº 2/ 2009, este Tribunal analizó la sustitución existente entre la telefonía fija y la telefonía móvil, considerando que este último servicio es capaz de disciplinar a las empresas dominantes en la telefonía fija en aquellas zonas geográficas en que existe escasa desafiabilidad por parte de otras empresas que proveen el mismo servicio. Es así como este Tribunal concluyó que “las necesidades de comunicación telefónica están siendo satisfechas hoy, en una gran proporción, por la telefonía móvil” y que “la telefonía móvil es capaz de disciplinar a la telefonía fija”;
Vigésimo noveno: Que, por otra parte, es importante analizar la posible sustitución entre la telefonía fija y la telefonía IP, servicio que provee la demandante de autos. Al respecto, ambos servicios son en principio similares desde el punto de vista de las necesidades de comunicación que satisfacen, pero difieren en la forma de acceder al cliente. Así, mientras la telefonía tradicional accede al cliente por medio de una red de acceso (compuesta por elementos como el par de cobre), la telefonía IP lo hace como una aplicación sobre internet (ASP), esto es, por medio del servicio de acceso a internet de banda ancha que sus clientes deben tener contratado con otra empresa (ISP);
Trigésimo: Que en relación a la telefonía IP, este Tribunal señaló en su Sentencia Nº 45/ 2006 que “…los servicios de Telefonía IP que permiten comunicaciones de voz desde y hacia clientes de telefonía fija y móvil, si bien tienen importantes diferencias con los servicios de telefonía fija tradicionales, pueden constituir un buen sustituto de la misma, que permitiría aumentar la intensidad de competencia en el mercado de las telecomunicaciones”. Por su parte, en el Informe Nº 2/ 2009, luego de analizar el comportamiento del mercado y la penetración de internet en Chile, este Tribunal señaló que “…el uso de servicios de telefonía VoIP aún no tiene un efecto tan significativo en el comportamiento de la demanda como para que su efecto de sustitución sea suficiente por si sólo para disciplinar a la telefonía fija”;
Trigésimo primero: Que, por lo tanto, en opinión de este Tribunal, la penetración del servicio de acceso a Internet de banda ancha determina la aptitud de los servicios de telefonía IP para sustituir y disciplinar a la telefonía fija tradicional. En la Tabla 5 siguiente se puede observar la penetración del servicio de acceso a Internet de banda ancha en los hogares chilenos, entre los años 2000 y 2008;
Trigésimo segundo: Que, a partir de los datos incorporados en la tabla precedente, es posible concluir que la penetración de la banda ancha en los hogares chilenos se ha más que duplicado en ocho años, y esa tendencia de crecimiento permite inferir que la telefonía IP representa una amenaza para los servicios de telefonía fija tradicional. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, el 28,55% de penetración de la banda ancha alcanzado el 2008, junto a la circunstancia de que parte importante de los clientes de banda ancha tenga contratada telefonía fija tradicional en forma de paquetes de servicios, limita las posibilidades de la telefonía IP para sustituir a la telefonía fija;
Trigésimo tercero: Que, por lo tanto, en opinión de este Tribunal, los servicios de telefonía IP satisfacen similares necesidades que los servicios de telefonía fija tradicional y constituyen una amenaza disciplinadora de esta última, en la medida que los servicios de banda ancha adquieran una mayor penetración en los hogares chilenos y pueda contratarse en forma independiente de la telefonía fija;
Trigésimo cuarto: Que, en conclusión, y sin perjuicio de que, tal como se declaró en el Informe N°2/ 2009, TCH continúa siendo dominante en la provisión del servicio de telefonía local o tradicional, es posible afirmar que dicho servicio es parcial pero crecientemente disciplinado por la telefonía móvil y está además amenazado por la telefonía IP o VoIP;
Trigésimo quinto: Que, por otra parte, corresponde a este Tribunal referirse también al servicio de banda ancha en Chile, que permite a los clientes la transmisión de datos en general. Tal como se explica en el informe rolante a fojas 183, el servicio de acceso a internet se ofrecía en sus inicios a través de la red de telefonía fija tradicional, lo que se conocía como acceso conmutado a internet. Sin embargo, estas conexiones fueron reemplazadas casi en su totalidad por tecnologías como ADSL o Cable Módem, que fueron conocidas como conexiones dedicadas a internet, o de banda ancha. La relación entre estos tipos de conexiones se aprecia en el siguiente Gráfico 1:
Gráfico 1: Conexiones totales de Internet de acceso Conmutado y Dedicado en Chile entre los años 2000 y 2008
Trigésimo sexto: Que respecto del servicio de banda ancha, en los informes rolantes a fojas 183 y 1863 se explica que éste puede ser provisto a través de redes alámbricas de par de cobre (ADSL) o de cable coaxial (cable Módem), u otros medios inalámbricos como Wi-Max, Wi-Fi, WLL o móvil. Es interesante notar que según datos publicados en la página web de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en el año 2007, las conexiones de banda ancha a través de la tecnología ADSL representaban un 58,4% del total del país, mientras que el 41,3% de las conexiones utilizaban el cable módem y el 0,3% de las conexiones usaban algún otro tipo de tecnología;
Trigésimo séptimo: Que, por lo tanto, es preciso analizar si los servicios provistos por medio de las tecnologías inalámbricas o móviles antes mencionadas forman o no parte del mismo mercado que el servicio de banda ancha provisto por medio de redes fijas;
Trigésimo octavo: Que a fojas 823 consta que el testigo y profesor universitario señor José Miguel Piquer, al ser preguntado por la realidad en Chile de la tecnología Wi-Max contestó que “(l)as tecnologías inalámbricas en general deben madurar y superar muchos obstáculos técnicos antes de ser una alternativa competitiva frente a las tecnologías que utilizan cables o fibra óptica como medio de acceso. Yo no veo antes de 5 y tal vez 10 años para que alguna tecnología inalámbrica pueda competir realmente con un buen par de cobre o una fibra óptica como un medio para proveer banda ancha a la casa o a la oficina”. Asimismo, a fojas 824 expresa que las tecnologías inalámbricas “…no funcionan suficientemente bien para competir con los enlaces fijos, en condiciones óptimas podemos transmitir datos con la misma capacidad que un par de cobre, sin embargo, estas condiciones son totalmente inexistentes en la vida cotidiana, las ciudades están llenas de interferencias y ruido en la señal que hace bajar dramáticamente la capacidad de transmisión de un momento para otro llegando incluso a la desconexión completa aunque el equipo no se mueva y se mantenga en el mismo lugar. El problema físico de la interferencia de las aglomeraciones en las grandes ciudades y de la congestión en el espectro de radiofrecuencia no me parecen ser de fácil solución en el corto plazo”;
Trigésimo noveno: Que, por su parte, el testigo señor Jorge Quiroz, al ser preguntado por las limitaciones de velocidad y saturación de celdas que posee la tecnología 3G, declaró a fojas 1931 que “…la tecnología 3G, tiene fortalezas y debilidades respecto de su competencia, una de esas debilidades, es la señalada en la pregunta; en contraste con ello una de sus fortalezas es que opera en ambientes donde muchas veces no existe cable MODEM, ni ADSL”;
Cuadragésimo: Que lo anterior es concordante con lo que sostiene el informe económico rolante a fojas 183, en cuanto señala que estas tecnologías todavía no alcanzan los anchos de banda o velocidades promedio, ni los bajos costos que se logran con las redes de telefonía fija tradicional o con el cable módem;
