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El 15 de abril de 2020, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) solicitó ante el Tribunal de Libre Competencia (TDLC) el inicio de un procedimiento no contencioso para determinar si las bases de licitación para la concesión de la estación intermodal metropolitana en la comuna de Pedro Aguirre Cerda -la Estación Intermodal- se ajustaban a la normativa de libre competencia.
El TDLC dio a conocer su Resolución 66 el pasado 28 de julio, donde fijó una serie de condiciones para el concurso convocado por la municipalidad, obligándola a llamar nuevamente a licitación e incluir dichas condiciones en unas nuevas bases.
Entre las principales observaciones, el tribunal modificó cláusulas de las bases tales como aumentos en los plazos para presentar ofertas, cambios en los requisitos de experiencia mínima y ajustes en los criterios de evaluación y adjudicación. Asimismo, estableció resguardos estructurales para evitar tanto riesgos de una integración vertical entre la gestión del terminal y las empresas de buses interurbanos que operen en esa ciudad como también riesgos horizontales por otros controladores de terminales que pertenezcan al mismo mercado relevante definido.
Con esta nueva resolución, el TDLC continúa su línea de intervenciones en licitaciones de infraestructura de transporte y suma un nuevo capítulo de orientaciones. Un antecedente similar tuvo lugar en enero de 2021 (ver nuestra nota CeCo, “TDLC ordena cambios profundos a licitación por Terminal de buses de Viña del Mar”).
La construcción de una estación intermodal en la comuna de Pedro Aguirre Cerda permitirá ampliar la infraestructura pública necesaria para la prestación de servicios de transporte de pasajeros desde y hacia la Región Metropolitana de Santiago. El proyecto pretende ubicarse próximo a la estación de metro Lo Valledor (Línea 6), cercano a su vez del MetroTren Nos y la avenida Carlos Valdovinos, y presenta condiciones óptimas de acceso y conectividad privilegiada para los servicios de transporte interurbano de pasajeros.
Por normativa sectorial, las empresas que deseen prestar servicios interurbanos de transporte deben inscribir ante la autoridad sus itinerarios y los terminales que usarán, sus oficinas de ventas de pasajes y acreditar que se encuentran habilitados para usar el terminal. Por este motivo, el terminal es un insumo crucial para lograr operar buses en la ciudad. La misma regulación sectorial exige que exista acceso abierto cuando se trate de terrenos estatales o municipales, como el del caso en estudio.
Esta licitación, presentada por la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda dentro del marco del sistema de Financiamiento Urbano Compartió (FUC), tiene por objeto adjudicar la construcción de la estación intermodal que incluiría un terminal de transporte público interurbano y rural, junto con la explotación de dicha infraestructura por 35 años. El terminal contará con al menos 68 andenes -42 para buses interurbanos, 6 para buses internacionales y 20 buses de recorrido metropolitano- y 37 boleterías.
Cabe destacar que la propuesta de construir una estación intermodal fue solicitada el 4 de enero de 2017 por Arauco S.A., quien creó una Unión Temporal de Proveedores (UTP) junto con la Sociedad de Inversiones en Infraestructura S.A. (Infraestructura S.A.), parte del grupo empresarial Turbus, con el objetivo de postular a la licitación. Esta UTP terminó siendo el único oferente que se presentó al proceso de ofertas para la concesión.
El día 15 de abril de 2020 la FNE decidió someter a consulta las bases de dicha licitación para determinar si acaso éstas se ajustan o no a la libre competencia y, de ser así, fijar condiciones a ser cumplidas como resguardos ante potenciales riesgos anticompetitivos. En particular, la Fiscalía advirtió que las bases contendrían requisitos que dificultarían la participación de oferentes, no existirían garantías de acceso para empresas de transporte interurbano bajo condiciones objetivas, transparentes y no-discriminatorias y, finalmente, las bases no incluirían resguardos respecto a potenciales riesgos verticales y coordinados. En dicha resolución, el TDLC ordenó oficiar a la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda y al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (MTT), quienes aportaron antecedentes.
