Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
https://centrocompetencia.com/wp-content/themes/Ceco
La nueva ley de competencia desleal ecuatoriana (Ley Orgánica de Regulación Contra la Competencia Desleal) (“LCD”) entró en vigencia el 29 de agosto de 2025. Como expuse en un artículo reciente, el principal objetivo de la LCD es la “privatización” de las infracciones de competencia desleal (ver columna publicada en CeCo “Puntos clave de la nueva ley de competencia desleal ecuatoriana”.
Este artículo, por su parte, es el primero de una serie en donde quisiera exponer la forma en que la LCD supone un cambio de paradigma en relación con instituciones tradicionales del derecho privado ecuatoriano, en el ámbito procesal y sustantivo. La presente pieza estará dedicada a la legitimación procesal, tanto pasiva como activa.
«Así como el legislador y el TJUE europeos decidieron designar al operador económico como sujeto pasivo de responsabilidad patrimonial, tanto en relación con multas públicas (administrativas) como en sede de responsabilidad civil patrimonial (privada), el legislador ecuatoriano ha optado por una solución idéntica; con la notable particularidad de que en el Ecuador el concepto de operador económico no solo es relevante en materia antimonopolio ex LORCPM, sino también de competencia desleal ex LCD».
En materia de legitimación pasiva, el Art. 70 LCD determina que las acciones de competencia desleal (i.e. derivadas del Art. 67 LCD: declaración, cesación, remoción de efectos anticompetitivos, rectificación de información, indemnización) “podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización” (énfasis añadido).
El mismo Art. 70 se refiere también a la posibilidad de imputar responsabilidad vicaria o responsabilidad derivada de actos de terceros bajo el control o la dirección del competidor demandado: esto es, “trabajadores” o “colaboradores”.
Por su parte, el Art. 2 LCD, que trata sobre el “ámbito de aplicación” de la ley, establece que la LCD es aplicable a “personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras […]” (énfasis añadido).
Sin embargo, y aquí es en donde el texto de la LCD introduce un importante elemento de complejidad, el parágrafo tercero del Art. 4 LCD que define el concepto de la “competencia desleal simple” (i.e. aquella que no es capaz de distorsionar la competencia y por lo tanto es accionable ante tribunales civiles), se refiere a la conducta como aquella capaz de afectar los intereses de los “operadores económicos, sean estas personas competidoras o consumidoras” (énfasis añadido). En otras palabras, la LCD, especialmente en el contexto de acciones civiles, trata a los competidores y consumidores como sinónimos de operadores económicos.
Por su parte, el Art. 3 LCD, que enumera los principios para la aplicación de la ley de competencia desleal, se refiere en todo momento a los “operadores económicos” como los destinatarios de la norma. En esta misma línea, a lo largo de todo el articulado, concretamente en los Arts. 9, 19, 23, 25, 28, 31, 32, 42, 44, 49, 53, 55, 57 y 60 LCD, queda claro que los destinatarios de la ley son los “operadores económicos”. A esto se suma la disposición primera de la LCD, que señala a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”) como la primera ley de aplicación supletoria, cuya aplicación, a su vez, también está construida en torno al concepto del “operador económico” y no de la persona natural o jurídica.
El corolario de todo esto es que el legitimado pasivo o demandado, o dicho de otra manera, contra quien deben dirigirse las acciones de competencia desleal (tanto “simple” como “agravada”), son los “operadores económicos” y no las “personas” naturales o jurídicas. Si bien esta ha sido la norma en el derecho administrativo sancionador ecuatoriano desde el año 2011, en el marco del derecho privado patrimonial ecuatoriano supone una reforma revolucionaria.
Las ramificaciones de atribuir la responsabilidad derivada de las infracciones de la LCD a los operadores económicos son importantes y complejas, en relación con cada una de las acciones relevantes (i.e. declarativa, cesación, remoción de efectos, rectificación y cautelares). Con todo, las consecuencias resultan aun mayores en relación con la acción de resarcimiento de daños y perjuicios.
El “operador económico” es una unidad económica que comprende un grupo de entidades abstractas en lugar de una persona jurídica, como sujeto responsable. Su propósito o razón de ser, consiste precisamente en la adopción de un enfoque funcional diseñado para eludir el marco tradicional de responsabilidad patrimonial del derecho privado.
