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La libertad de contratar de las empresas dominantes en la Unión Europea (UE) ha venido siendo reducida significativamente en las últimas décadas, especialmente en el ámbito de los mercados digitales. Legislativamente, los denominados guardianes de acceso han sido objeto de una intensa regulación a través del Reglamento de Mercados Digitales, con el fin de garantizar la equidad y la disputabilidad de los mercados en los que aquéllos operan, independientemente de los efectos reales, probables o presuntos de la conducta en el mercado y en el bienestar del consumidor. Jurisprudencialmente, la limitación de la libertad de contratar mediante la prohibición del abuso de posición dominante ha sido justificada por el carácter esencial que determinadas infraestructuras o instalaciones de la empresa dominante tienen para sus competidores en un mercado relacionado.
La doctrina las instalaciones esenciales desarrollada por la jurisprudencia se refiere a aquellas situaciones en las que el libre ejercicio de determinados derechos fundamentales, como el de propiedad o el de libertad de empresa, puede limitarse en interés de una competencia no falseada. Puesto que el derecho a elegir a sus socios contractuales y a disponer libremente de su propiedad son principios reconocidos universalmente en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, en ocasiones a nivel constitucional, los atentados contra los citados derechos sólo están justificados en circunstancias excepcionales cuya concurrencia ha de ser cuidadosamente demostrada. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tales circunstancias son cada vez menos excepcionales.
«Mientras resulta casi imposible imponer una obligación de acceso a una infraestructura mediante la sección 2 de la Sherman Act, conforme al artículo 102 TFUE la obligación de contratar deja de ser una excepción para convertirse en la regla general siempre que la infraestructura no haya sido desarrollada para uso exclusivo de la empresa dominante».
En su reciente sentencia de 25 de febrero de 2025 (C-233/23, Alphabet) el Tribunal de Justicia de la UE limita la libertad de contratar de las empresas dominantes todavía más, obligándoles a permitir el acceso de sus competidores a las infraestructuras que no hayan desarrollado para su uso exclusivo.
El caso tiene su origen en una cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado italiano en el procedimiento entre Alphabet Inc. (Alphabet) y la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).
Google, filial de Alphabet, ha desarrollado el sistema operativo para dispositivos móviles procedentes de diferentes fabricantes denominado Android OS, que es puesto a disposición bajo una licencia de código abierto que permite que pueda ser utilizado gratuitamente y modificado sin necesidad de autorización.
Google ha desarrollado también Android Auto, una aplicación para dispositivos móviles que funcionan con el sistema operativo Android OS. Éste permite a sus usuarios acceder directamente en la pantalla de un vehículo automóvil a aplicaciones presentes en esos dispositivos. Para garantizar la interoperabilidad de las aplicaciones de terceros con Android Auto, Google ofrece soluciones para categorías enteras de aplicaciones en forma de plantillas (templates), que permiten a terceros crear versiones de sus propias aplicaciones que sean interoperables con Android Auto. A finales de 2018, se disponía de plantillas para las aplicaciones de contenido multimedia y de mensajería. Además, en algunos casos Google había permitido a terceros desarrollar aplicaciones personalizadas sin que existiera una plantilla predefinida. Por otra parte, también resultaban interoperables con Android Auto determinadas aplicaciones de mapas y navegación que Google había desarrollado o adquirido, como Google Maps y Waze.
Enel X Italia Srl forma parte del grupo Enel, que gestiona más del 60 % de los puntos de recarga disponibles para vehículos automóviles eléctricos en Italia, y presta servicios para tales recargas. En mayo de 2018, Enel X Italia lanzó la aplicación JuicePass, disponible en Google Play para los usuarios de dispositivos móviles que funcionan con el sistema operativo Android OS. Esta aplicación permite buscar y reservar puntos de recarga en un mapa, transferir la búsqueda a la aplicación Google Maps para poder usar la navegación hasta el punto de recarga seleccionado e iniciar, detener y monitorizar la sesión de recarga y el pago correspondiente. En septiembre de 2018, Enel X Italia solicitó a Google que emprendiera las acciones necesarias para garantizar la interoperabilidad de JuicePass con Android Auto, a lo que Google se negó, alegando que las aplicaciones de contenido multimedia y de mensajería eran las únicas aplicaciones de terceros interoperables con Android Auto, así como por motivos de seguridad y por la necesidad de asignar racionalmente los recursos necesarios para la creación de una nueva plantilla.
