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En los últimos años ha revivido la disputa en torno a cuáles son las finalidades del régimen de libre competencia. En parte, este debate está animado por los nuevos desafíos que traen las plataformas digitales. Al igual que Lina Khan, hay varios autores que critican el estándar actualmente hegemónico, porque sería incapaz de captar ciertos daños anticompetitivos, y, consiguientemente, incapaz de resolverlos.
Los profesores Douglas Melamed (Stanford University) y Nicolas Petit (European University Institute), en su artículo “El equivocado asalto al estándar de bienestar del consumidor en la era de las plataformas digitales” (2019) defienden el estándar frente a sus críticos. En lo que sigue, expondremos sus principales argumentos.
Como vimos en su oportunidad, los detractores del paradigma del bienestar del consumidor como el estándar apropiado para entender el derecho de competencia, se han esmerado en mostrar que sus falencias son evidentes en los mercados digitales donde maniobran grandes plataformas.
Las plataformas facilitan y generan valor a partir de la interacción entre usuarios y tienen ciertas características en común. Primero, en estas estructuras son mayores los retornos de estrategias de crecimiento a largo plazo y de aumento de escala, en lugar de la maximización de ganancias en el corto plazo. Y segundo, las empresas en estos mercados tienen altos incentivos para vender a precio “cero” o muy bajo, usar su poder negociador entre distintas líneas productivas, e impulsar su crecimiento de forma inorgánica, mediante la compra de startups.
Según los críticos del estándar vigente, éste no podría lidiar con los riesgos de este tipo de estrategias, puesto que solo sanciona conductas que conducen a aumentos del precio o una disminución del output.
Melamed y Petit, por su parte, estiman estas posturas equivocadas.
Los autores no dedican mayor atención a ciertas críticas más generales. Así, desechan los llamados a que la normativa antimonopolio se haga cargo de problemas políticos no económicos, como la relación entre concentración económica y poder político o la protección de la privacidad. Para Melamed y Petit, leyes y regulaciones específicas deberían hacerse cargo de estos problemas.
Citando a Donald Turner (1987), sostienen que incorporar finalidades no económicas a la normativa “ensancharía las proscripciones antimonopolios a un nivel tal que cubriría conductas de empresas que no tienen efectos anticompetitivos significativos, incrementaría la vaguedad de la ley y desincentivaría conductas que promueven eficiencias que no son fáciles de reconocer o probar”.
Además, descartan el argumento “puramente legal y originalista” de que el paradigma del bienestar del consumidor se aleja de la intención legislativa de la Sherman Act, la principal ley de competencia de Estados Unidos. El derecho de competencia de EE.UU. evoluciona a lo largo del tiempo bajo una dinámica de common law, enriquecido por la jurisprudencia de las cortes. En la tradición norteamericana, “la presunción general de que los cambios legislativos deberían estar en manos del Congreso tiene menor fuerza respecto de la Sherman Act” (State Oil v Khan 1997).
Entre las posiciones a confrontar, Melamed y Petit distinguen dos grupos de críticas. El primero se enfoca en la necesidad de adaptar la doctrina y política de competencia a la economía digital y a nuevas formas de competencia. Es una crítica a la aplicación actual del estándar del bienestar del consumidor antes que al estándar mismo. En particular, se trataría de autores detractores de la excesiva influencia de la escuela de Chicago.
Un segundo grupo (a veces llamado “New Brandeis”, en honor al juez Louis Brandeis) aboga por una reforma más radical. Su tesis fundamental es que la moderna doctrina antitrust ha abandonado gran parte de los objetivos que tuvo el Congreso de EE.UU. con la instauración del régimen de competencia –incluyendo la protección de firmas pequeñas y la desconcentración del poder–.
Ambos grupos compartirían dos características. Primero, abogan por reformar el derecho de competencia apuntando lo que consideran déficits de su versión actual. Segundo, abogan por cambios rápidos en la aplicación (o enforcement) que eventualmente desemboquen en un cambio doctrinario.
