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El enforcement del derecho de competencia continúa evolucionando con el objetivo de equilibrar la compensación (indemnización) y la disuasión, ambos aspectos cruciales en la lucha contra los cárteles de fijación de precios. Sin embargo, en este esfuerzo se ha pasado por alto un componente clave del daño: la pérdida de bienestar social (“PBS”).
En este contexto, Aldo Gonzalez (Departamento de Economía, Universidad de Chile) y Franziska Weber (Erasmus School of Law, Erasmus University Rotterdam), en su reciente artículo “The deadweight loss in competition litigation seen from compensation and deterrence perspective: lessons from a Chilean price-fixing cartel”, publicado en 2024, analizan cómo la compensación por la PBS puede, al mismo tiempo, cumplir con los objetivos de compensación y disuasión dentro del marco legal de la competencia.
A través del análisis del “Caso Farmacias” en Chile, donde existió una compensación tanto por la PBS (i.e., consumidores que, por el alza de precio, no pudieron comprar) como por el sobreprecio pagado por los consumidores que sí pudieron comprar), se explora la posibilidad de que la Unión Europea (UE) adopte enfoques similares. Para ello, el artículo se centra en el enforcement privado de la ley de competencia (específicamente acciones indemnizatorias).
Para comprender la PBS, es esencial analizar el impacto económico de la colusión en el bienestar de los consumidores.
En este sentido, una medida que refleja el bienestar que los consumidores obtienen en un mercado es el excedente del consumidor (“EC”), que representa la diferencia entre el precio máximo que los consumidores están dispuestos a pagar por un producto y el precio que efectivamente pagan. Al respecto, el EC en mercados monopolísticos o oligopolísticos -donde los productores tienen poder de mercado- decrece con respecto a mercados perfectamente competitivos, donde el excedente es mayor.
Cuando un cártel de fijación de precios interviene en el mercado, se produce un fenómeno conocido como sobreprecio. Este es la diferencia entre el precio de equilibrio competitivo (“P_{E} ”) y el precio impuesto por el cártel (“P_{Cart} ”), que es mayor. En otras palabras, a causa del cartel, los consumidores deben pagar más por los productos que compran, lo que reduce su excedente. Así, en lugar de que el excedente permanezca con los consumidores, una parte significativa de él se transfiere al cártel, lo que distorsiona la distribución del bienestar económico en el mercado.
Ahora bien, como ya fue adelantado, la colusión provoca una ineficiencia económica adicional a la simple redistribución del excedente: la PBS. Al elevar los precios, el cártel excluye del mercado a consumidores que habrían comprado el producto a precios competitivos. La disposición a pagar de este grupo de consumidores es menor al precio colusivo, por lo que ya no realizan la compra, generando una pérdida neta de bienestar que no es capturada ni por los consumidores ni por el cártel. En otras palabras, el mercado pierde eficiencia asignativa, porque se venden menos unidades de las que se venderían en un escenario competitivo. Esta dinámica es visualizada en la Figura 1, donde se muestra cómo: (i) el EC se reduce, (ii) el EP aumenta y, (iii) se genera la PBS, destacada en la zona roja de la figura (para profundizar esta dinámica, revisar Glosario CeCo: Eficiencia).
Figura 1: Pérdida de Bienestar Social
Fuente: Elaboración propia basada en González y Weber (2024)
El artículo ejemplifica su análisis con el «Caso Farmacias» en Chile, donde por primera vez un tribunal otorgó una compensación por la PBS en el contexto de una infracción de competencia. En este caso, las principales cadenas farmacéuticas del país, Cruz Verde, Salcobrand y FASA (Ahumada), se coludieron entre diciembre de 2007 y marzo de 2008 para elevar artificialmente los precios de más de 200 medicamentos recetados.
El TDLC sancionó a las farmacias por colusión el año 2012, aunque fue en el proceso civil iniciado por SERNAC el 2013 cuando se abordó la compensación por los daños. En su sentencia de 2019, el 10º Juzgado Civil de Santiago determinó la existencia de dos grupos de consumidores afectados: (i) aquellos que pagaron el sobreprecio (cuyo daño fue calificado como “daño emergente”), y (ii) aquellos que dejaron de comprar los medicamentos debido al aumento de precios (cuyo daño fue calificado como “lucro cesante”). Este segundo grupo es el que representa la PBS. Pues bien el tribunal otorgó compensaciones a ambos grupos, reconociendo así el impacto de la colusión en aquellos consumidores que no pudieron acceder a los medicamentos (ver nota CeCo “Indemnización por colusión del Caso Farmacias”; y artículo de M. Jacobs “Antitrust Damages Litigation”, pp. 119-122).
La compensación plena o “integral” busca restaurar a los individuos al estado en el que estarían si no hubiera ocurrido la conducta anticompetitiva. Este principio es central en la Directiva de Daños Antimonopolio de la UE (“Directiva de Daños”), promulgada en 2014. Esta enfatiza la necesidad de compensar adecuadamente a los consumidores sin incurrir en sobrecompensación o subcompensación. Sin embargo, González y Weber critican que la Directiva en cuestión omite una referencia explícita a la PBS, de modo que no aseguraría una compensación plena.