Como consecuencia del procedimiento iniciado tras la denuncia de Enel X Italia, la AGCM declaró que la conducta de Google consistente en obstaculizar y retrasar la disponibilidad de JuicePass en Android Auto constituía un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE. Por lo tanto, impuso una multa de más de 100 millones de euros a Alphabet, Google y Google Italy, con carácter solidario, y ordenó a Google que publicara la versión definitiva de la plantilla para el desarrollo de aplicaciones para la recarga de vehículos automóviles eléctricos, incluyendo las posibles funcionalidades identificadas como esenciales por Enel X Italia.
El recurso interpuesto por dichas sociedades contra la decisión de la AGCM fue desestimado por el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, cuya sentencia fue asimismo recurrida en apelación ante el Consejo de Estado. Para resolver el litigio, éste consideró necesarias determinadas aclaraciones sobre la interpretación del artículo 102 TFUE y, en especial, sobre la jurisprudencia relativa a la denegación de acceso a una infraestructura de una empresa en situación de posición dominante. Por lo tanto, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la UE determinadas cuestiones prejudiciales relativas, entre otros aspectos, a la necesidad de que el producto o servicio objeto de una negativa de suministro resulte indispensable y a las eventuales obligaciones que recaen sobre la empresa dominante.
En concreto, el tribunal remitente pregunta si, a los efectos del artículo 102 TFUE, el requisito del carácter indispensable del producto objeto de una negativa de suministro ha de ser interpretado en el sentido de que el acceso debe ser indispensable para el ejercicio de una determinada actividad en un mercado conexo, o es suficiente que el acceso sea indispensable para un uso más adecuado de los productos o servicios ofertados por la empresa que lo solicita. No obstante, el Tribunal de Justicia reformula la cuestión para centrarse en si el artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que la negativa por parte de una empresa en situación de dominante que ha desarrollado una plataforma digital a garantizar, cuando se lo solicita una empresa tercera, la interoperabilidad de dicha plataforma con una aplicación desarrollada por esa empresa tercera puede constituir un abuso de posición dominante, aunque dicha plataforma no sea indispensable para la explotación comercial de la referida aplicación en un mercado descendente pero haga que la antedicha aplicación sea más atractiva para los consumidores.
Como regla general, toda empresa, aunque sea dominante, sigue siendo libre de contratar con quien considere conveniente. Este principio no sólo resulta más compatible con la libertad de contratar y el derecho de propiedad, sino también más eficiente. En particular, las empresas pueden adquirir poder de mercado desarrollando una infraestructura o instalación que las haga especialmente aptas para servir a sus clientes. Si se obligara con demasiada facilidad a estas empresas a permitir a sus competidores el acceso a dichas instalaciones, la competencia podría aumentar a corto plazo. Sin embargo, al resultar aquellas obligadas a compartir con estos los beneficios obtenidos de sus propias inversiones, tanto unas como otras se verían desincentivados para realizar las inversiones necesarias para desarrollarlas, reduciéndose la competencia a largo plazo.
De ahí que, en el Derecho norteamericano, se haya entendido que la Sherman Act “no restringe el derecho reconocido desde hace mucho tiempo de [un] comerciante o fabricante que participa en un negocio totalmente privado, a ejercer libremente su propia discreción independiente en cuanto a las partes con las que tratar” [United States v. Colgate & Co., 250 U.S. 300 (1919)]. Ciertamente, esa libertad fue limitada, de manera muy cautelosa, cuando se niega el suministro o acceso que se venía prestando hasta entonces de manera voluntaria (y, por lo tanto, presumiblemente rentable) de manera injustificada con un fin anticompetitivo [Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U. S. 585 (1985)]. Pero esta limitación ha sido considerada “en el límite exterior de la responsabilidad del §2 (de la Sherman Act) o cerca de él”, por lo que el Tribunal Supremo no ha llegado a aceptar la doctrina de las instalaciones esenciales desarrollada por algunos tribunales inferiores [Verizon Communications, Inc. v. Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP, 540 US 398 (2003)].
