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OCDE: El desafío de reforzar el análisis de competencia potencial

23.06.2021
Claves:
  • La competencia potencial es un concepto clave del análisis de competencia. Sin embargo, en muchos países ha surgido el diagnóstico de que sería un área que ha sido descuidada.
  • Con la intención de dar un nuevo realce a esta dimensión, el documento de la OCDE apunta a proveer y robustecer el marco analítico para medir las situaciones de competencia potencial.
  • Si bien las barreras a la entrada son un aspecto que afecta la competencia potencial, su efecto es ambiguo. Por lo mismo, las agencias no debieran concentrar demasiados esfuerzos en explorar este ámbito.
  • En su lugar, el informe propone enfocarse en la probabilidad de entrada de firmas específicas, en base a ciertos indicadores y parámetros, como los documentos internos de las empresas, sus programas de innovación y la opinión de consumidores.
  • En la actualidad, muchas agencias y autores se han mostrado partidarias de nuevos estándares o fórmulas legales que permitan superar los precedentes de sus jurisdicciones, demasiado restrictivos en el reconocimiento de estas teorías de daño.
Keys:
  • Potential competition is a key concept of competition analysis. However, in many countries a diagnosis has emerged that this area has been neglected.
  • In order to give an enhanced approach to this dimension, the OECD report points to provide and strengthen the analytic framework of potential competition.
  • Although barriers to entry are an aspect that affects potential competition, its effect is ambiguous. Hence, agencies should not put too much effort on this area.
  • Instead, the report proposes to focus on the likelihood of entry of specific firms, based on certain assessments and parameters, as internal documents, innovation programs and customer surveys.
  • Currently, many agencies and authors have been supporters of new standards or legal forms that allow to overcome judicial precedents, too narrow in recognizing these harm theories.

Una nueva síntesis sobre competencia potencial ofrece el artículo de Chris Pyke (University of East Anglia) y Takuya Ohno (OCDE), “The Concept of Potential Competition”, acerca del estado de la discusión, con referencia a las experiencias en distintas jurisdicciones, hoy disponible entre los documentos que acompañan las mesas redondas de política de competencia de la OECD de este año.

El documento apunta a robustecer y calibrar de mejor manera la evaluación que se ha dado hasta ahora de las situaciones de competencia potencial, en línea con la sugerencia de diversos investigadores e informes de agencias y consultoras a nivel internacional.

En efecto, en varias jurisdicciones se ha planteado que la competencia potencial como área de preocupación ha sido descuidada. En EEt.UU., una carta de varios académicos dirigida al comité judicial de la Cámara de Representantes en 2020 criticaba el estándar vigente para bloquear fusiones que afectasen la competencia potencial, y diversas intervenciones de las agencias federales (el Departamento de Justicia, DoJ, y la Federal Trade Commission, FTC) han mostrado su interés en dar mayor cabida a estas hipótesis.

En Reino Unido, en base a los reportes de análisis ex post de fusiones, encargados a las consultoras externas KPMG (2017) y LEAR (2019), también se ha sostenido que existiría una tendencia a la excesiva tolerancia hacia la adquisición de rivales potenciales por grandes plataformas digitales; y que muchas veces se habrían proyectado entradas de nuevos competidores que, en realidad, nunca se materializaron.

Jurisdicciones como Alemania, Austria o Japón han ido más allá, especialmente en el área de fusiones, introduciendo ajustes al sistema de umbrales de notificación para intensificar su control (Ver Notas CeCo sobre Japón y sobre Austria).

Un aspecto que siempre ha llamado la atención de los análisis del derecho de competencia es que lidian con mayor incertidumbre que en otras áreas. Para medir los daños, plantean escenarios hipotéticos, contrafactuales, proyectados a partir de antecedentes del presente. Tratándose de la competencia potencial, este rasgo se agudiza, ya que las autoridades deben proyectar el efecto de una fusión o una práctica ya no sólo sobre la disciplina actual del mercado, sino que estimar la forma que tomaría una entrada específica, su impacto, y la probabilidad de que se materialice en la realidad.

¿Qué es la competencia potencial?

Ciertamente, como todo joven músico o atleta promisorio sabe, el potencial puede materializarse, puede existir, pero últimamente resultar insatisfecho, o puede ser identificado erróneamente o con un exceso de optimismo en primer lugar. ¿Cómo distinguimos entre estas categorías?” (OCDE, 2021). Así considerado, el dilema que enfrentan autoridades y agencias de competencia a la hora de evaluar la competencia potencial parece especialmente desafiante.

El documento de la OCDE define la competencia potencial como la disciplina competitiva al comportamiento de una firma que puede surgir potencialmente, pero que aún no lo ha hecho. Esto es importante, porque de esta forma podemos distinguirla de situaciones en las que un actor –incluso sin ser tan grande, ni estar activo en el mismo mercado relevante- ejerce disciplina activa por la amenaza que ya representa.