Cuadragésimo primero: Que entonces, a juicio de este Tribunal, no existe evidencia de que el servicio de banda ancha provisto por medio de redes inalámbricas sea un buen sustituto de la banda ancha provista por medio de redes fijas, aún cuando es esperable que en el futuro llegue a serlo. Lo anterior, tanto en la fecha de los hechos denunciados, como en los años inmediatamente siguientes al 2007 que este Tribunal ha analizado en su Resolución Nº 27 de 2008 y en su Informe Nº 2 de 2009. Por lo tanto, los servicios de banda ancha provistos por medio de redes inalámbricas no se considerarán parte del mismo mercado relevante que la banda ancha alámbrica o fija provista por TCH;
Cuadragésimo segundo: Que en los informes rolantes a fojas 183 y 2275, en concordancia con los datos incorporados a fojas 1863, se muestra que el mercado chileno de banda ancha fija es un mercado altamente concentrado. En la siguiente Tabla 6 se muestra que para los años 2007 y 2008 TCH junto a VTR tenían más del 80% de las conexiones en servicio del país, compartiendo un claro liderazgo en este mercado;
Cuadragésimo tercero: Que a partir de los datos de la Tabla 6 anterior, es posible calcular índices de concentración HHI (Índice de Herfindahl-Hirschman) de 3.438 y 3.797 puntos para los años 2007 y 2008 respectivamente, lo cual da cuenta de un mercado que conforme a cualquier estándar se consideraría como altamente concentrado;
Cuadragésimo cuarto: Que sin embargo, para determinar si TCH tiene o no poder de mercado en la provisión de banda ancha, es preciso analizar si existen o no elementos que puedan afectar la probabilidad, oportunidad y suficiencia del ingreso de nuevos competidores;
Cuadragésimo quinto: Que para ingresar al mercado de provisión de banda ancha alámbrica, existen teóricamente dos vías. Por un lado, la instalación y operación de una nueva red de telecomunicaciones, y por otro, la desagregación de redes, que permite a nuevos oferentes utilizar la red de operadores preexistentes. La instalación y operación de redes nuevas fomenta la competencia entre redes, mientras que la desagregación potencia la competencia entre distintos operadores que utilizan una misma red;
Cuadragésimo sexto: Que, respecto de la factibilidad de construir nuevas redes, es preciso tener en cuenta que la instalación de redes de telecomunicaciones conlleva enormes inversiones con características de costos hundidos y que su operación tiene asociadas importantes economías de escala y de densidad. Por ello, quienes deseen ingresar por esta vía deberán soportar costos relevantes mayores que los incumbentes, que cuentan con redes ya instaladas y con una base de clientes que les permite reducir sus costos medios de provisión. Por su parte, las redes inalámbricas ya instaladas o por instalar, que son las que más probablemente entrarán a competir con las redes fijas en la provisión de servicios de internet, como ya lo hicieron en los servicios de telefonía, no están aún en condiciones de competir eficazmente, por los problemas tecnológicos antes indicados;
Cuadragésimo séptimo: Que, en este sentido, es posible afirmar que, tal como señala el informe de fojas 183, “tanto la planta externa de pares de cobre de las empresas de telefonía tradicional, como la planta externa de cable coaxial de las empresas de TV cable, son los elementos más difíciles de duplicar por parte de nuevos operadores interesados en ingresar al mercado”. Por consiguiente, es difícil y costoso el ingreso de nuevos competidores por esta vía;
Cuadragésimo octavo: Que, entonces, es preciso analizar si las redes de telecomunicaciones de TCH compiten con las redes de otros operadores o si, en cambio, le confieren algún poder de mercado. Al respecto, el testigo señor Oscar Cabello explica a fojas 361 lo siguiente: “(p)or razones históricas, debido a que la telefonía fija tuvo por muchos años zonas obligatorias de servicio, Telefónica tiene mucho más cobertura que VTR y atiende o tiene presencia en zonas a las que difícilmente podría llegar un segundo operador que no está obligado a hacerlo; sin embargo, esas inversiones ya están hechas, son por decirlo de alguna manera costos hundidos que permiten que Telefónica llegue casi hasta cualquier vivienda o negocio del país con mucha facilidad”;
Cuadragésimo noveno: Que en la Tabla Nº 7 siguiente, contenida en el informe económico rolante a fojas 1863 –acompañado por la propia demandada-, se muestra la presencia de las redes de TCH en casi la totalidad del país. En dicha tabla, es posible observar que TCH tiene alrededor de 4.000.000 de pares de cobre u “hogares pasados” que permitirían la habilitación del servicio de conectividad a banda ancha vía ADSL, lo que concuerda con lo aseverado por el Sr. José Molés a fojas 1057, en la audiencia de absolución de posiciones;
Quincuagésimo: Que, a mayor abundamiento, de acuerdo al mismo informe rolante a fojas 1863, TCH es el único proveedor de banda ancha en 113 comunas, que representan un 45,2% del total de las comunas del país, lo que a juicio de este Tribunal otorga a dicha empresa un importante poder de mercado en dichas zonas geográficas, siendo muy difícil que otra compañía de redes alámbricas quiera ingresar a esas comunas por la vía de instalar una nueva red, atendida la existencia de importantes costos hundidos, economías de escala y de densidad;
Quincuagésimo primero: Que, por otra parte, también es teóricamente factible ingresar al mercado por medio de la desagregación de redes que tanto este Tribunal como sus antecesores legales han promovido por medio de las Resoluciones Nº 515, Nº 611 y Nº 686 de la H. Comisión Resolutiva, Sentencia Nº 45 de 2006, Resoluciones Nº 1 de 2004, 2 de 2005, 27 de 2008 e Informe Nº 2 de este Tribunal; todas las cuales han señalado que una efectiva desagregación de redes permitiría que la industria de las telecomunicaciones fuese más competitiva;
Quincuagésimo segundo: Que, en efecto, la desagregación de redes fue ordenada en 1998 por la mencionada Resolución N°515, que dio origen al instrumento regulatorio denominado desagregación de los pares de cobre o del bucle de abonado, que consiste en forzar a los operadores preexistentes a ofrecer su planta externa o par de cobre en arriendo a los nuevos operadores a una tarifa que es objeto de regulación por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Sin embargo, la desagregación de pares de cobre está muy poco desarrollada en nuestro país y, a fines del 2007, sólo había 3831 pares de cobre desagregados, que representaban el 0,11% de las conexiones en servicio en todo Chile, tal como se afirma en el informe de fojas 2275;
Quincuagésimo tercero: Que, a su vez, en el año 2001, TCH ofreció a terceros ISPs la posibilidad de usar sus redes en modalidad “bit stream” o de acceso indirecto al par de cobre, esto es, tomando en arriendo el sistema ADSL completo, elaborando una oferta de facilidades a precios inferiores a los que ella iba a cobrar a los usuarios finales, lo que permitiría que ISPs alternativos contaran con un margen. No obstante, tal como se afirma en el informe de fojas 2275, con el transcurso del tiempo, el margen de los ISP se ha ido reduciendo, ya que los precios que TCH cobra a los usuarios finales han bajado más que el precio del “bit stream”, lo cual habría provocado la salida del mercado de banda ancha de muchos ISP alternativos;
Quincuagésimo cuarto: Que, por consiguiente, el escaso desarrollo de la desagregación de redes en Chile hace poco probable el ingreso de nuevos oferentes de banda ancha por esta vía, tanto a la fecha de los hechos denunciados como en la actualidad. Lo anterior, sin perjuicio de que, en el futuro, una adecuada regulación de las tarifas por los servicios de desagregación contribuya a reducir las barreras de entrada a este mercado y con ello incremente la competencia en el mismo;
Quincuagésimo quinto: Que, por lo tanto, este Tribunal estima que existen importantes barreras para que nuevos operadores puedan desafiar a los incumbentes en la provisión de banda ancha alámbrica por medio de la instalación de nuevas redes o por la vía de la desagregación;