En el Derecho de la Unión Europea, por el contrario, esa misma limitación constituye el punto de partida para la construcción de una verdadera obligación de contratar de las empresas dominantes. Así, una empresa dominante en el mercado de producción de determinadas materias primas no puede dejar de suministrar a sus clientes por el simple hecho de haber decidido empezar a operar en el mercado descendente de productos derivados, suprimiendo así la competencia de aquéllos (Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 1974, asuntos 6/73 y 7/73, Commercial Solvents). Cuando se trata de un cliente nuevo, por el contrario, el equilibrio entre la competencia a corto plazo y la necesidad incentivar las inversiones necesarias para garantizar la competencia a largo plazo justificó que la negativa a contratar de la empresa dominante sólo fuera considerada abusiva en abusiva en circunstancias excepcionales.
Inicialmente, el Tribunal de Justicia consideró que dichas circunstancias excepcionales estaban constituidas por el hecho de que la negativa a contratar afectaba a un producto (en este caso, información acerca de los programas semanales de algunas cadenas de televisión) cuya entrega resultaba indispensable para el ejercicio de la actividad en cuestión (edición de una guía general de televisión), que la citada negativa obstaculizaba la aparición de un producto nuevo para el cual había una demanda potencial por parte de los consumidores, que no estaba justificada por consideraciones objetivas y que podía excluir cualquier competencia en el mercado derivado (Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 1995, C-241/91 P y C-242/91, Magill).
Poco después, el Tribunal estableció que la existencia de un abuso exige, al menos, que el servicio (en este caso, el reparto a domicilio) sea en sí mismo indispensable para el ejercicio de la actividad de que se trate (la venta de diarios), en el sentido de que no exista ninguna alternativa real o potencial (aunque sea menos ventajosa), y que la negativa no esté justificada objetivamente y pueda eliminar toda competencia en el mercado. En particular, la prueba del carácter indispensable de la instalación impone a la autoridad de competencia (o al demandante) la carga de demostrar que, en el contexto jurídico y económico del caso concreto, existen obstáculos técnicos, reglamentarios o económicos que hacen imposible la creación de una instalación adicional, para lo cual no basta con acreditar que esta no resultaría económicamente rentable en razón de lo reducido de la demanda (Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de noviembre de 1998, C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG.).
Desde entonces, la jurisprudencia ha ido paulatinamente extendiendo la obligación de contratar de las empresas dominantes. Por una parte, los requisitos establecidos en el asunto Bronner no son exigibles cuando la empresa dominante da acceso a su infraestructura, pero somete dicho acceso a condiciones injustas. Cuando se trata de una restricción, pero no de una denegación de acceso, la falta del carácter indispensable de la instalación no es en sí misma determinante a efectos del examen de comportamientos potencialmente abusivos por parte de una empresa dominante (Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 2011, C-52/09, Konkurrensverket y TeliaSonera Sverige AB).
En relación ya con las negativas directas de contratar, por una parte, se explicita que la exigencia de que la negativa obstaculice la aparición de un producto nuevo para el que existe una demanda potencial de los consumidores queda limitada a los supuestos en los que la negativa a contratar constituye el ejercicio de un derecho de propiedad intelectual o industrial (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de septiembre de 2007, T-201/04, Microsoft Corp). Por otra, se excluye la necesidad de demostrar el propio carácter indispensable de la instalación cuando el acceso a la misma viene impuesto normativamente por haber sido construida al amparo de derechos exclusivos, y, en consecuencia, financiada mediante ingresos de carácter monopolista (Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 2021 C‑165/19 P, Slovak Telekom a.s.), o cuando, en una situación de monopolio legal, la empresa no invirtió en la realización de la infraestructura, sino que ésta se construyó y desarrolló mediante fondos públicos (Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de enero de 2023, C-42/21 P, Lietuvos geležinkeliai AB).