¿Existen mercados especialmente propensos a la competencia potencial? Si bien se ha presentado con fuerza en mercados farmacéuticos y de biotecnología –donde la competencia aparece restringida por derechos de propiedad intelectual y existen procesos regulatorios concretos para ingresar- la preocupación se ha llevado también a otras industrias no reguladas donde la innovación es una variable crucial, como los mercados digitales o la producción de entretenimiento, y a los mercados de licitaciones.

La competencia potencial puede ser afectada en cualquiera de las figuras que interesan a la política de competencia

Las agencias y autoridades de libre competencia debieran analizar si fusiones y adquisiciones pueden remover la disciplina futura que podría ejercer un agente económico sobre un incumbente, con un producto sustituto (Ver también “Killer y nascent acquisitions: una amenaza más allá de los mercados digitales”). Sin embargo, en otros casos, la pérdida competitiva puede ser menos radical, manifestándose simplemente en una disminución de la innovación, calidad o en aumentos de precios futuros.

Otra preocupación para las autoridades se da en el frente de las prácticas exclusorias. Un actor dominante podría desplegar estrategias para reducir la competencia potencial, lo que puede también venir acompañado de adquisiciones estratégicas sucesivas. Como apunta la OECD en el documento comentado, esta fue parte de la alegación central del DoJ en el caso de la adquisición de Plaid por parte de Visa (Plaid podría generar su propia red de pagos); y de la FTC y otros estados en el caso Facebook, por las adquisiciones de Whatsapp e Instagram.

De acuerdo con el economista Steven Salop (ver presentación que acompaña esta mesa redonda de la OECD), sin embargo, este último caso de impugnación por adquisiciones pasadas bien puede fracasar, debido al elevado estándar judicial que pesa sobre las autoridades para acreditar esta teoría de daño. Por lo mismo, el autor es de aquellos que propone incorporar nuevas presunciones que disminuyan la carga del demandante (ver también su última columna publicada por el Washington Center for Equitable Growth).

Otra de las adquisiciones impugnadas como caso de monopolización a ambos lados del atlántico es la de Pacific Biosciences por parte de Illumina. Esta última habría buscado bloquear anticipadamente el mercado de sistemas de secuenciación genética de próxima generación (ver el dosier del caso en la UK CMA y la FTC).

Por otro lado, sin estar ligadas a adquisiciones, otras prácticas empresariales pueden resultar igualmente dañinas para la competencia potencial, bajo ciertos contextos. La OECD destaca, por ejemplo, aquellas conductas de Amazon de replicar o “copiar” los productos de vendedores independientes que venden a través de su plataforma, acusadas por la Comisión Europea el año pasado. Si bien esta conducta se traduciría en una eficiencia estática concreta, esta última puede “enmascarar el daño hecho a la competencia dinámica, particularmente cuando la apropiación de una innovación es baja” (OECD, 2021).

Por último, para el estudio de acuerdos anticompetitivos –tal como muestran las experiencias de Pay-for-delay en el mercado farmacéutico a ambos lados del atlántico- la dimensión de la competencia potencial puede ser tan relevante como la competencia actual.

Menor importancia del análisis de barreras a la entrada

Aunque la pregunta por la competencia potencial reconduce naturalmente a un análisis de barreras de entrada, el artículo de la OCDE recomienda a las agencias no destinar demasiados recursos a determinar su existencia y entidad. Su utilidad informativa sería menor frente a otros indicadores más precisos.

Si las barreras en un mercado son altas, podría creerse que la posibilidad de competencia potencial es más bien remota. Sin embargo, “es precisamente cuando las barreras son altas y las amenazas competitivas son raras -y tal vez inciertas- que nos preocuparíamos de perder esas raras amenazas que tienen el potencial de entrar”.

Por otra parte, determinar que existen bajas barreras a la entrada sin más en un mercado no autoriza a relajar el control. Existen teorías de daño plenamente coherentes con bajas barreras, sobre todo si se teme la existencia de conductas estratégicas diseñadas para prevenir la entrada, plenamente racionales.

Además, hay barreras que son endógenas y otras exógenas, lo que nuevamente vuelve redundante el análisis de barreras.

En lugar de determinar la “altura” o “intensidad” de las barreras, se recomienda estudiar la probabilidad concreta de una entrada en base a indicadores y antecedentes concretos.

Visiones y documentos internos, checkpoints regulatorios, programas de innovación y presencia adyacente

Para medir la probabilidad y fortaleza de la competencia potencial esperada –por su propia naturaleza, a diferencia de la competencia actual- no puede confiarse en datos históricos. Por lo mismo, es crucial contar con antecedentes concretos que permitan proyectar escenarios futuros.