Según Melamed y Petit, parte de la confusión se debe a que algunos entienden el estándar en un sentido “prescriptivo”, cual si agencias y jueces, al momento de enfrentar un caso, hicieran un ejercicio de planificación social para lograr un resultado que maximice el bienestar del consumidor.
En lugar de ello, los autores plantean que el estándar opera de manera “proscriptiva”. Es decir, prohíbe ciertas conductas, pero no impulsa ni incentiva la búsqueda de algo. Esto se ve reflejado en la forma que opera la normativa: bajo ciertas circunstancias, prohíbe la colaboración entre empresas que de otra forma serían rivales o la exclusión o el debilitamiento de la competencia actual o potencial.
Es más, el estándar del bienestar del consumidor cumple dos funciones muy importantes que no están asociadas a maximizar el bienestar del consumidor. Primero, una función negativa, como límite del ámbito de la legislación antimonopolios: trata con conductas que disminuyen o tienden a disminuir la competencia, pero no persigue prevenir otros daños no económicos –por ejemplo, daños al proceso político–. Segundo, provee de un guía para la formulación y aplicación, caso a caso, de las reglas de identificación de una conducta anticompetitiva.
Por ejemplo, conductas que reducen el bienestar de los consumidores por medios distintos a la creación del poder de mercado –tales como el robo, el fraude o la contaminación- ciertamente no son sancionables en sede de competencia.
También hay críticos que afirman que detrás la defensa del bienestar del consumidor existe la creencia de que este estándar constituye una aplicación objetiva de la teoría económica, que es apolítica, neutralmente valórica. Sin embargo –dirían estos críticos– los mercados y la economía son inherentemente políticos y elegir el bienestar del consumidor como fin refleja una decisión valórica que no es fiel a la decisión legislativa.
En respuesta, Melamed y Petit afirman que el estándar del bienestar del consumidor sí entraña decisiones valóricas: se centra exclusivamente en el bienestar económico e ignora otras variables no económicas. Sin embargo, esta elección no prejuzgaría cuan agresiva o pasiva debe ser su aplicación, y tampoco sería una decisión arbitraria, ya que sirve para la promoción de la legitimidad y fiscalización del sistema.
El estándar del bienestar del consumidor provee un límite sustantivo a la toma discrecional de decisiones, pues, si se entendiese que la normativa persigue múltiples fines, las autoridades serían libres de tomar decisiones valóricas sin control. Así, gracias al estándar, aumenta la legitimidad de las decisiones mediante la reducción de intervenciones arbitrarias, y también aumenta la posibilidad de control.
De acuerdo a Melamed y Petit, muchas veces se exagera la influencia de la Escuela de Chicago.
Algunos críticos identificarían la adopción del bienestar del consumidor como finalidad con la visión de Robert Bork, autor que lo definía en relación a la “eficiencia asignativa” (que se logra cuando el output es maximizado). Bajo su perspectiva, la transferencia de riqueza desde los consumidores o proveedores a empresas eficientes con poder de mercado es un asunto meramente distributivo, pero no un problema para el derecho de competencia. Además, los detractores del estándar señalan que esta comprensión conduce a lagunas de impunidad que favorecen a grandes plataformas digitales, con bienes y servicios nominalmente gratuitos.
En respuesta, Melamed y Petit acusan a los críticos de prolongar demasiado la sombra de Chicago. La disciplina económica contemporánea entiende que la eficiencia asignativa comprende más dimensiones que un análisis puramente estático del bienestar, e incluye ciertamente la asignación de recursos para el proceso de innovación.
En segundo lugar, el bienestar del consumidor es el objetivo de la Sherman Act, y no una regla legal que en sí misma determine la legalidad de una conducta. Esto permite apreciar que la doctrina y las reglas antimonopolios están sujetas a evaluación a medida que el conocimiento y la historia evolucionan. Frente a la pregunta de cuál es la regla –sustantiva, por defecto o de distribución de carga de la prueba– que maximiza el bienestar del consumidor, la respuesta naturalmente puede variar.