Quincuagésimo sexto: Que, en conclusión, TCH cuenta con un claro poder de mercado en la provisión del servicio que sólo ofrece en forma atada, atendida la falta de sustitutos capaces de disciplinar al servicio de banda ancha alámbrica, su participación en un mercado altamente concentrado y la existencia de importantes barreras a la entrada de nuevos competidores;
Quincuagésimo séptimo: Que, a continuación, es preciso verificar la concurrencia del tercero de los requisitos antes mencionados, esto es, si las conductas imputadas a TCH producen o tienden a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado o potencialmente más competitivo, en este caso, la telefonía, con o sin minutos de tráfico de voz;
Quincuagésimo octavo: Que, al respecto, es preciso tener en cuenta que el principal mercado afectado por la conducta de venta atada es el mercado del producto atado o vinculado, en este caso, la telefonía. Lo anterior, atendido que TCH cuenta con mayor poder de mercado en el servicio de banda ancha que en el de la telefonía, ya que este último presenta una mayor competencia producto del desarrollo de la telefonía móvil y de la amenaza que enfrentaría por parte de la telefonía IP, de no existir barreras para que el uso de esta tecnología sea más masivo;
Quincuagésimo noveno: Que, en efecto, la circunstancia de que el operador dominante de banda ancha condicione la venta de dicho servicio a la contratación de telefonía, le permite extender o potenciar su poder de mercado en éste último mercado, que es más competitivo, pues impide que los clientes decidan entre unos y otros oferentes de telefonía sobre la base de los méritos o características del servicio de cada uno;
Sexagésimo: Que, así, los proveedores de telefonía que no pueden ofrecer banda ancha o que no tienen poder de mercado en la provisión de este servicio –como Voissnet- ven reducidas sus posibilidades de acceder a los clientes, ya que éstos habrán satisfecho sus necesidades de comunicaciones de voz con la contratación del servicio telefónico que la demandada les impone, con un precio implícito negativo por los minutos de tráfico de voz, para acceder a su banda ancha;
Sexagésimo primero: Que lo anterior es particularmente grave cuando, además de atar la línea telefónica, se vincula implícitamente un determinado número de minutos de tráfico de voz de salida por medio de la política de precios de los planes Dúo de TCH anteriormente analizada, ya que ello satisface en mayor medida las necesidades de comunicaciones de voz de los clientes, impidiendo aún más la competencia por parte de proveedores alternativos de telefonía que no participan o no tienen poder de mercado en banda ancha, levantando una barrera prácticamente infranqueable a la entrada y excluyendo a los que actualmente participan en el mercado del producto vinculado;
Sexagésimo segundo: Que, además de lo anterior y en relación con los consumidores, TCH los obliga a adquirir o contratar su servicio de telefonía, no porque pueda tener una mejor calidad o porque su precio sea más conveniente respecto del precio ofrecido por sus competidores, sino porque, de lo contrario, simplemente no podrían acceder al producto principal, en este caso, la banda ancha. La restricción, explícita o implícita, de la libertad de los clientes para decidir si contratan telefonía y para determinar a su proveedor, tiende a afectar la libre competencia, pues altera el proceso de asignación de recursos basado en el mercado e impone barreras de entrada a proveedores de telefonía IP;
Sexagésimo tercero: Que, en conclusión, las conductas de venta atada de la demandada han tendido, por un lado, a inhibir el ingreso o excluir a competidores en telefonía que no ofrecen o no tienen poder de mercado en el servicio de banda ancha -como Voissnet- y, por otro, han reducido la libertad de los consumidores de contratar la telefonía con proveedores alternativos a TCH, en atención a sus méritos o características, o bien, de no contratar dicho servicio en absoluto;
Sexagésimo cuarto: Que, por último y respecto del cuarto requisito establecido por este Tribunal –esto es, que la modalidad de comercialización en cuestión carezca de una justificación o explicación alternativa al abuso de poder de mercado-, es preciso analizar las alegaciones esgrimidas por TCH como justificación y que no han sido descartadas en las consideraciones precedentes, consistentes en que (i) las ofertas conjuntas serían racionales tanto desde el punto de vista comercial como de costos, (ii) que la paquetización de los servicios de acceso a Internet de banda ancha y de telefonía es beneficiosa para la competencia en el mercado y (iii) que ésta responde a justificaciones tanto técnico-económicas como normativas;
Sexagésimo quinto: Que la racionalidad comercial de las ofertas conjuntas se hace consistir en que la comercialización de las mismas por parte de TCH responde a una estrategia defensiva y competitiva respecto de la implementada por VTR, cuyos precios serían similares. Por su parte, la racionalidad técnicoeconómica aducida por TCH se relacionaría con la conveniencia de comercializar en forma conjunta dos servicios que utilizan una misma red de acceso. A su vez, los beneficios para la competencia que reportarían las ofertas conjuntas estarían asociados a una mayor eficiencia producto de economías de ámbito, una mayor innovación, un incremento del bienestar social debido a una mayor penetración de los servicios, y una mayor intensidad en la competencia; todo ello, en los términos señalados en el punto 2.3 de la parte expositiva de esta sentencia;
Sexagésimo sexto: Que, a juicio de este Tribunal, lo que la demandante cuestiona como constitutivo de infracción no es la paquetización en si misma, que ciertamente puede ser beneficiosa porque permite aprovechar eficiencias asociadas al uso compartido de una misma red, sino la circunstancia de que TCH sólo venda el servicio de banda ancha en forma conjunta o atada con la telefonía y que, además, induzca a sus clientes a comprar determinado número de minutos por la vía de establecer precios implícitos negativos para éstos, lo cual produce efectos exclusorios contrarios a la competencia, según lo razonado anteriormente. Es decir, lo que se objeta no es la paquetización en sí, sino que el diseño concreto de los paquetes de servicios ofrecidos por la demandada tengan un objeto exclusorio contrario a la libre competencia;
Sexagésimo séptimo: Que, por lo tanto, la racionalidad comercial de la paquetización, las justificaciones técnico-económicas de su conveniencia y los eventuales beneficios que ésta conllevaría para la competencia en el mercado, si bien explican la existencia de paquetes de servicios u ofertas conjuntas, no justifican el diseño de paquetes de servicios en que uno de ellos se ofrezca con un precio implícito negativo, con el claro objeto de restringir la competencia en el mercado de la telefonía;
Sexagésimo octavo: Que en cuanto a la racionalidad económica o de costos de las ofertas conjuntas que alega TCH basada en que los costos de los paquetes se cubrirían con sus precios, este Tribunal considera que tal alegación corresponde a una defensa propia de la imputación de prácticas predatorias implícita en la demanda de Voissnet, pero no justificaría en modo alguno efectuar una venta atada con las características de la de autos, ya analizadas;
Sexagésimo noveno: Que, por otra parte, TCH aseveró que la modalidad de comercialización que ella utiliza obedece a razones normativas, ya que, en su opinión, la regulación consideraría que los costos de la red de acceso deben recuperarse por la tarifa del SLT, esto es, por medio de los ingresos provenientes del servicio de telefonía, de modo que la banda ancha sería un servicio complementario;
