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La Suprema asume rol propositivo del TDLC: El caso del ERN de ANATEL

30.09.2020
FMR

En diciembre del año pasado comentamos lo que constituyó un antecedente inédito para nuestro sistema de libre competencia: la Corte Suprema había decidido por primera vez acoger recursos de reclamación en contra de una resolución de término del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) sobre un Expediente de Recomendación Normativa (ERN).

Se trató del ERN N° 25-2018 iniciado por una solicitud de la Asociación Nacional de Televisión (ANATEL) con el fin de que el Tribunal propusiese al Ejecutivo modificaciones normativas para fomentar la competencia en la determinación de las tarifas cobradas por el uso de derechos de autor, y que fue finalmente rechazada por el TDLC.

El pasado 10 de septiembre por fin culminó el proceso, luego de que la Corte Suprema rechazara los recursos de reclamación interpuestos por ANATEL y otras asociaciones y empresas contra la decisión del Tribunal. Al ser la primera vez que la Corte admite este tipo de recursos contra la llamada facultad “propositiva” del TDLC, esta es a su vez la primera Sentencia en que la Corte se refiere al fondo de este tipo de materias.

A pesar de que el voto de mayoría de la decisión concordó en gran parte con el TDLC, en los hechos la revisión de la Corte significó un análisis sobre la conveniencia de realizar una propuesta legislativa. Este análisis, como veremos, se hizo aún con mayor profundidad en el voto de minoría de los Ministros Sergio Muñoz y Ángela Vivanco, quienes esgrimieron una compleja argumentación en base a legislación comparada con el objeto de que se acogiera la solicitud de proposición normativa.

La decisión deja en manifiesto dos cuestiones de particular sensibilidad en el medio de libre competencia: el nivel de deferencia esperado desde una Corte generalista hacia un Tribunal especializado; y la pertinencia de que dicha Corte se haya abierto un camino hacia la propuesta de políticas públicas de competencia en base a un argumento de índole procesal.

Un poco de contexto: el rechazo al ERN y los recursos de reclamación

La comúnmente denominada “facultad propositiva” del TDLC se encuentra en el artículo 18 N° 4 del DL 211. Esta norma le otorga la TDLC la facultad de proponer al Ejecutivo la modificación o derogación de normas que estime contrarias a la libre competencia, así como la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas.

En base a dicha normativa, ANATEL solicitó al TDLC la modificación de los artículos 100, 100bis y 100ter de la Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual (LPI), que autorizan a los titulares de los derechos intelectuales a agruparse en corporaciones de derecho privado sin fines de lucro, denominadas Entidades de Gestión Colectiva (EGC), a las que pueden encargarles la negociación, fijación y cobro de tarifas por el uso de dichos derechos.

ANATEL sostuvo que las EGCs tendrían un poder monopólico sin contrapesos en cada rubro o área en que actúan (actores, compositores, y otros), lo que les permitiría cobrar remuneraciones supra competitivas, carentes de explicación económica. Adicionalmente, no existiría para los usuarios (canales de televisión, radiodifusoras, hoteles, etc.) ninguna posibilidad real de no someterse a las tarifas cobradas por derechos de autor, dado que estos son un insumo esencial para sus respectivos giros, y que, de no accederse a ellas, la LPI los obliga a acudir a un sistema de mediación y arbitraje que resulta inadecuado para resolver estos conflictos.

En su resolución del 24 de julio del 2019, el Tribunal decidió no ejercer su facultad propositiva, dado que, en su opinión, la LPI no contendría normas contrarias a la libre competencia que debieran ser modificadas.

Ante la negativa del TDLC, ANATEL, Producciones Megavisión, Red Televisiva Megavisión, la Asociación Gremial de Empresarios Hoteleros y la Asociación de Radiodifusores de Chile interpusieron recursos de reclamación.

Las recurrentes argumentaron, entre otras cosas, que, aunque la jurisprudencia del TDLC había establecido con anterioridad que el recurso de reclamación no procede contra este tipo de decisiones, esto habría cambiado con la entrada en vigencia de la Ley 20.945 en el año 2016, que habría hecho expresamente aplicable el procedimiento del artículo 31 del DL 211 (cuyo inciso final permite interponer el recurso de reclamación en procedimientos no contenciosos) a la facultad propositiva del TDLC.

El TDLC decidió no acoger a tramitación los recursos dado que, en su opinión, el tenor literal del artículo 31 solo haría aplicable el recurso de reclamación en contra de resoluciones de término dictadas en procedimientos consultivos (artículo 18 n° 2). Además, según el Tribunal, el ejercicio de su facultad propositiva no tendría naturaleza jurisdiccional, sino una de “promoción o advocacy” de la libre competencia. Esta función sería de uso discrecional del Tribunal, a quien se le habría conferido la misma dado su carácter técnico en materia de competencia.

