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El pasado jueves 30 de enero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ratificó en su totalidad dos sentencias del Tribunal General Europeo (TG), que confirmaron parcialmente la legalidad de dos decisiones de inspección (dawn raids) llevadas a cabo por la Comisión Europea (CE) contra la em
presa ferroviaria de Republica Checa, České dráhy. Las inspecciones buscaban recabar antecedentes por posibles conductas anticompetitivas consistentes en un abuso de posición dominante y posibles acuerdos colusorios en los mercados de transporte de pasajeros y de prestación de servicios de gestión de infraestructuras ferroviarias en la República Checa.
En su fallo, el TJUE confirmó el derecho que le asiste a la Comisión para registrar dependencias de empresas que ya han sido previamente investigadas e inspeccionadas por la agencia de competencia nacional (en este caso, la CNCA de República Checa). Además, confirmó la posibilidad de llevar a cabo una nueva inspección en función de documentos incautados durante una inspección anterior, por conductas anticompetitivas diferentes, doctrina comúnmente denominada como “hallazgo casual”.
České dráhy es una empresa ferroviaria estatal perteneciente a República Checa, que presta servicios de transporte de pasajeros junto con servicios de gestión de infraestructura ferroviaria dentro de dicho país.
En 2011 y 2012, otras dos empresas –RegioJet y LEO Express– comenzaron a ofrecer servicios de transporte de pasajeros en la ruta Praga–Ostrava. A partir de esto, České dráhy bajó sustancialmente los precios de sus pasajes en dicha ruta, por lo que la CNCA sospechó de una posible conducta anticompetitiva de precios predatorios. Producto de dichas sospechas, la autoridad inició una investigación, llevando a cabo una inspección el día 25 de enero de 2012 en las dependencias de České dráhy.
Aun estando en curso la investigación, la Comisión, luego de recibir los antecedentes de la CNCA, tomó la decisión de iniciar un procedimiento con arreglo al artículo 20 párrafo 4 del Reglamento N° 1/2003 de la CE (Reglamento) por un posible abuso de posición dominante del operador checo contrario al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en los mercados de transporte de pasajeros y de prestación de servicios de gestión de infraestructuras ferroviarias en la República Checa.
En abril de 2016, České dráhy fue sometida nuevamente a una inspección –en esta oportunidad, lleva a cabo por la CE–, la que fue denominada como inspección Falcon. Producto de ésta, la CE encontró una serie de documentos, entre ellos tres correos electrónicos que posteriormente fueron usados por la Comisión como base para iniciar una nueva investigación y posterior inspección (denominada Twins) con el fin de indagar la existencia de posibles prácticas colusorias entre České dráhy y sus competidores, contrarias al artículo 101 TFUE.
En junio y agosto de 2016, České dráhy decidió recurrir contra las decisiones de inspección adoptadas por la CE tanto en Falcon como en Twins ante el Tribunal General (TG). A diferencia de lo que ocurre en nuestro país, la facultad con que cuenta la CE de llevar a cabo inspecciones no se encuentra sometida a un control previo, sino que posterior, mediante los recursos que presentan los afectados por una decisión de inspección de ésta. Así, la Comisión solo debe consultar a la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo territorio deba efectuarse la inspección (sin perjuicio de tener que cumplir con ciertos requisitos señalados en el artículo 20 párrafo 4 del Reglamento, como es el deber de señalar el objeto y finalidad de la inspección).
Respecto a Falcon (T-352/16), České dráhy argumentó la falta de necesidad y proporcionalidad de la inspección de la CE, dado que, al haber sido sometida previamente a otra inspección por la agencia de competencia checa y haber recibido dicha carpeta investigativa, en opinión de la ferroviaria, la Comisión ya contaba con antecedentes suficientes en su investigación. Sin embargo, el Tribunal rechazó el argumento. Por otra parte, České dráhy argumentó que la CE había definido muy vagamente su decisión de inspección. Este último argumento fue acogido por el Tribunal, por lo que éste anuló parcialmente la decisión de inspección respecto a la obtención de documentos relacionados con infracciones al artículo 102 TFUE (abuso de posición dominante) distintas a la fijación de precios predatorios, junto con otras rutas de República Checa distintas a Praga–Ostrava.
En relación a la investigación Twins (T-621/16), České dráhy argumentó, entre otras cosas, que dado que la decisión de inspección Falcon había sido contraria a derecho, y fueron los documentos incautados en ésta los que dieron origen a Twins, esta última también debía ser anulada. En subsidio de este argumento, la ferroviaria señaló que, de todos modos, la decisión de Twins debía ser anulada por haberse basado en documentos incautados fuera del alcance de Falcon, es decir, en conductas anticompetitivas distintas (colusión) a las que motivaron la primera inspección (abuso de posición dominante).