Septuagésimo: Que, al respecto, este Tribunal considera que la regulación sectorial aplicable no impide a TCH proveer banda ancha en forma independiente del servicio de telefonía local. Lo anterior, sin perjuicio de que, además, la regulación no establece la obligatoriedad de recuperar los costos de la red de acceso por medio de los ingresos correspondientes al SLT, sino que sólo determina una tarifa máxima para determinados servicios en función de parámetros de costos preestablecidos para una “empresa modelo eficiente” que sólo provee telefonía local. En otras palabras, la regulación no impone determinadas modalidades de comercialización del servicio de banda ancha, ni define que ésta sólo pueda ser provista como un servicio complementario;
Septuagésimo primero: Que, por último, es preciso tener en cuenta que no es controvertido que, desde un punto de vista estrictamente técnico, no existen impedimentos para comercializar banda ancha en forma independiente de telefonía, pues así lo reconoció explícitamente TCH en su segunda contestación a la demanda y el representante de dicha compañía en audiencia de absolución de posiciones (fojas 1053);
Septuagésimo segundo: Que, por lo tanto, es posible concluir que no existen razones o explicaciones alternativas al abuso de poder de mercado, que permitan justificar que TCH únicamente efectúe ofertas conjuntas con las características de las de autos;
Septuagésimo tercero: Que, en suma, y por todo lo precedentemente expuesto, se reúnen en la especie los cuatro requisitos necesarios para que las conductas de venta atada denunciadas impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, toda vez que: (i) TCH vendió el servicio de banda ancha sólo en forma empaquetada con el servicio de telefonía fija y con minutos de tráfico de voz; (ii) TCH tiene poder de mercado en el servicio de banda ancha; (iii) la modalidad de comercialización ha sido apta para producir o tender a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado de la telefonía; y, (iv) dicha modalidad de comercialización, en la forma en que se efectuó, no tiene una justificación o explicación alternativa al abuso de poder de mercado;
Septuagésimo cuarto: Que, entonces, resulta forzoso concluir que TCH ha infringido lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, particularmente su letra b), al condicionar contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico, atando comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado número de minutos de tráfico de voz, con precios implícitos negativos para éstos últimos; conducta apta para excluir competidores en el mercado de la telefonía, por lo que corresponde aplicarle, junto con las medidas que se adoptarán en lo resolutivo de este fallo, una multa a beneficio fiscal;
Septuagésimo quinto: Que a efectos de determinar el monto de la multa que se impondrá a TCH, este Tribunal debe tomar en consideración, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 inciso final del Decreto Ley Nº 211, entre otros elementos (i) el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción; (ii) la gravedad de la conducta; y, (iii) la calidad de reincidente del infractor;
Septuagésimo sexto: Que, en primer término, es preciso recordar que, en octubre del 2006, TCH fue sancionada mediante Sentencia de este Tribunal Nº45/ 2006, por imponer restricciones en los contratos mayoristas del servicio de banda ancha con el objeto de impedir la entrada y desarrollo de la telefonía IP, que era entonces una nueva tecnología que amenazaba con arrebatarle clientes del servicio de telefonía tradicional;
Septuagésimo séptimo: Que, entonces, TCH no sólo es reincidente porque ha infringido nuevamente las normas de defensa de la libre competencia previstas en el DL N° 211, sino que, además, es contumaz, porque ha vuelto a incurrir en conductas que excluyen y levantan barreras de entrada respecto de los proveedores de telefonía IP, que son los mismos afectados por su primitiva infracción. En efecto, infringiendo abiertamente lo resuelto en el N° 11) de la mencionada sentencia N°45/ 2006, TCH incurrió nuevamente en hechos, actos o convenciones que obstaculizan injustificadamente la prestación de telefonía IP sobre banda ancha;
Septuagésimo octavo: Que, luego, el beneficio económico obtenido por TCH con motivo de la infracción, correspondería a los mayores ingresos provenientes del incremento artificial de su participación de mercado en el servicio de telefonía, lo cual es especialmente difícil de estimar, considerando que la telefonía IP no se ha podido desarrollar con normalidad precisamente como consecuencia de las reiteradas conductas exclusorias de TCH;
Septuagésimo noveno: Que, por último, las infracciones que corresponde sancionar son especialmente graves, atendido fundamentalmente que no constituyeron un caso aislado acaecido a mediados del 2007 y que, por el contrario, tal como se señaló anteriormente, los precios de sus ofertas conjuntas actualmente siguen induciendo a los clientes a contratar minutos de tráfico de voz con dicha empresa, con el efecto exclusorio antes dicho;
Octogésimo: Que, además, como ya se argumentó, las infracciones cuestionadas afectan a un porcentaje muy significativo de la población nacional, respecto del cual TCH cuenta con poder de mercado en la provisión de banda ancha. Así, los consumidores de banda ancha que desean además servicio telefónico enfrentan un mercado menos competitivo y ven restringida su libertad para escoger el proveedor de telefonía que les resulte más conveniente. Por su parte, los consumidores de banda ancha que no desean telefonía, se ven forzados a contratar igualmente el servicio telefónico para acceder a la banda ancha;
Octogésimo primero: Que, por las razones anteriores, se impondrá a TCH la multa que se indicará en lo resolutivo de esta sentencia;
Octogésimo segundo: Que, por otra parte, debe dejarse establecido que este Tribunal no cuestiona las ofertas conjuntas, que sin duda llevan aparejados numerosos beneficios asociados al uso compartido de una misma red y que, obviamente, podrán seguir siendo ofrecidas por la demandada, sino los efectos exclusorios que estas ofertas conjuntas produjeron o tendieron a producir, como ya se señaló;
Octogésimo tercero: Que, por lo tanto, y con el objeto de prevenir y corregir las infracciones a la libre competencia que sanciona esta sentencia, se ordenará a TCH comercializar también por separado cada uno de los servicios que integren una oferta conjunta, en concordancia, además, con la condición tercera de la Resolución N° 1/ 2004 de este Tribunal, que aprobó la fusión entre Metropolis Intercom y VTR. Por consiguiente, y mientras TCH sea dominante en el servicio de banda ancha, no podrá atar a ésta ningún otro producto o servicio, debiendo en consecuencia mantener una oferta de banda ancha desnuda o naked;
Octogésimo cuarto: Que adicionalmente, y con el objeto de evitar que TCH vincule implícitamente otros productos o servicios a la banda ancha, como ocurrió en la especie con los minutos de tráfico de voz, se le ordenará establecer para sus ofertas conjuntas precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor;
Octogésimo quinto: Que, por último, y con respecto a que las conductas de vinculación establecidas precedentemente infringirían, además, el artículo 13° del Decreto Supremo N° 742 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, este Tribunal considera que ello no es evidente, toda vez que dicha normativa se basa en la dominancia en el servicio de telefonía. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el N° 4) del artículo 18° del Decreto Ley N° 211, a fin de evitar que se repitan conductas como la de autos y con el objeto de armonizar la normativa sectorial con la de libre competencia y dotarla de aplicación general a las empresas de telecomunicaciones, este Tribunal propondrá la dictación de una normativa sectorial que contemple claramente la obligación de dichas empresas de comercializar además separadamente cada uno de los productos o servicios que integren una oferta conjunta;
Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, inciso segundo; 2º; 3º, inciso primero y letra b); 18° Nos 1) y 4); 22°, inciso final; 26° y 29°del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de marzo de 2005, y en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,
SE RESUELVE:
En cuanto a las tachas:
1) Acoger las tachas formuladas por Voissnet S.A. a fojas 1847 y 1918 respecto de los testigos señores Jorge Falaha Haddad y Juan Antonio Etcheverry Duhalde, respectivamente, fundadas en la causal establecida en el N° 5 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil;
En cuanto al fondo:
2) ACOGER las demandas deducidas por Voissnet S.A. a fojas 44 y 1219, sólo en cuanto se declara que Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. infringió la letra b) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, al condicionar contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico, atando comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado número de minutos de tráfico de voz, con precios implícitos negativos para éstos últimos; conducta apta para excluir competidores en el mercado de la telefonía;
3) CONDENAR a la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., al pago de una multa a beneficio fiscal ascendente a cinco mil Unidades Tributarias Anuales (5.000.- UTA);
4) ORDENAR a la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. comercializar también por separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas. Por consiguiente, y mientras TCH sea dominante en el servicio de banda ancha, no podrá atar a ésta ningún otro producto o servicio, debiendo en consecuencia mantener una oferta de banda ancha desnuda o naked. Asimismo, la demandada deberá establecer para sus ofertas conjuntas precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor;
5) NO CONDENAR en costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida; y,
En uso de la facultad que confiere a este Tribunal el N° 4) del artículo 18° del Decreto Ley N° 211, se propone al Presidente de la República, a través del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, la dictación de una normativa sectorial aplicable a las empresas de telecomunicaciones, que contemple claramente la obligación de éstas de comercializar además separadamente cada uno de los productos o servicios de telecomunicaciones que integren una oferta conjunta.
Notifíquese, transcríbase al señor Ministro de Transportes y Telecomunicaciones y archívese, en su oportunidad.
Rol C Nº 135-07.
Pronunciada por los Ministros Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Tomás Menchaca Olivares, y Sr. Julio Peña Torres. Autoriza el Secretario Abogado (S), Sr. Alejandro Domic Seguich.
Santiago, catorce de enero de dos mil once.
VISTOS:
En estos autos rol N° 2140-2010 se trajeron los autos en relación para conocer de la reclamación interpuesta por la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. -actual Movistar S.A.- contra la sentencia de cuatro de marzo de dos mil diez, dictada a fojas 4001 por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Dicha sentencia acogió las demandas deducidas por Voissnet S.A. sólo en cuanto declaró que la reclamante infringió la letra b) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, al condicionar contractualmente la venta de banda ancha a la contratación y mantención de servicio telefónico local o fijo, atando comercialmente a esa oferta conjunta un determinado número de minutos de tráfico de voz, con precios implícitos negativos para estos últimos, con el objeto y efecto de excluir competidores en el mercado de la telefonía.
Al haber incurrido en la transgresión antes anotada, se la condenó al pago de una multa a beneficio fiscal ascendente a cinco mil (5.000) unidades tributarias anuales.
Asimismo, se le ordenó a Movistar S.A. comercializar también por separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas. De manera que mientras sea dominante en el servicio de banda ancha, no podrá atar a ésta ningún otro producto o servicio, debiendo en consecuencia mantener una oferta de banda ancha desnuda o naked. A su vez, dispuso que la demandada deberá establecer para sus ofertas conjuntas precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor.
El procedimiento se inició con la interposición de una primera demanda de 12 de julio de 2007, mediante la cual Voissnet S.A. denuncia que desde comienzos del año 2006 Movistar S.A. infringe la libre competencia al diseñar paquetes de servicios de acceso a Internet de banda ancha y de telefonía fija por un único precio, incurriendo en las conductas de “empaquetamiento excluyente” por la vía de los “subsidios cruzados” entre ambos servicios.
Con respecto a la conducta de “empaquetamiento excluyente”, explica que la denunciada presenta al mercado diversas ofertas conjuntas, a través de las cuales ofrece telefonía fija, tanto con límite de minutos como en forma ilimitada, y acceso a Internet de banda ancha por un precio único mensual cuya racionalidad económica es excluir competidores en el mercado de la telefonía fija. Es decir, la forma de estructurar los precios de esos paquetes de servicios no tiene una justificación técnica ni económica razonable, pues sólo tienen por objeto y efecto excluir competidores en este último mercado.
Para ello, asevera, la demandada recurre a la práctica de los “subsidios cruzados”, es decir, establece un precio excesivo por el servicio de banda ancha -en el que tiene poder de mercado- para subsidiar el servicio de telefonía fijo que es el potencialmente competitivo y que estaría amenazado.
Así, agrega la actora, se impide el ingreso de nuevos competidores al mercado de la telefonía fija, evitando que las nuevas tecnologías y servicios puedan competir, cuyo es el caso de la demandante, que sólo provee el servicio telefónico IP o por Internet (que es una alternativa al tradicional servicio público telefónico).
En seguida, con fecha 20 de agosto de 2008, Voissnet S.A. presenta una segunda demanda contra Movistar S.A. por infringir la letra b) del artículo 3 del DL 211, en razón de que no comercializa el servicio de acceso a Internet de banda ancha en forma separada o individual, sino que únicamente en conjunto con el servicio de telefonía fija, incurriendo abiertamente en la conducta de “venta atada”.
A fojas 79 y 1252 contesta las demandas Movistar S.A.
Respecto de la primera, expone que la “paquetización” es una estrategia generalizada a nivel mundial que responde a las preferencias de los consumidores y que se vislumbra cada vez más como un mercado distinto de los productos que los componen. Por otra parte, replica que el mercado de banda ancha es competitivo y no presenta barreras de entrada, donde comparte el liderazgo con la empresa VTR.
Enfatiza que su conducta es legítima y competitiva frente a la evolución del mercado, y particularmente ha seguido la forma de comercializar productos introducida por VTR, que fue la primera en ofrecer paquetes de servicios en el año 2001.
Sostiene también que los precios de los productos que ofrece son racionales y propios de un mercado competitivo; sus ofertas conjuntas son eficientes, lo que permite cubrir los costos. Descarta la presencia de subsidios cruzados e indica que no pueden limitarse sus eficiencias para asegurar la subsistencia de otros menos eficientes.
En relación a la segunda demanda, responde que la venta atada se debe a que en Chile la industria de provisión de banda ancha en tecnología ADSL -que requiere pares de cobre como red de acceso, cual es la que ofrece Movistar S.A.- nunca ha ofertado un producto del tipo banda ancha desnuda. Conforme a criterios mundiales, señala, la banda ancha sobre ADSL es un servicio accesorio a la telefonía.