Tanto en el Ecuador como en Europa, el concepto del operador económico define al sujeto relevante para la responsabilidad patrimonial. Esta noción abarca cualquier entidad que realice una actividad económica, independientemente de su forma jurídica o estructura corporativa. Esta abstracción busca impedir que las empresas eludan su responsabilidad mediante la reestructuración o la fragmentación corporativa.
El concepto de operador económico utilizado por el legislador ecuatoriano en la LORCPM y la LCD, está directamente trasplantado del ordenamiento jurídico europeo comunitario (por vía de España), en donde se usa el vocablo equivalente de “empresa”. En 1984, en el contexto de una cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia por Hydrotherm, en relación al caso Hydrotherm/Compact (As. 170/83, Hydrotherm/Compact) el Tribunal argumenta que para apreciar los desequilibrios y efectos producidos en el mercado único de la Comunidad Económica Europea, es necesario prescindir del estatuto jurídico de los sujetos. Por consiguiente, identifica a la empresa, objeto natural de los mandatos comunitarios, como una unidad económica en relación con el objeto del acuerdo en cuestión, con independencia de que legalmente dicha unidad económica consista en varias personas, físicas o jurídicas.
La figura permite a las autoridades de competencia responsabilizar a las corporaciones matrices por las infracciones cometidas por sus filiales, ignorar las protecciones intragrupales (incluso cuando una empresa tiene una participación minoritaria en otra), y mantener la continuidad de la responsabilidad a lo largo de las transformaciones corporativas. Así, el operador económico no es una persona jurídica. No tiene activos, ni órganos, ni administración, sino que es una ficción económica legalmente impuesta para facilitar la disuasión.
Al hacer todo esto, el legislador busca ignorar – deliberadamente– los dos pilares de la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada, atribuyendo responsabilidad sin exigir que la persona jurídica que la asume haya cometido la infracción.
El concepto del operador económico (i.e. empresa o undertaking) fue originalmente introducido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en el contexto de la aplicación pública del derecho antimonopolio, pero el mismo tribunal ahora ha extendido su aplicación también al el área de las reclamaciones privadas de daños y perjuicios derivados de infracciones anticompetitivas.
Por ejemplo, en Skanska Industrial Solutions Oy (C-724/17, párrafos 46-47), el TJUE afirmó que:
[S]i una empresa responsable del perjuicio ocasionado por una infracción de las normas de competencia de la Unión pudiera eludir su responsabilidad simplemente por el hecho de que su identidad se ha visto modificada como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo, se pondrían en peligro el objetivo perseguido por este sistema y el efecto útil de dichas normas […].
De ello se deduce que el concepto de “empresa” [“operador económico” en el Ecuador], en el sentido del [Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea], que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas […] y en el de las acciones por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión (énfasis añadidos).
Desarrollando la misma línea seguida en Skanska, en Sumal (C-882/19, párrafos 39-44), el mismo tribunal dispuso lo siguiente:
[L]os autores de los Tratados optaron por utilizar este concepto de “empresa” para designar al autor de una infracción del derecho de la competencia, sancionable con arreglo a dicha disposición, y no otros conceptos como los de “sociedad” o de “persona jurídica” […].
Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia […].
Por consiguiente, el concepto de “empresa” y, a través de este, el de “unidad económica”, conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción […] (énfasis añadidos).
Así como el legislador y el TJUE europeos decidieron designar al operador económico como sujeto pasivo de responsabilidad patrimonial, tanto en relación con multas públicas (administrativas) como en sede de responsabilidad civil patrimonial (privada), el legislador ecuatoriano ha optado por una solución idéntica; con la notable particularidad de que en el Ecuador el concepto de operador económico no solo es relevante en materia antimonopolio ex LORCPM, sino también de competencia desleal ex LCD.
Al señalar al operador económico, y no a la persona natural o jurídica, como responsable en sede administrativa y civil, el derecho de competencia ecuatoriano ha optado, en forma expresa, por un sistema de solidaridad civil dentro de la estructura funcional del operador económico. El Art. 1527 del Código Civil ecuatoriano prescribe que “[l]a solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”; y tanto la LORCPM como la LCD así lo declaran.
En materia de legitimación activa, cobra importancia fundamental la distinción entre las personas o empresas con “interés legítimo”, y aquellas personas o empresas “afectadas” directamente en sus intereses patrimoniales (p. ej.: derechos contractuales, expectativas u oportunidades comerciales, secretos empresariales u otras formas de propiedad intangible, reputación comercial o goodwill, que son derechos subjetivos).