Durante el procedimiento, aportaron antecedentes la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, Arauco S.A., Infraestructura S.A. y el Ministerio de Transporte y Comunicaciones
El TDLC ha dejado en claro que su revisión de bases de este tipo tiene precedentes relevantes en licitaciones de infraestructuras para el transporte, especialmente en el sector portuario y aeroportuario.
Respecto al mercado relevante de producto, el TDLC coincide con la propuesta de la FNE de definir dos mercados relevantes afectados por la licitación: (i) el mercado aguas arriba, de los servicios prestados por el concesionario del terminal y que permiten el transporte interurbano bajo régimen de acceso abierto, y (ii) un mercado conexo aguas abajo que abarca los servicios de transporte interurbano de pasajeros desde y hacia el Gran Santiago. Sin embargo, el TDLC va más allá de la definición aguas arriba de la FNE al incluir también a las denominadas estaciones de intercambio modales o intermodales (EIM) de acceso abierto, recogiendo las opiniones de Arauco S.A. e Infraestructura S.A.
Considerando estas definiciones, el TDLC encontró altos niveles de concentración aguas abajo: los grupos Turbus y Pullman Bus concentran la mitad del total de salidas desde el Gran Santiago, y sobre el 67% de las salidas con destino a la Región de Valparaíso. El cálculo del HHI ascendió a un promedio ponderado de 4.930 puntos según salidas desde el Gran Santiago a destinos nacionales fuera de la Región Metropolitana. Aguas arriba, los terminales relevantes serían los de Estación Central y San Borja, y las EIM Bellavista de La Florida y Pajaritos. Estación Central concentra más del 83% de las salidas desde Santiago a las regiones comprendidas entre la región del Libertador General Bernardo O’Higgins y la región de Los Lagos, mientras que el Terminal San Borja tiene una mayor participación en salidas a la Región de Valparaíso.
A partir de los cuestionamientos de la FNE, el TDLC analizó aquellas cláusulas relativas a la adjudicación de la concesión (requisitos de las ofertas técnica y económica) y a la pauta de evaluación (ponderación de ambas ofertas y de la experiencia), estableciendo una serie de condiciones que la municipalidad deberá incluir a través de la elaboración de nuevas bases de licitación. A continuación, presentamos las principales condiciones impuestas por el TDLC.
La FNE considera que existen algunos elementos de las Bases que desincentivan la participación de potenciales oferentes en la licitación y que, de este modo, podrían restringir la concurrencia e intensidad competitiva en ésta, afectando con ello la libre competencia.
A juicio de la Fiscalía, y corroborado por el TDLC, el plazo otorgado por la Municipalidad para preparar las ofertas fue insuficiente, de solo dos meses, considerando la magnitud y complejidad del proyecto tanto en su fase de construcción como de operación. Esto restringiría injustificadamente la concurrencia de oferentes, dado que no entrega el tiempo necesario para que otros interesados distintos al proponente puedan realizar propuestas apropiadas. Si bien la Ley N° 19.865 no contempla un plazo mínimo para la presentación de las ofertas, sí indica que tal plazo debe considerar el monto y complejidad del bien o servicio involucrado, así como el tiempo requerido para que los proveedores preparen sus ofertas.
Por tanto, el TDLC estableció que la Municipalidad deberá realizar un nuevo llamado a licitación y extender el plazo mínimo para presentar las ofertas entre el llamado a la licitación y la recepción de las ofertas considerando, al menos, seis meses de plazo, con posibilidad de prórroga de considerarse necesario.