A su vez, aduce razones técnico-económicas que justifican la modalidad de comercialización conjunta. Entre ellas, que ambos servicios utilizan recursos o infraestructura comunes, pues el servicio de banda ancha en tecnología ADSL utiliza recursos de la red pública telefónica (red de acceso o línea telefónica); que la red de acceso al estar amparada por una concesión de telefonía, el producto de banda ancha se ha concebido y comercializado como complementario; y que no tiene obligación de comercializar banda ancha sola y ha actuado dentro de la esfera de su autonomía.
La sentencia reclamada precisa que las conductas a que se refieren ambas demandas, para que puedan ser calificadas como prácticas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tiendan a producir dichos efectos, en los términos del artículo 3° del DL N° 211, requieren: 1) que los productos o servicios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente; en este caso, que Movistar S.A. haya vendido el servicio de banda ancha sólo en forma empaquetada con el servicio de telefonía fija, con o sin minutos de tráfico de voz; 2) que Movistar S.A. tenga poder de mercado en el servicio que sólo vende en forma empaquetada, o sea, la banda ancha; 3) que la vinculación apuntada produzca o tienda a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado o potencialmente más competitivo (telefonía fija) y; 4) que dicha modalidad de comercialización carezca de una justificación o explicación alternativa al abuso de poder de mercado.
Respecto del primer requisito el fallo deja asentado que, por un lado, Movistar S.A. condicionaba contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico y, por otro, ataba comercialmente a dicha oferta un determinado número de minutos de tráfico de voz por la vía de establecer precios implícitos negativos para estos últimos. Vale decir, constató el primero de los requisitos referidos.
Luego, para verificar la concurrencia del segundo requisito, consignó que es preciso determinar si Movistar tiene poder de mercado en el servicio que sólo vende en forma empaquetada, pues sólo así podría producirse un efecto exclusorio de competidores en el mercado del producto atado y potencialmente competitivo, cual es el de la telefonía fija.
A este respecto, sostiene que es importante analizar la sustitución entre la telefonía fija y la telefonía IP, servicio que provee la demandante. Ellos, dice, sólo difieren en la forma de acceder al cliente: la telefonía tradicional accede al cliente por medio de una red de acceso (compuesta por elementos como el par de cobre), mientras que la telefonía IP lo hace como una aplicación sobre Internet, esto es, por medio del servicio de acceso a Internet de banda ancha que sus clientes deben tener contratado con otra empresa.
De esta manera, expresa, la circunstancia de que p arte importante de los clientes de banda ancha tenga contratada telefonía fija tradicional en forma de paquetes de servicios, limita las posibilidades de la telefonía IP para sustituir a la telefonía fija.
Por lo tanto, en opinión del Tribunal, los servicios de telefonía IP al satisfacer similares necesidades que los servicios de telefonía tradicional constituyen una amenaza disciplinadora de esta última, en la medida que los servicios de banda ancha adquieran una mayor penetración en los hogares chilenos y puedan contratarse en forma independiente de la telefonía fija.
A su vez, el Tribunal estimó que existen importantes barreras de entrada para que nuevos operadores puedan desafiar a los incumbentes en la provisión de banda ancha alámbrica por medio de la instalación de nuevas redes, porque conlleva enormes inversiones; por tanto son elementos difíciles de duplicar por parte de nuevos operadores interesados en ingresar al mercado y la desagregación de pares de cobre -que sería la otra vía para ingresar al mercado de provisión de banda ancha- está muy poco desarrollado en Chile. En conclusión, en el fundamento 44° del fallo impugnado se señala que Movistar S.A. cuenta con un claro poder de mercado en la provisión del servicio que ofrece sólo en forma atada, atendida la falta de sustitutos capaces de disciplinar al servicio de banda ancha alámbrica y la existencia de importantes barreras para la entrada de nuevos competidores.
En lo concerniente al tercer requisito, la sentencia reclamada consigna que el principal mercado afectado por la conducta de venta atada es el mercado del producto atado o vinculado, en este caso, la telefonía. Lo anterior, puesto que Movistar S.A. cuenta con mayor poder de mercado en el servicio de banda ancha que en el de telefonía, en el cual se presenta una mayor competencia producto del desarrollo de la telefonía móvil y de la amenaza que enfrentaría por parte de la telefonía IP de no existir barreras para que el uso de esta tecnología sea más masivo.
Expone que los proveedores de telefonía que no pueden ofrecer banda ancha o que no tienen poder de mercado en la provisión de este servicio -como Voissnet S.A- ven reducidas sus posibilidades de acceder a los clientes, ya que éstos habrán satisfecho sus necesidades de comunicación de voz con la contratación del servicio telefónico que la demandada les impone -con un precio implícito negativo por los minutos de telefonía- para acceder a su banda ancha. En lo que atañe al último de los requisitos, los sentenciadores precisan que lo que la demandante cuestiona como constitutivo de infracción, no es la ?paquetización? en sí misma, que ciertamente puede ser beneficiosa porque permite aprovechar eficiencias asociadas al uso compartido de una misma red, sino la circunstancia de que Movistar S.A. sólo venda el servicio de banda ancha en forma conjunta o atada con la telefonía y que, además, induzca a sus clientes a comprar determinado número de minutos por la vía de establecer precios implícitos negativos para éstos, lo cual produce efectos exclusorios contrarios a la competencia.
A continuación, en cuanto a la aseveración de Movistar S.A. de que la modalidad de comercialización que ella utiliza obedece a razones normativas, puesto que la regulación tarifaria a la que está sometida consideraría que los costos de la red de acceso deben recuperarse por la tarifa del Servicio de Línea Telefónica (SLT), esto es, por medio de los ingresos provenientes del servicio de telefonía, de modo que la banda ancha sería un servicio complementario, el fallo refuta tal argumentación sobre la base que la regulación sectorial no impide a Movistar S.A. proveer banda ancha en forma independiente del servicio de telefonía local, toda vez que la regulación no establece la obligatoriedad de recuperar los costos de la red de acceso por medio de los ingresos provenientes del SLT, sino que sólo determina una tarifa máxima para determinados servicios en función de parámetros de costos “preestablecidos” para una “empresa modelo eficiente” que sólo provee telefonía local.
En consecuencia, concluyen los jueces del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que no existen razones o explicaciones alternativas al abuso de poder de mercado que permitan justificar que Movistar S.A. únicamente efectúe ofertas conjuntas con las características ya anotadas.
Por lo anteriormente expuesto, expresa que se reúnen en la especie los cuatro requisitos necesarios para que las conductas de venta atada denunciadas impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. par Finalmente la sentencia decidió que, atendido el mérito de la causa, Movistar S.A. infringió lo dispuesto en el artículo 3° del DL N° 211, particularmente su letra b), al condicionar contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico, atando comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado número de minutos de tráfico de voz, con precios implícitos negativos para estos últimos; conducta apta para excluir competidores en el mercado de la telefonía.
Para determinar la cuantía de la multa, tuvo en consideración que en el mes de octubre de 2006 Movistar S.A. fue sancionada (sentencia 45/2006) por imponer restricciones en los contratos mayoristas del servicio de banda ancha con el objeto de impedir la entrada y desarrollo de la telefonía IP, que era entonces una nueva tecnología que amenazaba con arrebatarle clientes del servicio de telefonía tradicional. De ello se sigue, estimó el tribunal antimonopolios, que Movistar S.A. no sólo es reincidente, sino que además es contumaz porque ha vuelto a incurrir en conductas que excluyen y levantan barreras de entrada respecto de los proveedores de telefonía IP que son los mismos afectados por su primitiva infracción.