Aquí la importancia de la definición de mercado relevante cede frente a otro tipo de referencias, como aquellas que permiten reflejar la visión de los actores de las partes. Tal como detallamos en una nota reciente sobre control de operaciones de concentración chileno, los documentos internos están hoy en el centro del debate sobre killer acquisitions y competencia potencial.

Los documentos serán “particularmente valiosos” –sostiene la OECD- si permiten atisbar lo que piensan los ejecutivos, qué les preocupa, qué riesgos prevén, y si tienen inquietud por el desarrollo de productos específicos. La OECD recomienda usar cuestionarios y todas las facultades a disposición de las agencias para llegar a estos documentos –muchas veces no revelados por las partes-.

Por su parte, también resultará atingente consultar el estado de avance de los llamados “checkpoints regulatorios”, término que alude a los hitos en procesos administrativos que se necesitan para lanzar productos en determinados mercados, sobre todo aquellos que requieren permisos específicos para operar, por aplicación de regulación especial (p. ej., ambiental, de seguridad o sanitaria).

Cuando estos hitos no estén disponibles –por ejemplo, en mercados no regulados– la OECD pone el acento en el estudio de los programas de innovación de las empresas, como se hizo en la evaluación de 2017 de la fusión Dow/DuPont por la Comisión Europea, incluso sin ligarla a una instancia concreta de entrada de algún producto específico (también aprobada con condiciones en Chile, FNE F-80-2017). Este tipo de intervención ha generado debate, justamente porque se aparta del estándar más restrictivo –de identificar un ejemplo claro, con alta probabilidad de ingreso– y apunta a una posible pérdida de innovación más general.

Otro lugar natural para indagar posibles riesgos (o posibles contrapesos) es el de los mercados adyacentes en términos de productos o geográficamente, mercados en donde están presentes otras firmas con productos complementarios o los mismos productos, pero en locaciones distintas. Tal como señalan Salop y Culley (2014) para el análisis de fusiones verticales y de conglomerado, la expertise ya adquirida de estos actores podría favorecer o facilitar su entrada en el mercado en estudio.

A modo de ejemplo en esta sección, la OECD cita el caso de la adquisición de la plataforma Cornershop por Uber en Chile, que exploró la teoría de daño de pérdida de competencia potencial, pero terminó descartando en base al potencial reacomodo de otros actores del retail.

El artículo de la OECD también llama a la cautela a la hora de asignarle valor a las experiencias de entrantes potenciales para descartar riesgos.La existencia de estas experiencias potenciales no significa que el mercado en cuestión sea altamente competitivo. La entrada puede ser un proceso lento, doloroso y de alto riesgo, y si este es el caso para firmas experimentadas, entonces es doblemente verdadero para start-ups y otros actores foráneos” (OECD, 2021). La prevención se vuelve especialmente significativa cuando un mercado ha alcanzado su punto de inflexión (el llamado tipping-point), donde apenas una competencia meramente residual es posible.

No limitar innecesariamente el tiempo sometido a estudio

Otra de las recomendaciones novedosas de esta nueva entrega de la OCDE es la de no limitar el tiempo de evaluación sobre el cual se proyecta el futuro. Aunque algunas autoridades establecen límites específicos a su capacidad de proyección –dos o tres años, por ejemplo- esto no sería tan conveniente para investigar situaciones de competencia potencial, justamente porque existe mayor incertidumbre.

Además, cuánto esperar para que la competencia potencial se manifieste y se transforme competencia actual dependerá del producto o mercado específico. La entrada podrá producirse incluso en 5, 7 u 8 años después, por lo que no sería aconsejable utilizar una misma vara para todos los mercados.

La pregunta por el concepto de competencia potencial ha rondado los foros especializados en política de competencia en años recientes. A inicios de este mes, el profesor y economista europeo Massimo Motta expuso sobre el desafío que suponía para la evaluación de fusiones, en una charla organizada por ForoCompetencia, que también cubrimos en este sitio (ver “El desafío de las adquisiciones de competidores potenciales a ojos de Massimo Motta”).

Algunas de las experiencias citadas por el documento de la OCDE, que exploran teorías de daño en la competencia potencial, también han sido tratadas en notas previas, como aquellas relativas a la fusión Uber/Cornershop revisada en Chile, o Visa/Plaid, desafiada en Estados Unidos y finalmente abandonada por las partes.

Documentos relevantes:

OECD (2021) – The Concept of Potential Competition.

Videos:

Steven Salop (Gerogetown University y CRA) sobre competencia potencial y análisis de competencia:

Niamh Dunne (LSE) sobre competencia potencial en el Derecho Europeo de Competencia:

Koren Wong-Ervin (Socia en Axinn, Veltrop & Harkrider LLP) sobre análisis antimonopolios y adquisición de competidores potenciales:

 

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Julio Tapia O.