Ante esto, ANATEL junto a las otras reclamantes decidieron presentar recursos de hecho ante a la Corte Suprema, los que fueron acogidos el 25 de octubre del 2019. En contraposición a la interpretación del TDLC, la Corte sostuvo que el tenor literal del artículo 31 no manifestaría la intención del legislador de limitar la procedencia del recurso de reclamación únicamente a los pronunciamientos sobre consultas, sino que también serían aplicables respecto de ERN.

Voto de mayoría: el rechazo de la Corte a los recursos de reclamación

En su Sentencia, la Corte sostuvo que la facultad propositiva del TDLC debe ser analizada en base a elementos externos, que son, los efectos de la normativa propuesta en la libre competencia del mercado de que se trate, sus actores y los bienes jurídicos protegidos por el legislador.

Así, para el caso en concreto, la Corte afirmó que era necesario matizar la libre competencia con la garantía fundamental de la propiedad intelectual, que otorga derechos con “características especiales y distintas al mercado tradicional”.

Como es bien conocido, la característica especial de este mercado es que los derechos de propiedad intelectual no tienen escasez ni limitación en su uso, pero que dicha accesibilidad no da cuenta de los costos que genera para el autor la creación de la obra, que son muy altos en comparación a su reproducción.

Lo anterior explica que la normativa de propiedad intelectual admita que los derechos de autor sean explotados a través de monopolios, que buscan asegurar que los autores tengan los incentivos apropiados para crear. Estos monopolios se manifiestan en que para usar los derechos de autor se deba contar con una autorización de su titular y en que la administración de dichos permisos se realice colectivamente a través de EGCs, las que son usualmente usadas a nivel comparado.

Bajo dicha premisa, la Corte argumentó, en consonancia con la decisión del TDLC, que a pesar de que las tarifas de las EGCs son fijadas unilateralmente, las asociaciones de usuarios también pueden negociar tarifas alternativas más bajas con ellas, y que de hecho así lo hacen. De esta forma, no existiría una falla de mercado en el sistema de fijación de tarifas, dado que el norte del sistema de propiedad intelectual es que sean las partes, conocedoras del mercado, quienes negocien sus cobros, y que los usuarios siempre pueden pactar tarifas especiales.

Asimismo, según la Corte, las medidas propuestas por los reclamantes no resultarían necesarias para fomentar la competencia, ya que el derecho de libre competencia busca “’promover y defender la libre competencia en los mercados’ y no los interés (sic) particulares de los agentes del mercado” (C° 23).

La Suprema tampoco compartió los cuestionamientos de los reclamantes contra el sistema de resolución de conflictos establecido en la LPI. En su opinión, no se evidenció un elemento fáctico fundamental para analizar la propuesta normativa, dado que el mencionado sistema nunca se ha aplicado ni tampoco se ha solicitado su aplicación por parte de los usuarios (únicos legitimados para iniciarlo).

A pesar de que la Sentencia concordó también con el análisis que realizó el TDLC para determinar que el sistema de resolución de controversias de la LPI no resulta contrario a la libre competencia, lo interesante es que el punto crucial para la Corte es anterior a dicho análisis sustantivo. Y es que, para la Corte, el hecho de que la normativa que se busca modificar haya sido efectivamente aplicada en la práctica constituiría un presupuesto formal indispensable para ejercer la facultad propositiva del TDLC. Aunque el punto parece lógico, no es un presupuesto que pueda desprenderse a simple vista del texto de la ley ni un requisito que haya planteado con anterioridad el TDLC.

El voto de minoría: el vacío legal de la LPI

A diferencia del análisis del TDLC y del voto de mayoría, los ministros Sergio Muñoz y Ángela Vivanco apostaron por acoger las reclamaciones y proponer un ajuste normativo al Ejecutivo, fundados en la necesidad de una mayor intervención regulatoria en el ámbito de fijación de tarifas de las EGCs.

Según los disidentes, si bien el monopolio de las EGCs se justifica por los fines y naturaleza de la propiedad intelectual, “es deber del Estado regular el buen funcionamiento del mercado, de manera que esa posición dominante que se entrega a las EGCs para fijar la tarifa, debe ser regulada para que sea ejercida bajo ciertos contrapesos” (Consideración letra J, voto de minoría).

Al respecto, el voto de minoría hizo alusión a dos sistemas de fijación de tarifas por derechos de autor utilizados a nivel comparado: por un lado, aquellos (como España, Australia, Perú y Colombia) en que se determinan las tarifas por las EGCs, pero luego son susceptibles de ser revisadas por un órgano especializado; y otros (como en EE.UU. y Brasil) en que es un organismo administrativo o judicial el encargado de regular, fiscalizar el uso de derechos de autor y fijar directamente la tarifa a cobrar, aunque escuchando a los interesados.

En contraposición, según los disidentes, la LPI chilena carecería de un procedimiento para la fijación de tarifas generales, puesto que en la mayoría de los casos el único requisito que se exige es que éstas sean determinadas por las EGCs, sin establecer los parámetros para fijarlas. Es decir, la legislación no tendría un control ex ante respecto de la fijación de tarifas, ya sea a través de la introducción de criterios objetivos o de la supervisión de un órgano competente que fiscalice esa determinación.