Asimismo, la sentencia deja establecido que no cuestiona las ofertas conjuntas, que sin duda llevan aparejados numerosos beneficios asociados al uso compartido de una misma red y que obviamente podrán seguir siendo ofrecidas por la demandada, sino los efectos exclusorios que estas ofertas conjuntas produjeron o tendieron a producir.
Es por ello que con el objeto de prevenir y corregir las infracciones a la libre competencia, ordenó a Movistar S.A. comercializar también, por separado, cada uno de los servicios que integren una oferta conjunta. Adicionalmente y con el objeto de evitar que Movistar S.A. vincule implícitamente otros productos o servicios a la banda ancha, como ocurrió con los minutos de tráfico de voz, se ordenó que sus ofertas conjuntas establecieran precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y sean superiores, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio de mayor valor.
Como se dijo previamente, dicha sentencia fue objeto del recurso de reclamación por parte de Movistar S.A.
Mediante la presentación de fojas 4041, pide se deje sin efecto el fallo reclamado; en subsidio, se rebaje sustancialmente la multa aplicada. Hace presente que la sentencia omite razonamientos pro-competitivos más verosímiles y plausibles acreditados en el proceso, como es aquél de acuerdo con el cual la política de precios de la reclamante respondió a las acciones previamente adoptadas por competidores como VTR. De allí que la conducta de Movistar S.A. no resulta censurable, toda vez que al ser una respuesta a la dinámica competitiva del mercado, carece de la intencionalidad que le pretendió dar la demandante y que erradamente recogió el tribunal.
La modalidad de venta que se le cuestiona, arguye, guarda estricta relación con la forma cómo se ha estructurado el mercado de las telecomunicaciones hoy en día, tanto en Chile como en otros países. Por otra parte, sostiene que aun aceptando que la telefonía IP pueda ser un sustituto de la telefonía fija tradicional, Voissnet S.A. no pudo ser excluido del mercado de servicio público de telefonía fija, toda vez que carecía al momento de interponer sus demandas de la aptitud para ser competidora de la reclamante en dicho mercado.
Ello porque en los años 2007 y 2008 no contaba con la autorización de Subtel para prestar el servicio de telefonía IP, esto es, con la respectiva concesión otorgada por decreto supremo, la que sólo vino a obtener en el mes de julio de 2009. Es más, indica que durante esos períodos de tiempo estuvo suministrando el servicio de manera ilegal, siendo incluso sancionada por el Ministro del ramo mediante el procedimiento que prevé la Ley General de Telecomunicaciones. Reprocha que el fallo parte de la premisa errada que Movistar S.A. ha perseguido objetivos anticompetitivos, en circunstancias que existen numerosas y plausibles razones económicas y jurídicas que habrían llevado al Tribunal a descartar la infracción.
CONSIDERANDO:
Primero: Que en relación con lo resuelto, ha de pronunciarse esta Corte Suprema sobre la base del recurso de reclamación interpuesto.
Segundo: Que de acuerdo con los antecedentes expuestos precedentemente, cabe precisar que la controversia gira en torno a las imputaciones dirigidas a Movistar S.A. de utilizar el mecanismo de venta atada de servicios de banda ancha y telefonía fija para excluir competidores en este último mercado. En la segunda demanda, particularmente, se acusa el establecimiento de cláusulas contractuales que condicionan la venta de banda ancha a la contratación del servicio telefónico.
En otras palabras, se condiciona la venta de un bien -banda ancha- a la compra de otro -telefonía fija- en el que este último bien se puede adquirir en forma separada, pero no la banda ancha, la cual sólo se vende si se adquiere la telefonía fija.
Tercero: Que no han sido controvertidos los siguientes hechos:
a) Que Movistar S.A., durante el año 2007, comercializaba planes “Speedy Banda Ancha” (a los que se refiere la primera demanda) con una cláusula contractual cuyo tenor era el siguiente: “Es presupuesto esencial del presente contrato que el cliente tenga y mantenga la calidad de suscriptor telefónico de la Compañía respecto de la línea telefónica a la cual accederán los servicios antes indicados”
b) Que los contratos posteriores ofrecidos durante el año 2008 (a losque alude la segunda demanda), denominados “Planes Banda Ancha 2.0”, contienen idéntica disposición contractual.
c) Que el costo total para el cliente que resultaba de sumar el precio de la banda ancha y del Servicio de Línea Telefónica (SLT) atado a la misma en los planes “Speedy” (sin minutos de telefonía), era mayor que los precios de los planes “Dúo 2.0” que incluían los mismos servicios y además una cantidad determinada de minutos de telefonía fija.
Vale decir, era más conveniente para el consumidor contratar planes de banda ancha y telefonía fija que incorporaran minutos de tráfico de voz, en vez de contratar aquéllos que no los incluyeran.
Cuarto: Que, en síntesis, Movistar S.A. es acusada de abuso de posición dominante en el mercado de la banda ancha a través de la venta atada de dicho servicio con el de telefonía local, para inhibir la entrada de competidores en el mercado del producto atado y potencialmente competitivo, cual es el de la telefonía fija.
Quinto: Que es útil poner de manifiesto que los contratos “atados” obligan a quien desea adquirir un determinado bien o servicio a la adquisición de otros que no requiere necesariamente para poder celebrar la convención efectivamente deseada.
Sexto: Que el eventual abuso de su posición de dominio en la provisión de banda ancha, en la especie, de parte de Movistar S.A. exige adicionalmente, que tales prácticas excluyentes no deriven de una eficiencia productiva o de innovación tecnológica -absolutamente válidos dentro de la libre competencia- sino que ellas tengan como fin conculcar la libre competencia. Es decir, el abuso debe consistir en el empleo de métodos diferentes de aquéllos bajo los cuales puede darse una disputa normal entre empresas que ofrecen idénticos o similares bienes y servicios.
En el contexto de la “comercialización en forma atada”, lo relevante es el riesgo de traspasar el poder de mercado que se tiene sobre un producto -banda ancha- a favor de otro -telefonía fija- respecto de cual no se detenta tal poder, pero que se podrá alcanzar mediante esta modalidad de comercialización.
Séptimo: Que conviene abordar, en primer lugar, la alegación de la denunciada en el sentido que Voissnet S.A. no era concesionaria del servicio de telefonía IP a la época de interposición de sus demandas y, por tanto, carecía de legitimación activa para poder accionar en esta sede.
Sin perjuicio de que actualmente Voissnet S.A. cuenta con la respectiva autorización administrativa para operar telefonía IP, basta para rebatir dicho argumento que, no obstante no contar en esas fechas con dicho permiso, Voissnet S.A. era igualmente un competidor potencial, carácter que lo habilitaba para demandar y ser considerado víctima de un atentado en contra de la libre competencia. En efecto, el agente económico puede participar actual o potencialmente en el mercado afectado por la conducta anticompetitiva de otro agente, la que normalmente apuntará a impedir que entren nuevos competidores, sean actuales o potenciales.