Ahora bien, los autores reconocen que la compensación de la PBS (Grupo 2 en la Figura 2), presenta desafíos probatorios y operativos significativos, pues se trata de transacciones que nunca ocurrieron. Estos desafíos se refieren a la identificación de los consumidores afectados y a la cuantificación del daño. Respecto a la primera, los consumidores que demanden la indemnización deben demostrar que habrían realizado la compra si el precio se hubiera mantenido en el nivel competitivo (por ejemplo, mostrando comprobantes de compra que acrediten un comportamiento sostenido en el pasado). Por otro lado, respecto a la cuantificación (i.e., magnitud del daño sufrido), se debe considerar tanto la posición de cada consumidor en la curva de demanda -es decir, el precio máximo que está dispuesto a pagar- como si optaron por alternativas sustitutas, o simplemente no compraron nada (para profundizar, ver investigación CeCo de Claudio Agostini: “Cálculo de daños por conductas anticompetitivas: Consumidores” y nota CeCo: “¿Cómo calcular el monto de las indemnizaciones por colusión?”).
Figura 2: Grupos de consumidores dañados
Fuente: Elaboración propia
Cabe señalar que, en el “Caso Farmacias”, el esquema de compensación por la PBS no preveía inicialmente la compensación individual a cada consumidor afectado. En cambio, la compensación por los «intereses difusos» (derechos colectivos que pertenecen a un grupo indeterminado de personas) fue destinada a la Fundación Casa Familia. Así, como alternativa para compensar a las víctimas reales, se seleccionó un grupo relacionado con la conducta anticompetitiva, lo que refleja un enfoque colectivo en línea con los desafíos que presenta la compensación por la PBS en los litigios de competencia.
Además de la compensación, el artículo también aborda la disuasión como un objetivo complementario del derecho de la competencia de la UE. Desde esta perspectiva, el énfasis no recae únicamente en compensar meticulosamente a cada consumidor, sino en asegurar que el monto reclamado (y la probabilidad de que sea reclamado) tenga un efecto disuasorio suficiente. Como fue mencionado, vincular el cálculo de la PBS a víctimas individuales resulta complejo, sin embargo, esto es menos relevante desde el enfoque de la disuasión.
Económicamente, la disuasión se puede alcanzar de dos maneras. La primera se centra en recuperar las ganancias obtenidas por los infractores a través del sobreprecio (Grupo 1), mientras que la segunda, influenciada por la Escuela de Chicago, aboga por internalizar todos los costos externos del cártel, incluida la PBS (es decir, ambos grupos). Bajo este enfoque, más amplio, la empresa infractora debería devolver tanto el beneficio obtenido como la PBS, asumiendo todos los costos externos causados por sus acciones.
Matemáticamente, si la compensación incluye la PBS, el beneficio neto de las empresas coludidas (\Delta \Pi ) se reduce a:
\Delta \Pi = EP - (EP + PBS)
\Delta \Pi = -PBS
Aquí, la ganancia del cártel (EP) se cancela con la compensación por el sobreprecio, dejando únicamente la PBS como la pérdida neta. Este resultado implica que, bajo una aplicación perfecta de la ley, la inclusión de la PBS en la compensación logra un efecto disuasorio completo, pues la práctica de colusión implicaría una pérdida para las empresas infractoras, alineando la disuasión con la compensación a los consumidores.
Un ejemplo podría ayudar a aterrizar la lógica. Imaginemos que un cartel logra aumentar sus beneficios en 100$, extraídos del grupo 1 de consumidores (quienes compran a sobreprecio). Adicionalmente, habría una PBS igual a 50$, pues algunos clientes (grupo 2 de consumidores) dejaron de comprar por el sobreprecio. Si la compensación se limita los 100$, el cártel volvería a una situación de equilibrio competitivo, sin sufrir un “castigo” neto, ya que pagaría con lo que ganó. Sin embargo, si añadimos los 50$ de PBS a la compensación, el cártel perdería 50$. Así, incluir la PBS en la compensación es crucial para disuadir carteles, pues ante la posibilidad de ser detectados, existiría una pérdida monetaria neta.
Adicionalmente, el artículo también señala el conflicto entre las acciones de daños y los programas de clemencia en cárteles, sugiriendo que las demandas por daños pueden disuadir la participación en dichos programas, afectando la eficacia en la detección de cárteles (ver Investigación CeCo: “Delación Compensada e Indemnización: Perjuicios Producidos por Carteles”)
El artículo señala que en Europa no se han visto casos que busquen compensar a los consumidores finales por la PBS, y son pocos los casos que involucran a consumidores en general. Aunque en la UE existe un sistema de aplicación tanto pública como privada, el artículo cuestiona el valor disuasorio del régimen de multas, dado que los pagos de compensación suelen estar limitados al valor monetario del daño. Según los autores, para lograr una disuasión efectiva, es necesaria la combinación de multas y compensaciones que aseguren la internalización de las externalidades sin caer en la disuasión excesiva.
En cuanto a la capacidad del enforcement privado del derecho de competencia en Europa para abordar la PBS, el artículo resalta la dependencia de los desarrollos recientes en materia de reparación colectiva. Con la Directiva de Reparación Colectiva de 2020, González y Weber ven una oportunidad para que los Estados miembros de la UE extiendan estos mecanismos al ámbito de la competencia. Este análisis se alinea con la investigación de M. Jacobs: “Antitrust Damages Litigation in Latin America”, que identifica obstáculos similares en la región latinoamericana. Aunque cada región enfrenta sus propios desafíos, ambos análisis coinciden en la necesidad de mejorar el marco legal y los mecanismos de reparación para fortalecer la compensación y la disuasión en los litigios de competencia.
En esta línea, el artículo concluye que, si bien aún queda camino por recorrer, la compensación por PBS podría ser viable en el contexto europeo, utilizando así una única herramienta que logra simultáneamente dos principales objetivos del enforcement: compensar y disuadir.
