La férrea defensa de Hovenkamp a la técnica en el derecho de competencia y el alejamiento de la política

En su artículo titulado “¿Qué pasó con el movimiento antitrust?” (2019), Herbert Hovenkamp, profesor de la Universidad de Pensilvania y uno de los autores más influyentes del derecho de competencia de EE.UU., comenta el momento actual de la discusión antimonopolios en su país. La descripción presenta una encrucijada entre la búsqueda de reglas técnicas diseñadas para definir e implementar objetivos económicos, y llamados crecientemente políticos de un nuevo “movimiento antitrust”.

Las contradicciones del movimiento antitrust

En un lado de esta encrucijada está el movimiento político antitrust. Éste se refleja en demandas de políticos, sociedad civil y medios de comunicación por un conjunto de reglas antimonopolios más fuerte y amplio que sirvan los variados intereses de la economía estadounidense. Por otro, están las reglas bastante más áridas y técnicas del derecho de competencia, que se orientan por estándares como el debido proceso, eficiencia, “administrabilidad”, y “testeabilidad”.

Los objetivos del movimiento antitrust (uno de cuyos exponentes es Lina Khan) serían variados: combatir la concentración industrial, limitar el poder político o económico de grandes empresas, corregir la distribución de la riqueza, controlar altos márgenes, aumentar salarios o proteger a la pequeña empresa. Y entre ellos -denunciaría Hovenkamp- brillaría por su ausencia la búsqueda de precios más bajos o el bienestar del consumidor.

Hovenkamp se muestra escéptico del movimiento antitrust. A su juicio, muchas veces se utiliza para capturar atención política y convencer a algunos votantes. Sus postulados, eso sí, carecerían de sustento en la teoría económica, tendrían expectativas irreales, y tendrían resultados fundamentalmente inconsistentes e inmedibles. Estas interpretaciones, sin embargo, son posibles gracias a la textura abierta y el lenguaje vago de los términos que emplean las leyes de competencia.

Entre las contradicciones más problemáticas del movimiento antitrust, Hovenkamp identifica aquella entre la protección a los pequeños negocios y el bienestar del consumidor. La contradicción se manifiesta en que los consumidores se benefician de precios bajos, alta cantidad y calidad de productos, y que cuando una empresa es capaz de ofrecer esto, lo hace justamente porque en el proceso ha vencido a sus rivales, y estos usualmente son los más pequeños.

Hovenkamp no niega que las grandes empresas pueden dañar la vida de ciudadanos de formas distintas a fijar precios de forma anticompetitiva. Pero insiste que estas situaciones deben ser articuladas, apoyadas por evidencia, y luego sorteadas dentro o fuera de lo que razonablemente es el dominio de la normativa antimonopolio.

Una defensa del bienestar del consumidor

Hovenkamp se alinea con quienes defienden el paradigma del bienestar del consumidor, estándar que a menudo ha sido atacado por el así llamado movimiento antitrust. Según Hovenkamp, este ataque refleja tanto un entendimiento erróneo del término como una exageración de su influencia en la jurisprudencia reciente.

Alejada de la comprensión de Robert Bork (profesor de Yale que fijó los cimientos de la incipiente escuela de Chicago), quien se refería en verdad al bienestar combinado de productores y consumidores, la concepción defendida por Hovenkamp apunta lisa y llanamente al bienestar de los consumidores en tanto consumidores. Este estándar trae grandes ventajas en términos de operatividad o administrabilidad, ya que no requiere que jueces y cortes balanceen bienestar entre consumidores y productores como sí exige la definición de Bork.

La concepción de Bork es problemática también por otras razones. Primero, simplemente asume que las eficiencias productivas explican virtualmente toda práctica que no sea la fijación horizontal de precios y segundo, sostiene que las eficiencias no deben ser probadas individualmente, sino que simplemente presumidas.

Estos malentendidos han producido que algunos atribuyan al principio de bienestar del consumidor el contenido que Bork le daba, lo que resulta en una imagen equivocada del estándar.

Por otro lado, el estándar también ha sido criticado por enfocarse innecesariamente en el corto plazo. Sin embargo, el problema residiría en la lógica misma de la política de competencia: “cualquier política de competencia basada en la investigación racional de hechos y el debido proceso considerará inmanejables muchas preocupaciones de largo plazo” –sostiene Hovenkamp–.

La comprensión técnica del derecho antimonopolios

En el otro lado de la encrucijada se encontraría la dimensión técnica del derecho de libre competencia. Para ella, los legítimos objetivos del derecho antimonopolios deben inspirarse por alguna concepción de lo que los ciudadanos tienen derecho a esperar de la economía, siendo su principal preocupación el poder de mercado, y no el poder político, ya que hay otras instituciones para hacerse cargo de este último.

El derecho antimonopolios técnico se propone objetivos coherentes y luego se apoya en evidencia y expertos para desarrollar una aproximación que dé efecto a sus reglas. Entre sus objetivos está –al menos en EE.UU.– la eficiencia, el debido proceso, y el federalismo, objetivos entre los cuales ocasionalmente hay que ponderar.

Así, la versión técnica, al alero del paradigma de bienestar del consumidor, tiene como objetivo permitir a los mercados producir la mayor cantidad de bienes y servicios con la mejor calidad posible consistente con la competencia. Lo anterior nos provee de una métrica manejable: evaluar un caso bajo el paradigma del bienestar del consumidor no requiere más que un estimado ordinal de la dirección del output de mercado. No necesitamos saber cuánto cambia la calidad u output, sino tan solo que cambia y en qué dirección.