En su sentencia en el asunto Android Auto, el Tribunal de Justicia limita expresamente la doctrina de las instalaciones esenciales establecida en el asunto Bronner a las circunstancias propias del asunto, que consistían en la negativa de una empresa dominante a dar acceso a un competidor a una infraestructura que había desarrollado para las necesidades de su propia actividad. Esta limitación estaba implícita en sentencias anteriores (sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 2021, C-152/19 P, Deutsche Telekom, y de 10 de septiembre de 2024, C-48/22 P, Google y Alphabet/Comisión).
La necesidad de seguir incentivando que las empresas en situación de posición dominante inviertan en el desarrollo de productos o servicios de calidad en interés de los consumidores justifica la aplicación de los requisitos establecidos en el asunto Bronner sólo en el caso de que la empresa en dicha posición haya desarrollado la infraestructura para las necesidades de sus propias actividades y ésta sea de su propiedad. Por el contrario, cuando una empresa en situación de posición dominante ha desarrollado una plataforma digital con la perspectiva de permitir su utilización por empresas terceras, y no únicamente para las necesidades de su propia actividad, la negativa a garantizar la interoperabilidad de dicha plataforma con una aplicación desarrollada por un competidor puede constituir un abuso de posición dominante aunque dicha plataforma no sea indispensable para la explotación comercial de la referida aplicación en un mercado descendente, pero haga que la antedicha aplicación sea más atractiva para los consumidores.
En el caso concreto, sin perjuicio de que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar que Google no desarrolló Android Auto únicamente para las necesidades de su propia actividad, como sugiere el hecho de que el acceso a esta plataforma digital esté abierto a empresas terceras, la negativa de Google puede constituir un abuso de posición dominante aun cuando Android Auto no sea indispensable para la explotación comercial de la aplicación JuicePass en un mercado descendente. Corresponde también al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la negativa tiene como efecto real o potencial excluir, obstaculizar o retrasar el desarrollo en el mercado de un producto o de un servicio que, al menos potencialmente, compita con un producto o servicio suministrado -o que pueda ser suministrado- por la empresa en situación de posición dominante y constituye un comportamiento que restringe la competencia basada en los méritos, pudiendo, de este modo, causar un perjuicio a los consumidores.
Ciertamente, la negativa puede estar objetivamente justificada cuando la concesión de tal interoperabilidad ponga en peligro la integridad o la seguridad de la plataforma de que se trate, o cuando resulte imposible garantizar la interoperabilidad por otras razones técnicas. Fuera de tales situaciones, la inexistencia de una plantilla para la categoría de aplicaciones de que se trate o las dificultades ligadas a su desarrollo a las que pueda enfrentarse la empresa en situación de posición dominante no pueden constituir en sí mismas una justificación objetiva de la denegación de acceso.
La sentencia elimina el requisito de que la infraestructura sea esencial—es decir, el elemento central de la doctrina de las instalaciones esenciales—cuando no ha sido desarrollada exclusivamente para el uso de la empresa dominante. En estos casos, basta con que el acceso a la instalación resulte conveniente para los competidores para que la empresa dominante tenga la obligación de permitirlo.
Se agravan así las diferencias ya existentes entre la jurisprudencia de la UE y la de EEUU. Mientras resulta casi imposible imponer una obligación de acceso a una infraestructura mediante la sección 2 de la Sherman Act, conforme al artículo 102 TFUE la obligación de contratar deja de ser una excepción para convertirse en la regla general siempre que la infraestructura no haya sido desarrollada para uso exclusivo de la empresa dominante.
Por otra parte, y con independencia del juicio que merezca su contenido, la sentencia pone de manifiesto que algunas de las razones empleadas para fundamentar la aprobación de una regulación ex ante de las plataformas digitales, basadas en la supuesta incapacidad del Derecho de la competencia para abordar los problemas específicos que plantean, no estaban injustificadas.
En este sentido, aunque la motivación no es aplicable únicamente a los mercados digitales, la sentencia puede tener una especial incidencia en este ámbito. Al reconocer la libertad de denegar el acceso solo respecto de las infraestructuras desarrolladas “únicamente para las necesidades de su propia actividad”, la sentencia desincentiva que las plataformas digitales diseñen ecosistemas abiertos.
