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Según la OCDE, para que la competencia de los mercados sea efectiva es necesaria no solamente la entrada de nuevos operadores económicos, sino que también la salida de operadores económicos poco eficientes. Las barreras de salida interfieren con los mecanismos de autorregulación del mercado e incentivan a estos operadores poco eficientes a mantenerse en el mercado, ocupando espacios y recursos que deberían ser aprovechados por operadores más eficientes.
Aunque este no sea siempre el caso, las barreras de salida también pueden tener efectos indirectos como barreras de entrada. Los costos de salida elevados en una regulación pueden disuadir a los inversionistas de llevar a cabo actividades empresariales por medio de personas jurídicas. Esto se debe a que constituyen un riesgo adicional, tanto en caso de que la inversión no prospere, como si está cumplió su finalidad y se desea salir del mercado. Es importante tomar en cuenta que, dejando todo lo demás igual, los inversionistas extranjeros preferirán invertir en los países con regulaciones más amigables para las sociedades.
Otra manera en la que las barreras de salida influyen negativamente en el mercado se debe a su impacto en la creación de operadores “zombie”. Las “empresas zombie” son empresas que económicamente no deberían seguir existiendo y se mantienen “vivas” jurídicamente por conveniencia. Sobre esto, Aurelio Gurrea, profesor de la Singapore Managment University, comenta “esta reducción de las “empresas zombies” no solo debe considerarse un dato positivo para la protección de acreedores y otros operadores de buena fe sino también para la competitividad de una economía al eliminar del tráfico jurídico a aquellos operadores que no han sido exitosos en el mercado (…).”
Las barreras normativas a los mercados son dificultades impuestas a los operadores económicos para la entrada o salida de los mercados. Estas usualmente buscan proteger ámbitos distintos a la competencia, pero su mala utilización trae consecuencias negativas, disminuyendo el dinamismo de la competencia y facilitando los actuares anticompetitivos de los operadores económicos establecidos en el mercado.
La identificación y eliminación de estas barreras normativas son una manera eficaz de emplear los recursos de la Superintendencia de control y poder del mercado (SCPM). La razón de esto es que, a diferencia de la detección, investigación y procedimientos de otras figuras anticompetitivas —como colusiones o abusos de poder de mercado—, la mitigación de barreras de salida suelen ser procesos más económicos y sencillos.
El objetivo de esta nota es describir el procedimiento ordinario de liquidación actualmente vigente en Ecuador, y contrastarlo con el proceso de liquidación simplificado propuesto a través del proyecto de ley orgánica reformatoria a la ley de compañías para la optimización empresarial y para el fomento del gobierno corporativo (proyecto de ley).
El procedimiento ordinario de liquidación de una compañía se lleva a cabo cuando esta es disuelta de pleno derecho, o bien, por voluntad de los socios o accionistas. La disolución de pleno derecho se da ipso facto una vez se cumpla una de las condiciones enumeradas en el artículo 360 de la Ley de Compañías. En cambio, la disolución por voluntad de las partes requiere de la inscripción de escritura pública en el registro mercantil, con previa resolución aprobatoria de la Superintendencia de Compañías, Valores, y Seguros (SCVS).
La única diferencia entre la liquidación mediante estas causales es que, en el caso de la disolución voluntaria, los socios pueden elegir reemplazar al representante legal por un tercero para que lleve a cabo este procedimiento, mientras que en la disolución la ley no reconoce esta posibilidad.
El artículo 362 enumera los contenidos necesarios que deberá disponer la resolución que debe ser emitida por la SCVS seguida de la disolución de la compañía.
Luego de la inscripción de la resolución de liquidación, el representante legal de la compañía tiene un plazo de 30 días para presentar, a la SCVS, un balance inicial de liquidación.
Una vez culminado el plazo de presentación de acreencias, el representante legal tiene la obligación de presentar un nuevo balance en el que consten las acreencias presentadas.
Determinadas las acreencias, el representante legal se encargará de extinguirlas según el Código Civil. Una vez extinto el pasivo, el representante legal en debe elaborará el balance final de la liquidación, lo remitirá a la SCVS para su revisión y convocará a una junta general donde se distribuirá el remanente a los accionistas. Concluida la liquidación, se procederá al procedimiento de cancelación.
Como podemos observar, si se consideran únicamente los plazos concedidos a las partes interesadas en el proceso de liquidación, tenemos 120 días (4 meses aproximadamente). En la práctica, cuando la empresa no posee pasivos, este proceso dura, en promedio, entre 6 y 9 meses. Sin embargo, cuando las empresas si poseen pasivos, el proceso dura un aproximado de dos años. Así, este es un procedimiento extremadamente largo, lo que a su vez implica problemas y costos innecesarios para los accionistas. La consecuencia de esto es que desincentiva la creación de sociedades, manteniendo operadores menos eficientes en el mercado y/o “empresas zombie”.