En razón de su carácter técnico, el rango de problemas que es capaz de resolver se estrecha. Además, puede haber menos disuasión que la deseada, lo que resulta de su preocupación en el debido proceso, racionalidad, administrabilidad y prueba clara. Estas características contrastan, según Hovenkamp, con el movimiento antitrust, abierto a una multiplicidad de propósitos y a adoptar teorías especulativas del daño.

De cualquier forma, el estándar del bienestar del consumidor sí está relacionado con algunos de los objetivos del movimiento antitrust, aunque de forma indirecta. Por ejemplo, aunque la desigualdad y la creación de empleo no son finalidades del derecho de la libre competencia, la competitividad en los mercados que el estándar de bienestar del consumidor promueve, muy probablemente conducirá a distribuciones más igualitarias de la riqueza que mercados monopolizados y también a una mayor creación de empleos.

La genealogía de la dimensión técnica

La comprensión técnica actual proviene primordialmente de la influencia de las escuelas de Harvard y Chicago, cuya convergencia tuvo lugar, en términos académicos, alrededor de los años sesenta y setenta. Su impacto institucional, por su parte, llegó a fines de los setenta y comienzos de los ochenta. Durante este periodo, el derecho antimonopolios se volvió menos intervencionista y más permeable a la teoría económica.

Asimismo, desde los setenta, la “Escuela de Chicago” ha sido tratada como el origen de todos los males por quienes critican la política no intervencionista. Sin embargo, más allá de su considerable influencia, al nivel de creación de reglas, el curso seguido fue generalmente aquel cartografiado por la escuela de Harvard, vigente hasta el día de hoy.

Para ilustrar este punto, el autor muestra que varios tipos de conducta son considerados por la Escuela de Chicago completamente lícitos, mientras que la Escuela de Harvard se abre a estimarlas anticompetitivas bajo determinadas circunstancias. Entre los ejemplos que Hovenkamp menciona se encuentran los precios predatorios, las restricciones verticales inter e intra marca, las fusiones verticales, y también el control de fusiones, a la hora de evaluar la importancia que tiene la estructura del mercado –usualmente dejada de lado en las posturas más ortodoxas de la Escuela de Chicago–.

¿Qué hacer con el incremento del poder de mercado en EE.UU.?

Desde los años ochenta, medido en términos de precio y costo, el poder de mercado está al alza en la economía de EE.UU. (De Loecker y Eeckhout, 2017). Llamativamente, sin embargo, según Hovenkamp, dos de los enemigos insigne del movimiento antitrust –Amazon y Google– no tienen, en estos términos, gran poder de mercado, sin perjuicio de que puedan incurrir en prácticas cuestionables desde el punto de vista del derecho de competencia.

El fenómeno de incremento del poder de mercado en la economía norteamericana –explica el autor- bien puede, o no, deberse a los cambios que tuvieron lugar en el derecho de competencia. El autor expone sus propias hipótesis.

Primero, la digitalización de la economía de EE.UU. ha llevado a cambios drásticos en la estructura de costos de las empresas, con predominio de los costos fijos, debido al incremento en la inversión, lo que conlleva un alza en los márgenes entre precio y costo. Segundo, como resultado de décadas de políticas y legislaciones antisindicales, los salarios han cedido frente a las ganancias de las empresas. Y tercero, en la medida que la política de fusiones se ha vuelto poco disuasoria, muchas fusiones aprobadas probablemente han resultado en alzas de precio no justificadas.

Robustecer el control de fusiones

El autor aborda la relación entre estructura de mercado y control fusiones. En lugar de adoptar, por un lado, una postura proclive al laissez faire, que implica ignorar la concentración y por otro, el extremo opuesto, que sostiene se debería castigar la alta concentración como tal, Hovenkamp ve en la estructura de mercado una variable relevante del análisis, pero solo como un medio o indicador para analizar riesgos de alzas de precio o de una reducción en el output.

En un artículo publicado en 2018 en coautoría con Carl Shapiro, Hovenkamp ya había adelantado que existía un problema serio y bastante real a este respecto en EE.UU. Muchas operaciones aprobadas recientemente han llevado a mayores precios, lo que sería indicativo de que los estándares actuales serían demasiado tolerantes. Así, dado que las reglas debieran cambiar no solo con la teoría, sino que también con la economía, concluye que una buena solución frente a este fenómeno sería revisar los números del índice Herfindahl-Hirschman en las guías de operaciones de concentración.

La dimensión técnica como una señal de madurez

Hovenkamp explica en este artículo la evolución del derecho antimonopolios norteamericano, desde sus inicios como un fuerte movimiento político hasta su presente como una disciplina predominantemente técnica.

Para el autor, el hecho de que el movimiento político antitrust haya quedado relegado en este tránsito no es señal de retroceso sino de madurez. Por lo mismo, y frente al aparente resurgimiento de su variante política, Hovenkamp defiende el carácter técnico que ha alcanzado esta rama del derecho. Así, concluye que la forma de resolver las deficiencias del presente, antes que abrazar un número indisciplinado de fines, consiste en medir los resultados que se están obteniendo y ajustar las reglas técnicas correspondientemente.

Enlaces relacionados:

Herbert Hovenkamp, “Whatever Did Happen to the Antitrust Movement?”, 94 Notre Dame L. Rev. 583 (2019). Ver aquí

CeCo UAI, “Melamed y Petit: en defensa del estándar del bienestar del consumidor” (21 de octubre, 2020). Ver aquí

CeCo UAI, “Amazon según Lina Khan”, (30 de septiembre, 2020). Ver aquí

Aldo González, “Antitrust bajo ataque”, Investigaciones CeCo (agosto, 2020). Ver aquí