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A diferencia del derecho civil, el derecho administrativo, del que forma parte el derecho de competencia, comprende directrices propias, por ejemplo, para la calificación de la legitimidad activa en una denuncia. En esta nota repasaremos los elementos que, a la luz del derecho de competencia, deben ser observados por los denunciantes.
Para ello, revisaremos los objetivos, objeto de tutela y principios del régimen que decantan en los elementos de una denuncia. Luego, evaluaremos las atribuciones de la autoridad, frente a la falta de legitimación activa en una denuncia de parte. Finalmente, observaremos aquello que el derecho de competencia ecuatoriano podría implementar con respecto a la legitimidad activa, para precautelar la persecución de conductas anticompetitivas.
En Ecuador, el derecho de la competencia tiene como propósito la eficiencia de los mercados para el alcance del bienestar general y de los consumidores, a través de la prevención y persecución de las conductas anticompetitivas. Es decir, el objeto de tutela del derecho de competencia ecuatoriano es, a grosso modo, el bienestar de los consumidores (ver nota CeCo: “Más allá del bienestar del consumidor”).
Es por ello que, más allá de las formalidades y figuras legales bajo las que se contravenga la ley, el régimen de competencia observa los efectos que se producen en el mercado (principio de primacía de la realidad, Artículo 3 de la LORCPMs).
De ello se desprende que la persecución de las infracciones a la ley se pueda iniciar de cuatro formas: (i) de oficio; (ii) a solicitud de un órgano de la administración pública; (iii) por denuncia del agraviado; y, (iv) por cualquier otra persona que demuestre un interés legítimo.
En el caso de que la investigación se inicie por una denuncia presentada por un tercero con interés legítimo, no existe una norma que brinde las directrices para determinar en qué consiste dicho interés. Ello puede, erróneamente, incidir en la calificación de una denuncia y, aún más repudiable, en la persecución de la conducta. A continuación, intentaremos aclarar este tema.
De acuerdo con la Comisión Europea (ver el caso International Express Carriers Conference (IECC) v Commission of the European Communities), el interés legítimo se desprende de los efectos que la conducta anticompetitiva, de manera directa o adversativa, pudo haber ocasionado en el denunciante.
El interés legítimo, dice la Comisión, puede desprenderse de la participación del denunciante en el mismo mercado relevante o por las afecciones de sus intereses. Puede ser alegado, por ejemplo, por las partes en el acuerdo o la práctica objeto de la denuncia, por competidores cuyos intereses presuntamente se han visto perjudicados, por empresas excluidas de un sistema de distribución y por consumidores —o asociaciones de ellos— de los bienes o servicios objeto de la infracción.
Es por esta razón que, más allá de la relación comercial con el denunciado, lo que realmente constituye el legítimo interés del denunciante, a la luz del principio de primacía de la realidad, es el perjuicio que percibe como resultado de la ejecución de la conducta anticompetitiva.
Ahora bien, el denunciante no solo debe observar este requisito sino también la debida constitución de la conducta anticompetitiva. Es decir, que la conducta afecte al objeto de tutela del derecho de competencia: el bienestar general y de los consumidores.
Por ello, no cabe la persecución de conductas que únicamente afectan a los intereses meramente privados, porque ellas corresponden a otra jurisdicción: la civil. La conducta sujeto de la investigación debe, entonces, ser contraria al régimen de competencia (por afección al bienestar de general o de los consumidores), y haber generado un perjuicio directo o indirecto al denunciante.
La participación del denunciante en el proceso de investigación es, sin embargo, limitada, debido a la naturaleza del proceso administrativo sancionador: la corrección de la conducta competitiva y la determinación de obligaciones de los administrados.
Por ello, si bien el denunciante acompaña el procedimiento, y brinda a la autoridad los indicios que tenga a su alcance para la determinación de responsabilidad, es la autoridad, a través del órgano investigador, la encargada de construir los hechos y mostrar los efectos que decantarán en la determinación de la infracción.
Es decir, sin perjuicio de las pruebas que pudiere recibir del denunciante, la autoridad tiene a su mando la carga de la prueba (Artículo 48. LORCPM).
De ello se desprende, por un lado, que incluso si en la calificación de la denuncia se llegase a determinar que no existe un interés legítimo que brinde al tercero la calidad de denunciante, la autoridad —en caso de existir los indicios suficientes—, de cara a las obligaciones contenidas en la ley, debe iniciar la investigación de oficio, con miras a corregir las conductas y restablecer el orden competitivo.
Así, en el criterio jurídico No. SCE-DS-INJ-2023-001, la Intendencia Nacional Jurídica dijo:
“[…]indistintamente de la forma del conocimiento que llegare a tener la SCE sobre la presunta existencia de una infracción, la Superintendencia tiene la obligación de […] realizar las acciones administrativas investigativas tendientes a determinación de su existencia y el establecimiento de responsabilidades[…]
Por lo tanto, la forma de inicio del procedimiento no altera la obligación de la SCE de velar por el efectivo cumplimiento del objetivo de la LORCPM, y que busca la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general; ni tampoco cambia el rol y las responsabilidades que tiene la Superintendencia de Competencia Económica en el procedimiento, con las funciones y potestades propias de sus órganos de sustanciación y resolución, reservándose el primero la carga de la prueba, con la excepción de la inversión de la carga de la prueba, en los casos que la ley prevé.” (énfasis añadido)
Por otro lado, la naturaleza del proceso administrativo sancionador genera que, a primera vista, el denunciado sea el único legitimado activo para interponer recursos verticales sobre los actos administrativos que le afecten directamente (i.e. sanciones, imposición de multas, determinación de responsabilidad). Esto, nuevamente, a la luz de los bienes jurídicos protegidos por la LORCPM.
Por su parte, en sede administrativa, el denunciante interesado únicamente cuenta con el recurso de revisión, a través del cual puede solicitar la revisión de errores materiales (de hecho, o derecho) de los actos administrativos firmes.
Ahora bien, además de los parámetros para determinar la legitimación activa del denunciante, la persecución de conductas anticompetitivas en el Ecuador deja un cabo suelto: la denuncia informativa o anónima.
Como mencionamos, en Ecuador las investigaciones se pueden iniciar de cuatro formas y, cuando se trata de denuncias, se deben cumplir ciertos requisitos que limitan el espectro de conductas anticompetitivas que puede conocer la Superintendencia de Competencia Económica (“SCE”) (ver el Examen Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia de Ecuador).
La identificación e involucramiento en un proceso investigativo puede acarrear consecuencias indeseadas para los denunciantes (i.e., represalias, inversión de recursos, costo reputacional), de modo que estos podrían preferir no denunciar la conducta anticompetitiva. Por supuesto, esto limita tanto el alcance del objetivo del derecho de competencia ecuatoriano, como el cumplimiento de las atribuciones de la SCE. Por lo que, Ecuador aún tiene pendiente la inclusión de este recurso en su legislación.
International Express Carriers Conference (IECC) v Commission of the European Communities