Como se mencionó, este proyecto se originó a través del sistema FUC, el cual permite establecer -en caso de que el particular que propuso el proyecto no se adjudique la licitación- la obligación al adjudicatario de reembolsar los costos de los estudios preliminares en que tuvo que incurrir el proponente para realizar el proyecto. En este caso, las bases señalan que el adjudicatario deberá pagar la suma de 22.589 UF a Arauco S.A. dentro de un plazo máximo de 120 días desde que se adjudica la concesión. A juicio del TDLC, dicho monto debe fundamentarse de forma transparente, dado que no se incluyen antecedentes que lo justifiquen, dando cuenta de una asimetría de información entre potenciales participantes de la licitación que podría desincentivar la concurrencia a ésta.
Así, el TDLC ordena a la municipalidad justificar el monto de los estudios, así como el monto del reembolso y velar porque todos los estudios se encuentren disponibles para todos los potenciales oferentes en el portal de Mercado Público desde el llamado a licitación.
En consultas sobre licitaciones similares (ver nuestra nota CeCo “TDLC ordena cambios profundos a licitación por Terminal de buses de Viña del Mar”), se ha estudiado que el requisito de experiencia previa puede operar en ocasiones como una barrera injustificada a la entrada, y así fue ratificado en esta ocasión tanto por la FNE como por el TDLC. Tal como ha afirmado el TDLC en ocasiones anteriores, tal experiencia también se podría acreditar por la administración de grandes superficies como aeropuertos, centros comerciales y otros, tal como se ha dispuesto previamente en esta sede (Sentencia N°77/2008, c. 55°; Resolución N° 63/2021, párrafo 59).
La variable experiencia estaba considerada en el diseño original de las bases, con un 10% de ponderación, a evaluar según el número de años en que hubiesen administrado en el pasado algún terminal de buses.
Dado que, al menos en este mercado, no se requiere un know how sofisticado para construir y operar el proyecto, el TDLC ordena modificar las bases con el objeto de ampliar los criterios asociados al factor de experiencia. En particular, se exigirá en las nuevas bases como máximo cinco años de experiencia mínima del oferente en administración de infraestructuras, que incluya, por ejemplo, terminales, aeropuertos, estacionamientos y centros comerciales, entre otros.
Otro elemento que genera riesgos para la libre competencia es la reunión y visita previa, obligatoria y simultánea de los interesados al terreno, según lo señalado en las bases. A juicio del Tribunal, esta clase de reuniones simultáneas pueden facilitar la colusión al permitir instancias de coordinación entre los interesados en una misma licitación, como ha señalado oportunidades pasadas (Sentencia N° 119/2012, c. 95°; Sentencia N° 175/2020, c. 135°). En ese sentido, la Municipalidad no deberá incluir en las nuevas bases instancias en donde los potenciales interesados pueden conocerse y, potencialmente, coordinar la presentación de ofertas.
La FNE también cuestionó las bases por estar redactadas de forma tal que no garantizan el acceso bajo condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias a los terminales, insumo necesario para la prestación de servicios de transporte interurbano de pasajeros, ni contiene resguardos para evitar posibles abusos de posición dominante en la etapa de explotación de la concesión.
Las bases le otorgan al concesionario el derecho a cobrar las tarifas que determine para sus servicios. Esto podría generar riesgos de carácter explotativo por parte del concesionario hacia las empresas de transporte interurbano, toda vez que las tarifas de los servicios de losa y boletería no estarían determinadas por el proceso competitivo. El concesionario podría utilizar el valor de la losa para favorecer unos usuarios o destinos por sobre otros, maximizando sus ingresos y distorsionando la competencia aguas abajo.
Como solución, los servicios de pago por derecho de uso de losa, el arriendo de la infraestructura para boleterías y los estacionamientos para vehículos particulares estarán sujetos a una regulación de tarifa máxima. Luego, en las nuevas bases se deberá incluir como variable de adjudicación el menor índice tarifario por estos servicios sujetos a tarifa máxima que preste el concesionario de la Intermodal PAC.
Dentro de la pauta de evaluación se toman en cuenta las ofertas de pagos fijos (10%) y variables anuales (12%) a la Municipalidad, señalando además que, a mayor monto ofrecido por concepto de pagos fijo y variable a la Municipalidad, mayor es el puntaje para el oferente.
