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El pasado 17 de septiembre, el Gobierno Federal brasileño propuso al Congreso una reforma sustantiva de su régimen de libre de competencia, inspirada en los modelos regulatorios que el Reino Unido, Japón y Alemania han introducido en los últimos años para contrarrestar los problemas competitivos planteados por las grandes plataformas digitales (al respecto, una visión general de dicha propuesta se encuentra en la Nota CeCo “¿DMA en Brasil? Revisión del Proyecto de Ley de Mercados Digitales”).
El legislador brasileño lleva tres años preguntándose si sus actuales reglas en materia de libre de competencia son suficientemente efectivas y rápidas para poder atajar el fenómeno digital planteado por las empresas digitales más grandes y poderosas del mundo. En un primer intento, se planteó la posibilidad que fuera la autoridad de telecomunicaciones (ANATEL) la encargada de velar por la aplicación de las obligaciones regulatorias introducidas por la reforma, que creaba un régimen complementario y distinto al de libre competencia. La reforma operaría un cambio radical en el ordenamiento jurídico brasileño, ya que determinadas empresas designadas en función de su tamaño se enfrentarían al cumplimiento de unas obligaciones en bloque. Es decir, en cuanto la autoridad de telecomunicaciones decidiera que una empresa debía ser capturada por la regulación, esta debía demostrar que cumplía, de acuerdo con su naturaleza ex ante, con una larga lista de obligaciones que se aplicarían automáticamente.
«la propuesta de reforma brasileña constituye un paso decisivo hacia la modernización de su régimen de libre competencia, al incorporar un marco regulatorio flexible y orientado a los desafíos específicos que plantean los mercados digitales»
Dado el cambio radical que suponía, esa reforma tuvo grandes críticos y el legislador brasileño la abandonó. Dos años más tarde, el Ministerio de Economía lanzaría una consulta pública para evaluar de nuevo los términos y requisitos que debería incluir una nueva regulación digital aprobada en la jurisdicción brasileña. La propuesta de reforma del pasado 17 de septiembre es la culminación de este proceso, y tiene más visos de éxito que los intentos anteriores.
A diferencia de la propuesta planteada en 2022, la propuesta de reforma que ahora está sobre la mesa se distancia sustancialmente del modelo regulatorio introducido por el Reglamento de Mercados Digitales europeo, tal y como reconoce en su exposición de motivos. De esta manera, el nuevo régimen regulatorio no aplicaría de manera automática una lista de obligaciones a cada operador económico designado por el regulador. En su lugar, la propuesta de reforma se asemeja mucho más al modelo británico, ya que incluye toda una serie de obligaciones que el regulador puede imponer caso por caso a aquellos operadores económicos que sean designados, en función de las características económicas de sus servicios y los problemas que generen en cada uno de sus mercados.
Además, la propuesta de reforma ya no encarga la aplicación de estas reglas a la autoridad de telecomunicaciones, sino que asumirá esa responsabilidad la autoridad de competencia brasileña (CADE) a través de la creación de una nueva Superintendencia de Mercados Digitales. Este nuevo órgano de instrucción dentro de la autoridad de competencia actuará de forma independiente respecto del resto de funciones que se le encomiendan en aplicación de las normas en materia de libre competencia. Por ejemplo, esta Superintendencia será la encargada de proponer qué operadores económicos deben sujetarse a la aplicación de estas reglas ante el Tribunal de la autoridad brasileña (que es el que tomará las decisiones en último término, en tanto órgano de decisión).
La propuesta de reforma brasileña, por tanto, considera implícitamente la superioridad del modelo británico, que es el que precisamente preconiza la aplicación de obligaciones individualizadas a cada operador económico designado en función de su predominancia en los mercados digitales (al respecto, ver nota CeCo “Reino Unido: Guía CMA sobre la Digital Markets, Competition and Consumers Act”). Solamente le serán exigibles a estos operadores económicos designados por la autoridad brasileña el cumplimiento de aquellas obligaciones que realmente generen problemas en los mercados digitales brasileños, sin atender a las grandes tendencias y conductas que otras autoridades de competencia hayan podido detectar.
Contando con una mayor flexibilidad para no distorsionar estos mercados mediante la imposición de obligaciones regulatorias, la reforma brasileña además introduce un elemento de discrecionalidad adicional. El artículo 47-E de la reforma contempla toda una serie de obligaciones que la Superintendencia puede proponer al Tribunal para su imposición como remedios de obligado cumplimiento.
Algunas de esas obligaciones presentan similitudes con el régimen europeo. Por ejemplo, la autoridad brasileña podrá prohibir el autofavorecimiento o las restricciones de acceso de competidores a sus propias plataformas (sin necesidad de acudir a un análisis de efectos mediante la aplicación de las reglas de libre competencia). El Reglamento de Mercados Digitales contempla estas mismas soluciones en sus artículos 6.5, 6.4 y 6.3. Del mismo modo, la propuesta de reforma brasileña también importa algunas obligaciones regulatorias que se asemejan al desarrollo legislativo japonés, que introduce algunos aspectos más próximos a la protección del consumidor. Por ejemplo, la propuesta brasileña contempla que la autoridad de competencia pueda exigirles a los operadores económicos designados un periodo cuando alteren los términos y condiciones de sus productos y servicios y que tengan obligación de informar a sus competidores ante tales circunstancias, para que puedan adaptarse, con suficiente antelación, de los posibles cambios que puedan alterar sus modelos de negocio. La ley japonesa incluye esta misma obligación en su artículo 13.
Además de estas similitudes, la propuesta de reforma brasileña incluye algunas obligaciones regulatorias que otros regímenes no habían anticipado, y que realmente sirven como mecanismos de escape para atender a aquellas situaciones en las que la autoridad de competencia no logra aplicar el régimen de libre competencia con efectividad. Por ejemplo, la lista de obligaciones incluye la posibilidad de que la autoridad prohíba al operador excluir a sus competidores y limitar el acceso a inputs necesarios. Cabe esperar, por tanto, que la autoridad pueda desviar situaciones en las que no puede construir una teoría del daño sólida a través de la aplicación de sus reglas de libre competencia a este régimen regulatorio, que cuenta con un menor esfuerzo probatorio.
Asimismo, la lista contenida en el artículo 47-E de la propuesta de reforma no es una lista exhaustiva de obligaciones. Es decir, la autoridad de competencia dispone de un amplio margen de discrecionalidad para determinar si otro tipo de prohibiciones o remedios que no acaban de funcionar en el régimen de libre competencia deben reconducirse por este régimen regulatorio. Sin atender a los objetivos del régimen regulatorio (que buscan la reducción de barreras de entrada, la protección del proceso competitivo y de la libertad de elección de los consumidores), es, por tanto, probable que la autoridad de competencia busque atajos procedimentales para resolver aquellos casos prioritarios que se encuentran con grandes dificultades metodológicas en materia de libre competencia.
En síntesis, la propuesta de reforma brasileña constituye un paso decisivo hacia la modernización de su régimen de libre competencia, al incorporar un marco regulatorio flexible y orientado a los desafíos específicos que plantean los mercados digitales. Su diseño, inspirado en los modelos británico, alemán y japonés, refleja la intención del legislador de equilibrar la intervención estatal con la preservación de la innovación y la dinámica competitiva propia de estos entornos. Si bien el éxito de esta iniciativa dependerá en última instancia de la capacidad de CADE para aplicar las nuevas herramientas, el proyecto representa un avance relevante en la construcción de una política de competencia capaz de responder, con eficacia y agilidad, a las transformaciones estructurales que impone la economía digital.