El “interés legítimo” se configura como una categoría intermedia entre el derecho subjetivo y el interés difuso, de forma que, ante la ocurrencia de un acto de competencia desleal, permite la intervención de quienes, sin ser titulares de un derecho subjetivo patrimonial, están legitimados para plantear ciertas acciones (inclusive sin verse “afectados” directamente en el sentido de la LCD). Sin embargo, como veremos, el interés legítimo no puede ser entendido como un mecanismo de protección de intereses difusos (p. ej. el supuesto interés de un ciudadano que no participa en el mercado afectado por la conducta investigada, pero que alega tener un interés en el cumplimiento de la ley).
La resolución de la SCE en el expediente SCPM-IGT-INCAPMAPR-016-2020 es ilustrativa al respecto. Se refiere a un caso en donde el denunciante alegó tener interés legítimo en la causa, en tanto que a “cualquier ecuatoriano le afecta el uso de recursos públicos en las compras públicas”. Ante ello, la Intendencia de Abuso y Acuerdos Restrictivos aclaró que, de los alegatos presentados por el denunciante, no se desprende una justificación que le otorgue la calidad de “afectado” ni que acredite un “interés legítimo” conforme a derecho. La Intendencia explicó que el denunciante se limitó a invocar un interés general en nombre de los ecuatorianos y de los consumidores.
Es decir, no era ni competidor, ni consumidor o usuario de los productos o servicios relacionados con los hechos denunciados, ni mucho menos había sido afectado en sus intereses patrimoniales. Así, al no haberse cumplido este requisito procesal esencial, la SCE concluyó que el denunciante no logró acreditar su legitimación procesal.
En la misma línea, en la resolución de apelación dentro del expediente No. SCPM-CRPI-005-2023, la SCE propone una definición más acabada del concepto de “interés legítimo”, que es directamente relevante para la interpretación del mismo en el marco de la LCD.
Allí se afirma que “debe distinguirse el interés legítimo lesionado que habilita a una persona a ser parte recurrente o impugnante en un procedimiento administrativo o judicial, de la ilegitimidad de la conducta misma que se impugna. Una cosa es la infracción al ordenamiento que el acto tenga y otra los efectos que ocasiona a quienes sean afectados. Puedo estar afectado y tener legitimación (standing) para impugnar […]. La diferencia entre el interés legítimo y el interés simple está en que en el interés simple el interés es común a todos los habitantes, mientras que en el interés legítimo debe pertenecer a una categoría definida y limitada de individuos”.
Cabe notar que los Arts. 69 y 72 LCD reconocen expresamente que las asociaciones, gremios y corporaciones profesionales, tienen interés legítimo para plantear las acciones de competencia desleal (salvo la acción de daños y perjuicios) en lugar de sus representados.
Finalmente, es de suma importancia señalar un error en la redacción de la LCD en materia de legitimación activa, el que puede ser resuelto mediante un simple ejercicio de interpretación sistemática. Los Arts. 68 y 69 LCD dejan claramente establecido que no basta con tener un interés legítimo para plantear la acción de daños y perjuicios. Para distinguir entre un mero interés legítimo y la lesión de un interés subjetivo patrimonial que sí concede una acción de daños, los dos artículos en cuestión, cuando se los lee con cuidado, introducen una dicotomía fundamental entre “afectación directa” y “afectación indirecta” (debiendo la segunda ser inferida por oposición a la primera).
Es así que, en el contexto de la LCD, la “afectación directa” es equiparable o sinónimo de una lesión a un interés subjetivo que permite el planteamiento de una acción de daños y perjuicios, mientras que una “afectación indirecta” es equiparable al concepto del “interés legítimo” que abre la posibilidad al planteamiento de las demás acciones enumeradas en el Art. 67 LCD.
Por lo tanto, cuando el parágrafo final del Art. 69 se refiere a que un acto desleal “pueda afectar o afecte”, esta afectación debe ser entendida como una vulneración indirecta (que denota un interés legítimo). De otra manera, el Art. 72 no tendría sentido, dado que se refiere a la legitimación de asociaciones, corporaciones y entidades representativas análogas (p. ej. gremios), luego de excluir deliberadamente a la acción de daños y perjuicios.