Fallos como McWayne v. FTC (2015), Dentsply (2005) o Eastman Kodak (1992), por ejemplo, mostrarían una mayor apertura de las cortes de EE.UU. hacia teorías de daño alejadas de las posturas de la Escuela de Chicago y una mayor recepción de la reflexión académica y económica que ha sobrevenido en años posteriores.
Habiendo abordado los malentendidos conceptuales, los autores pasan a discutir lo que ellos consideran malentendidos prácticos.
Para una parte de los críticos del estándar del bienestar del consumidor, la aplicación actual de la normativa lleva a que las autoridades usen un “lente estrecho” y a que orienten su análisis en efectos de corto plazo medidos en precio o cantidad producida (output). Esta aproximación dejaría, al menos, tres puntos ciegos: la variable innovación, el abuso del poder de compra o monopsonios y los mercados con “precio cero”.
De esta forma, el paradigma actual no podría captar que las plataformas tecnológicas dominantes pueden dañar la competencia al suprimir la innovación mediante estrategias no ligadas al precio. Respecto de los monopsonios, el estándar haría que quienes ejercen miren más “hacia abajo” que “hacia arriba” cuando examinan la conducta de las plataformas, orientados la situación de los consumidores antes que de proveedores y vendedores. Y por último, todo lo anterior se vería exacerbado cuando la plataforma provee bienes y servicios gratis o a cambio de precios nominales bajos, pues en estos casos parecería no haber daño a los consumidores.
Los autores enfatizan que todos estos puntos ciegos, o no existen, o bien se deben a la configuración concreta (y contingente) de las reglas actuales, las que, como vimos, pueden variar con el tiempo.
Así, en respuesta a la supuesta incapacidad de evaluar riesgos a la innovación, primero, Melamed y Petit destacan que la competencia dinámica, el emprendimiento, y la entrada sí han sido parte del desarrollo del derecho de competencia y su jurisprudencia (por ejemplo, U.S. v. Microsoft, 2001).
Sobre el poder monopsónico, afirman que este es, a nivel conceptual, la imagen refleja del poder monopólico. Por lo tanto, riesgos como la pérdida irrecuperable de eficiencia, transferencia de riqueza, e incentivos perversos en mercados de vendedores son paralelos a los riesgos en mercados de compradores. Al menos si se entiende el paradigma en clave de bienestar total, estos riesgos serían tan relevantes como cuando hay problemas de monopolio (en la jurisprudencia, US. v. Adobe Systems, 2010).
Finalmente, el problema de la provisión de bienes o servicios a precio cero o cercanos a cero no sería un punto ciego del estándar, sino una limitación de las herramientas. Si es temporalmente cero o muy bajo, no sería difícil asimilar su tratamiento al análisis de ofertas usuales de precios bajos. Y si es efectivamente cero, ello solo sería nominal, dado que los usuarios igualmente estarían “pagando” con otros recursos, como el tiempo, su atención o sus datos. Además, la plataforma usualmente está percibiendo ingresos con otra área de negocios, que sí es susceptible de medir (como la publicidad, por ejemplo). Este tipo de problemas prácticos probablemente serán menos graves en el futuro en la medida que se refine el análisis y se perfeccionen nuevas herramientas.
Según Melamed y Petit, las críticas confundirían aplicaciones específicas del estándar –que pueden ser más o menos conservadoras, descansar más en reglas o en detalladas investigaciones económicas– con el estándar mismo. Una buena manera de ilustrar estas diferencias es mirar la evolución del derecho de competencia en Europa, por contraste con la jurisdicción norteamericana. A pesar de guiarse por un mismo estándar –el bienestar del consumidor– muchas veces llegan a soluciones diversas debido a las características institucionales de cada régimen.