Ante esto, el TDLC obligó a la municipalidad eliminar el criterio de mayor monto de la inversión como parte de la evaluación de la oferta. Esta clase de criterio genera riesgos de explotación en cuanto incentiva a los participantes a ofertar mayores montos para luego traspasar ese costo a los usuarios, por lo que el resultado de la licitación quedaría definido por variables no relacionadas con el funcionamiento del transporte interurbano de pasajeros. En su momento, el TDLC identificó un problema similar en la licitación del terminal de buses de Viña del Mar (Resolución N° 63/2020). Siguiendo la jurisprudencia previa, el Tribunal ordenó a la municipalidad establecer como única variable de adjudicación de la oferta económica.
De manera similar a la consulta de la municipalidad de Viña del Mar sobre el terminal interurbano (Resolución N° 63/2020), el TDLC se hizo cargo de los riesgos de una posible integración vertical. El control que adquirirá el administrador de la intermodal PAC le permitiría afectar el mercado aguas abajo a través de la fijación de tarifas por uso de losa y arriendo de boleterías, definición de los horarios y frecuencias de salidas de los buses, asignación de las oficinas de venta de pasajes, entre otros. Así, algunos de los riesgos de la integración entre el administrador de la Intermodal PAC y las empresas de transporte interurbano de pasajeros son la negativa de acceso al terminal, la discriminación entre sus usuarios, prácticas de sabotaje, entre otros. Además, la eventual adjudicación de la concesión a una empresa integrada verticalmente con otra que participa en el mercado de transporte interurbano de pasajeros no solamente genera riesgos de exclusión, sino que también riesgos de coordinación.
Respecto a potenciales contrapesos para los riesgos señalados, no se aportaron antecedentes al expediente que den cuenta de eventuales eficiencias de la integración vertical. A diferencia de lo que ocurre en materia portuaria, en este caso no se aprecian economías de escala asociadas al uso compartido de activos indivisibles por cuanto no existirán terminales contiguos a la Intermodal PAC, según afirma el Tribunal.
El TDLC terminó exigiendo la siguiente restricción: las empresas de transporte interurbano de pasajeros y sus personas relacionadas no podrán poseer más del 40% del capital, ni más del 40% del capital con derecho a voto, ni derechos por más del 40% de las utilidades de la sociedad concesionaria de la Intermodal PAC.
Respecto a los riesgos de carácter horizontal, se optó por prohibir que la sociedad que se adjudique la concesión de la Intermodal PAC, y sus personas relacionadas participen directa o indirectamente, en la sociedad concesionaria de otro terminal de pasajeros incluido en el mercado relevante definido en esta causa, es decir, en otro terminal público o privado de acceso abierto en el Gran Santiago. A juicio del Tribunal, esto sería un resguardo necesario para prevenir prácticas tales como la colusión. Luego, si bien ningún interesado estará impedido de participar en la licitación, en caso de adjudicarse la concesión, deberán optar entre la concesión de la Intermodal PAC y aquella de la que son titulares.
Como hemos comentado, esta reciente consulta ante el TDLC se suma a otros pronunciamientos equivalentes en la industria de transporte e infraestructura esencial. Resultan llamativas las similitudes de advertencias y modificaciones, en especial respecto al concurso del Terminal de Buses de Viña del Mar. En ambos casos, el Tribunal tuvo que modificar el criterio de mayores montos, instaurar resguardos ante riesgos verticales y limitar los requisitos de experiencia.
En este sentido, convendría analizar las mejores formas de comunicar estos estándares y orientaciones a quienes organizan los concursos, si se trata de fallas recurrentes en el diseño licitatorio, para que criterios similares no vuelvan a presentarse en el futuro.
Ministros que pronunciaron la resolución: Enrique Vergara, Daniela Gorab, María de la Luz Domper, Ricardo Paredes y Jaime Barahona.
TDLC – Resolución 66-2021. Rol NC 462-20. Ver aquí