Con ello, a juicio del voto de minoría, “se incrementa las posibilidades de que tenga lugar una desproporción entre el valor económico de la utilización del repertorio y lo que el usuario paga por utilizarlo, dañando en consecuencia la libre competencia” (Consideración letra LL, voto de minoría).

Al contrario de lo planteado por el voto de mayoría, para los disidentes, el hecho de que los usuarios puedan negociar tarifas particulares con las EGCs constituiría una situación de facto que se produce ex-post a la determinación de la tarifa, que sólo reforzaría la falta de una normativa que reglamente este vacío.

Así, para el voto de minoría, sí sería necesario un ajuste normativo, con el fin de establecer un mecanismo que permita a los agentes del mercado saber los factores objetivos, la forma y el proceso a través del cual las EGCs determinan sus tarifas. ¿La razón? Dar certeza a las partes sobre las reglas del mercado para la transacción de los derechos de autor, evitar la negociación constante y, con ello, mejorar y facilitar los pagos a los titulares de esos derechos.

Asimismo, los disidentes plantearon que los usuarios deberían poder impugnar preventivamente las tarifas fijadas, antes de su aplicación, para evitar el incumplimiento de los pagos o la eventual judicialización de los casos.

A pesar de ser la primera decisión sobre la facultad propositiva del TDLC, ni en el voto de mayoría ni el de minoría se cuestionó ni hizo alusión a los límites que implica la revisión de una decisión en uso de la facultad propositiva del TDLC bajo el recurso de reclamación.

Esta no es una cuestión obvia, pues una cosa (aunque discutible) es que en base a la letra de la ley proceda el recurso de reclamación, pero otra es la limitación de que el mismo órgano revisor pueda delinear en torno a su revisión jurídica de fondo bajo dicho sistema recursivo, sobre todo considerando que se trata de una facultad otorgada al TDLC en tanto órgano técnico y que no deriva de sus facultades jurisdiccionales, sino de promoción de la competencia.

De hecho, si se analiza con cuidado esta facultad del TDLC, se puede apreciar que no se diferencia sustancialmente de la atribución que tiene la FNE, en tanto órgano administrativo técnico, para proponer modificaciones normativas al Ejecutivo (artículo 39 letra q) del DL 211). Sin embargo, es sólo respecto de la facultad del primero que la Corte logra inmiscuirse (a través de un argumento procesal), desconociendo que cuando la ejerce no actúa propiamente como Tribunal.

En otras palabras, más allá de la procedencia o no del recurso de reclamación, una alternativa más deferente con el TDLC hubiera sido que la misma Corte se hubiese limitado a verificar cuestiones formales o procedimentales -por ejemplo, que todos los antecedentes aportados por la solicitante hayan sido considerados en la decisión- sin revisar la pertinencia misma de la propuesta normativa.

Finalmente, cabe destacar que la composición de la Corte Suprema que decidió acoger a tramitación los recursos de reclamación es distinta a la que los rechazó en el fondo. En la primera concurrieron a la decisión los ministros Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Ángela Vivanco, Carlos Aránguiz y el abogado integrante Álvaro Quintanilla. Por su parte, la Sentencia que rechazó las reclamaciones la dictaron, en el voto de mayoría, los ministros María Eugenia Sandoval, Leopoldo Llanos y Jorge Zepeda (suplente), y, en el voto de minoría, Sergio Muñoz y Ángela Vivanco.

Datos de la causa:

Representantes de los recurrentes:

ANATEL: Abogados Julio Pellegrini Vial y Pedro Rencoret Gutiérrez (Pellegrini & Cía)

Asociación Gremial de Empresarios Hoteleros de Chile: Abogados José Miguel Gana y María de los Ángeles Lecaros (Gana & Galvez)

Red Televisiva Megavisión S.A: Abogado Raúl Montero (Alessandri abogados)

Producciones Megavisión Limitada: Abogado Patricio Rámila Pinochet (Alessandri abogados)

Asociación de Radiodifusores de Chile: Abogado Santiago Ortúzar (Alessandri abogados)

Representantes de otros intervinientes:

Sociedad de Directores, Audiovisuales, Guionistas y Dramaturgos: Felipe Schuster Pineda (Schusterdautor).

Corporación de Actores de Chile: Cristián Doren Quiroz (Bordoli Doren).

Sociedad Chilena de Autores e Intérpretes Musicales: Jorge Grunberg Pilowsky y Jaime Puyol Crespo (Grunberg Puyol).

Unión Nacional de Artistas: María José Henríquez Gutiérrez y Gonzalo Cordero Arce (Morales & Besa).

Sociedad de Productores Fonográficos y Videográficos de Chile: Rodrigo Díaz de Valdés y Juan Ignacio Donoso (Baker McKenzie).

Enlaces relacionados:

Sentencia Corte Suprema – Rol N° 34.013-2019. Ver aquí

Resolución de Término TDLC – ERN N°25-2018. Ver aquí

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