En su esencia, el comportamiento prohibido por el derecho de competencia guiado por el bienestar del consumidor tiene tres elementos: (i) una conducta anticompetitiva, que es aquella que no es el resultado de una competencia en los méritos ni basada en la eficiencia económica; (ii) el incremento cierto o probable del poder de mercado; y (iii) una relación causal entre ambos elementos.
Melamed y Petit exponen que quienes abogan por un paradigma alternativo –por ejemplo, proteger el “proceso competitivo”–, en realidad están proponiendo prescindir de uno de estos tres aspectos. Por un lado, quienes eliminan o marginan el elemento conductual, se muestran favorables a una política de “no fault”, que llama a intervenir sobre la base de un elemento estructural. Por el otro, quienes prescinden del poder de mercado, llaman a atender exclusivamente a la conducta –cual árbitros de fútbol– para determinar su legalidad.
Respecto a la primera postura, que favorece presunciones estructurales, Melamed y Petit argumentan que debiera evaluarse caso a caso, industria a industria, cuándo resulta realmente conveniente establecerlas. Como regla general, los autores muestran escepticismo, puesto que se sacrificarían importantes eficiencias y produciría pérdidas de bienestar en el corto plazo; además, disminuirían los incentivos a que empresas se esmeren e inviertan en el largo plazo, con la amenaza de terminar siendo cuasi-reguladas.
Respecto a la segunda postura, aunque no requiere tirar por la borda el estándar del bienestar del consumidor –pues, en el extremo, las reglas de libre competencia podrían consistir enteramente en prohibiciones tipo per se o reglas “quick look”– no parece ser un camino aconsejable.
El elemento estructural –la exigencia de acreditar poder de mercado– cumple funciones sistémicas básicas. Primero, limita la acción antitrust a aquellos casos que tienen un impacto material en la competencia y así sirve para desechar casos que no requieren costosas intervenciones. Segundo, reduce los costos de compliance porque permite a las firmas actuar sin consultar a economistas o abogados asuntos que no implican aumento del poder de mercado. Tercero, asegura que la normativa mantenga su foco en el proceso competitivo y no sea vista como un remedio para cualquier conducta no deseada.
Un último punto respecto del requisito estructural es su relación con los falsos positivos y falsos negativos. Mientras que, por un lado, disminuye la probabilidad de los falsos positivos (condenas erróneas) al exigir más del demandante o acusador en términos probatorios, por otro, aumenta la probabilidad de falsos negativos (absoluciones erróneas) tanto por exigir más prueba como por aumentar los costos del enforcement, lo que puede disuadir a las agencias de actuar. Lo cierto es que la configuración concreta del trade-off respecto de cuántos falsos negativos o falsos positivos se está dispuesto a tolerar es una discusión legítima pero que no se ve en lo absoluto prejuzgada por el estándar del bienestar del consumidor.
A modo de síntesis, los autores afirman que las críticas al paradigma actual parecen reflejar una combinación de 1) una interpretación demasiado literal (entender al bienestar del consumidor en un sentido prescriptivo) que oscurece el real funcionamiento del derecho de competencia; 2) razonamientos que surgen retrospectivamente y que atribuyen al estándar desarrollos jurisprudenciales o económicos decepcionantes; y 3) una presunción de que tamaño, escala, participación o incrementos en concentración implican poder monopólico y oligopólico. En suma, advierten que los críticos deberían focalizarse en mejorar la doctrina y discutir al interior del marco del bienestar del consumidor, en lugar de ofrecer nuevos estándares.
Petit y Melamed muestran que, incluso reformas drásticas a la normativa, no implican un abandono del estándar del bienestar del consumidor. A la inversa, buena parte de lo que los críticos proponen de hecho puede lograrse al interior de la tradición del bienestar del consumidor.
Douglas Melamed y Nicolas Petit, The Misguided Assault on the Consumer Welfare Standard in the Age of Platform Markets. Review of Industrial Organization (2019). Ver aquí