Octavo: Que, en seguida, es preciso referirse a la posición que detenta Movistar S.A. en el mercado del servicio que únicamente comercializa en forma empaquetada, teniendo en consideración dos factores que inciden directamente en e l mismo. El primero es la participación de mercado en la provisión de servicio de acceso a Internet banda ancha. Si bien, tal como lo ha manifestado la demandada, se puede concluir claramente que existe un duopolio junto con la empresa VTR, la primera goza de una ventaja competitiva extremadamente difícil de replicar, como son los pares de cobre que posee en todo el país y que constituye la infraestructura de acceso a banda ancha.
Este activo o insumo esencial -por tratarse de un insumo económicamente poco viable de reproducir- confiere un gran poder a quien lo posee, toda vez que a través de dicha red de telecomunicaciones se pueden prestar los distintos servicios que integran dicho mercado. Por lo tanto, Movistar S.A. como propietaria de la red con mayor extensión y penetración en la gran mayoría de las comunas del país, disfruta de una posición de dominancia prácticamente incontrarrestable.
El segundo elemento a considerar para determinar el lugar que ocupa Movistar S.A. en el mercado de la conectividad por banda ancha lo constituyen las barreras de entrada. No merece mayor análisis que la provisión de banda ancha alámbrica por medio de la instalación de nuevas redes conlleva inversiones de una magnitud tal que en los hechos impide a cualquier operador interesado en ingresar a ese mercado disponer de una red propia.
Por consiguiente, Movistar S.A. cuenta con un activo irreplicable -como es la red para proveer servicios de telecomunicaciones constituida por su red de pares de cobre desplegada por todo el país- que le permite controlar la conectividad a banda ancha vía ADSL.
Noveno: Que los referidos antecedentes permiten colegir que Movistar S.A. se encuentra en una evidente posición de dominio en el mercado de la banda ancha.
Décimo: Que la telefonía IP no puede prestarse si el usuario no dispone de banda ancha, siendo el acceso a ésta un insumo esencial para esta clase de servicio telefónico.
La telefonía por Internet tiene costos más bajos y otras ventajas sobre la telefonía tradicional. Sin embargo, no podrá llegar a ser una alternativa real y conveniente para los usuarios si resulta más costosa la banda ancha sola que el paquete de banda ancha con telefonía tradicional, atendida la distorsión de precios impuesta por Movistar S.A. en su condición titular de la mayor infraestructura sobre la cual puede prestarse, pues consta del mérito de autos que contratar sólo el producto “banda ancha” es siempre más caro que contratar el mismo producto más telefonía.
Undécimo: Que de la anterior constatación es posible presumir la intención de Movistar S.A. de evitar la adquisición por parte de los consumidores de los servicios por separado. Así, el usuario que desee contratar banda ancha en esta última empresa, elegirá siempre -racionalmente- la oferta conjunta, puesto que le permite acceder a la telefonía a un precio negativo o bajísimo con el cual ningún otro operador de telefonía puede competir, lo que hace, por tanto, innecesario contratar el servicio de telefonía IP que proporciona Voissnet S.A.
Duodécimo: Que pese a las diversas explicaciones expresadas por Movistar S.A. en orden a justificar sus políticas de empaquetamiento, basta apreciar los cuadros de correlación de precios entre los distintos productos que ofrece la demandada para advertir claramente que el servicio telefónico dentro de sus ofertas conjuntas tiene un valor inferior a su costo, el cual incluye además una cierta cantidad de minutos de tráfico de voz.
Décimo tercero: Que lo anterior evidencia un ánimo anticompetitivo, porque resulta inexplicable que el precio de ambos productos, al ser vendidos en la forma de un paquete, sea inferior al precio de alguno de sus componentes si son vendidos por separado, lo cual permite descartar la racionalidad económica del precio del producto o servicio que se ata.
Décimo cuarto: Que, efectivamente, en relación a los supuestos fundamentos o ventajas económicas de los costos de sus ofertas conjuntas, la demandada no demostró el costo de proveer cada servicio por separado, la determinación precisa que hizo respecto de los costos compartidos ni la entidad de los beneficios económicos que le acarreaba empaquetar sus productos y que le permitían financiar, en su concepto, las tarifas más bajas de sus planes.
Décimo quinto: Que las conductas denunciadas sólo pueden entonces explicarse a la luz del propósito perseguido por la demandada de proteger o consolidar su posición en el mercado de la telefonía fija -altamente competitivo por el arribo de nuevas tecnologías- a partir del abuso de su poder de mercado en el mercado de la banda ancha.
Décimo sexto: Que lo expuesto conduce inevitablemente a concluir que Movistar S.A. optó por no comercializar su servicio de banda ancha de manera separada, sino que atándola con su servicio de telefonía fija para dificultar el desarrollo de servicios por parte de sus competidores, que deben utilizar su red.
Décimo séptimo: Que, por consiguiente, es indispensable, tal como lo ordenó la sentencia reclamada, disponer que Movistar S.A. no sólo tenga una oferta de banda ancha individual, sino que además a un precio de mercado real, para evitar la práctica de una venta atada oculta.
Décimo octavo: Que acorde con lo que se ha dicho, concurren todos los requisitos que configuran el ilícito imputado a Movistar S.A. En efecto, tiene un claro poder de mercado en la provisión de banda ancha; ha incurrido en abuso de esa posición dominante; y con un evidente ánimo anticompetitivo que genera efectos exclusorios de la competencia en el mercado de la telefonía fija.
Décimo noveno: Que atento lo razonado en las consideraciones anteriores es que se procederá a rechazar la reclamación interpuesta. Y visto asimismo lo dispuesto en los artículos 18 N° 1, 20 y 27 del D.F.L. N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 211 de 1973, se declara:
Que se rechaza el recurso de reclamación deducido en la presentación de fojas 4.041 por la demandada, Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. -hoy denominada Movistar S.A.- en contra de la sentencia de cuatro de marzo de dos mil diez, escrita a fojas 4.001.
Acordada con el voto en contra del abogado integrante Sr. Gómez quien estuvo por absolver a la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., hoy Movistar, de la sanción de la multa impuesta, en virtud de las siguientes consideraciones:
1° Que en síntesis y con arreglo a lo resuelto, lo que se reputa reñido con las normas que cautelan la libre competencia no es el suministro del servicio de banda ancha en forma conjunta con el de la telefonía local que ha prestado la recurrente, porque indudablemente es el medio del que dispone para el aprovechamiento de las redes que al respecto ha instalado para explotarlas, sino que más propiamente es el diseño que ha discurrido para ofrecer estos servicios lo que ha concitado un efecto que resulta ser exclusorio de la libre competencia.
2° Que, por lo mismo, al haberse ordenado a la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. en el fallo que se confirma comercializar por separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas y que mientras sea dominante en el servicio de banda ancha no podrá atar a ésta ningún otro producto o servicio, debiendo en consecuencia mantener una oferta de banda ancha desnuda o “naked”, como asimismo que la recurrente deberá establecer para sus ofertas conjuntas precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y que sea superior, a lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante al de mayor valor, no viene al caso aplicar encima de estas medidas la multa impuesta, por lo que es del parecer absolver de ella a la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Lagos.
Rol N° 2140-2010.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y los Abogados Integrantes Sres. Jorge Lagos y Rafael Gómez. No firma, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el abogado integrante señor Lagos por estar ausente. Santiago, 14 de enero de 2011.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a catorce de enero de dos mil once, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