El proyecto de ley presenta una nueva alternativa frente al procedimiento ordinario de liquidación, con el objetivo de evitar estos tediosos procedimientos.
Para iniciar este proceso, es necesaria la elaboración de un plan de liquidación, que deberá ser aprobado de manera unánime por los accionistas en junta general. Este plan deberá incluir: La sugerencia del encargado de la liquidación, la forma en la que se llevará a cabo la venta de los bienes, los tiempos y la forma prevista para la liquidación del activo, el avalúo de los bienes de la compañía, la inclusión de la lista que detalle el importe y el grado de prelación de los créditos de la sociedad deudora y el detalle de la oportunidad y el método de distribución del producto de la venta de los bienes.
El acta de la junta general contendrá un juramento de autenticidad sobre la información proporcionada en el plan de liquidación. En caso de descubrirse que la información provista no haya sido veraz, el trámite podrá ser negado, archivado o revertido, y los accionistas podrían verse expuestos a responsabilidades administrativas, civiles y penales según corresponda.
El plan de liquidación debe ser presentado a la SCVS, la que estará encargada de notificar el plan a todos los acreedores de la compañía, con un plazo de 10 días desde su recepción, a través de su página web y durante 3 días consecutivos.
La SCVS podrá, motivando su decisión, designar a una tercera persona —distinta a la sugerida en el plan— para que lleve a cabo el proceso de liquidación.
Por su parte, los acreedores tendrán un plazo de diez días desde la última publicación del plan en la página web de la SCVS para oponerse al plan de liquidación. En caso de que no existan oposiciones, el plan se entenderá aceptado, y se dará inicio al proceso de liquidación por medio de resolución de la SCVS (que cumplirá con los mismos requisitos a la resolución de inicio de proceso ordinario, pues se entiende disuelta por pleno derecho).
En caso de que existan oposiciones al plan de parte de los acreedores, la SCVS revisará la oposición. En caso de que considere fundada la oposición, se le solicitará la modificación del plan a la compañía; en caso contrario, el plan se entenderá aprobado.
Una vez terminado el período de presentación de acreencias, el liquidador deberá calificarlas y hacerlas constar en un nuevo balance. Luego, se procederá a extinguirlas según el Código Civil. En caso de que un acreedor se presente fuera del término legal, este deberá justificar su acreencia, la que será tomada en cuenta al final del proceso.
A diferencia del proceso ordinario, bajo el procedimiento simplificado, el liquidador no deberá elaborar los balances —inicial y final— de liquidación, sino que simplemente basará su actuar en el plan de liquidación y el balance de calificación de acreencias.
La enajenación de los bienes se llevará según lo acordado en el plan general. En caso de no haberse especificado, se llevará a cabo por medio de subastas públicas.
Cubiertas las obligaciones de la compañía, se repartirá el remanente entre los accionistas. Luego, por medio de resolución, se ordenará la cancelación de la compañía. En caso de que no se logre cumplir con la totalidad de las obligaciones, o no exista un remanente para repartir, también se ordenará la cancelación.
La resolución de cancelación será publicada por la SCVS por 3 días consecutivos en su página web, y las partes interesadas podrán apelar la resolución durante un plazo de 10 días desde la última publicación. Si el acta de cancelación se hubiese levantado de mala fe, todos los responsables demostrados en sede judicial serán solidaria e ilimitadamente responsables frente a los terceros perjudicados.
Para todo aquello que no sea regulado del procedimiento de liquidación simplificado, a se aplicarán las normas aplicables al procedimiento de liquidación ordinario.
El procedimiento de liquidación simplificada acortaría el tiempo necesario para salir del mercado y evitaría complicaciones innecesarias del proceso ordinario como los balances, inicial y final, de liquidación.
La OCED explica cómo las barreras normativas, aun cuando posean finalidades públicas (por ejemplo, disminuir riesgos ambientales como consecuencia de la salida de mercado de un operador económico) pueden tener efectos nocivos a la competencia. Esto se debería a la falta de efectividad y proporcionalidad de estas barreras, que reducirían la eficacia productiva de los mercados, pudiendo dar paso a precios más altos.
Actualmente el proyecto de ley ha sido objetado parcialmente por la presidencia por lo que la Asamblea Nacional cuenta con 30 días para llevar a cabo un debate en el cual se pueden allanar a la objeción, ratificar el proyecto inicialmente aprobado si consiguen el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros o archivar el proceso por decisión del pleno de la Asamblea. Una vez se allanen o ratifiquen el proyecto de ley será enviado al registro oficial. En caso de que se apruebe el proyecto de ley, la inclusión de la liquidación simplificada beneficiará tanto al ámbito societario como a la competencia en Ecuador. Lo anterior disminuirá los costos de salida, fortaleciendo el mercado, mejorando la eficacia de este, e incentivando la entrada de nuevos operadores económicos al mercado ecuatoriano.
Enlaces relacionados:
OCED Barriers to exit – Background Note
OCED Regulatory Investment Incentives