Respecto al primer argumento, el Tribunal estableció que la anulación de la decisión de inspección Falcon, al ser de carácter parcial, no afectaba la validez de Twins. En relación al segundo argumento, el Tribunal estimó que los tres documentos incautados que dieron origen a la inspección Twins sí se encontraban dentro del alcance de la investigación Falcon por posibles precios predatorios, dado que éstos no sólo contenían información relacionada con una infracción al artículo 101 TFUE (posibles prácticas colusorias), sino que también con infracciones al artículo 102 TFUE (abuso de posición dominante).
Así, el Tribunal indicó que “es perfectamente posible e incluso común, en términos generales, que un documento contenga información relacionada con varios temas. Por lo tanto, es totalmente plausible que un documento contenga tantos elementos relevantes para una investigación relacionada con una posible infracción del artículo 102 TFUE, como elementos relevantes para una investigación relacionada con una posible infracción del artículo 101 TFUE.” (T-621/16, pár. 45 y 46).
Asimismo, citando jurisprudencia del TJUE, el Tribunal señaló que, sin perjuicio de la prohibición que le asiste a la Comisión de no usar la información obtenida durante una investigación para fines distintos de los indicados en la decisión de inspección (artículo 28, párrafo 1 del Reglamento), esto no implica que la Comisión se vea impedida “de iniciar una nueva investigación destinada a verificar o complementar información de la que accidentalmente ha tomado conocimiento durante una inspección anterior que implique una infracción a las normas de competencia del TFUE” (T-621/16, párrafo 37).
De esta manera, el TG rechazó el recurso interpuesto por České dráhy respecto a la legalidad de Twins, ya que, en opinión del Tribunal, los documentos incautados por la Comisión se encontraban dentro del alcance de Falcon, pudiendo ser utilizados en una posterior investigación con objeto y alcance distintos.
Tras el rechazo de su recurso, České dráhy recurrió al TJUE, solicitando en última instancia la declaración de ilegalidad de las decisiones de Falcon y Twins. El pasado 30 de enero, el TJUE confirmó la decisión del Tribunal General, por lo que los criterios utilizados por dicho Tribunal para definir la legalidad de ambas decisiones de inspección de la Comisión fueron confirmados por el máximo tribunal europeo.
De este modo, la decisión del TJUE confirma el criterio adoptado por este tribunal en ocasiones anteriores, respecto de cómo debe interpretarse la prohibición contenida en el artículo 28, párrafo 1 del Reglamento: la CE no puede utilizar la información obtenida durante una inspección para fines distintos de los indicados en su decisión, sin perjuicio de poder iniciar una nueva investigación para verificar o complementar información obtenida relacionada con una infracción distinta a la que fundamentó la decisión de inspección inicial En este sentido, la Comisión podrá usar los antecedentes obtenidos en ambas investigaciones en una posterior etapa adversarial, sin perjuicio del derecho que le asiste a České dráhy de controvertir la prueba presentada en su contra.
En 2009, tras la entrada en vigencia de la Ley N° 20.361, se incorporaron las diligencias de investigación limitativas de derechos al catálogo de atribuciones con que cuenta el Fiscal Nacional Económico (artículo 39 letra n) del DL 211). Esta reforma potenció el rol persecutor de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), otorgándole una serie de facultades donde, entre otras, se encuentra la de entrada, registro e incautación de toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infracción, pudiendo solicitar el auxilio de la fuerza pública para allanar y descerrajar si fuere necesario.
De este modo, en casos graves y calificados, la FNE puede solicitar mediante petición fundada y con aprobación previa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y autorización al Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago (MCAS) el uso de las facultades señaladas en la letra n) del artículo 39 DL 211. Sin embargo, a diferencia de la regulación europea, estas facultades solo pueden ser usadas en casos de investigación de alguna de las conductas descritas en la letra a) del artículo 3 DL 211, es decir, casos de carteles.
La doctrina del hallazgo casual se refiere, a grandes rasgos, a un hallazgo de material probatorio que se produce de manera imprevista y fortuita en el curso de un allanamiento o inspección efectuada en virtud de una orden de investigación dictada con una finalidad distinta (Núñez, Beltrán y Santander, 2019). En Chile, esta doctrina se encuentra regulada mayormente a propósito del derecho penal, específicamente en el Código Procesal Penal, en los artículos 215 (relativo a la diligencia de entrada y registro) y 223 (referido a la interceptación de comunicaciones telefónicas).
En libre competencia, esta materia se regularía, de alguna manera, en el inciso final del artículo 39 letra n) del DL 211, donde se establece que “[l]os antecedentes que se obtengan en virtud del ejercicio de las facultades contenidas en esta letra [que se refiere a medidas intrusivas], no podrán ser utilizados por la Fiscalía en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva autorización judicial” (Oltra, 2015).
Hasta donde sabemos, este inciso final de la letra n) no ha sido objeto de controversia en los tribunales y se podrían plantear interesantes interrogantes al respecto. Por ejemplo, ¿podría esta “otra investigación” –y “nueva autorización”– recaer sobre cualquier otro cartel, sin ninguna conexión fáctica con el que motivó la ejecución de la medida intrusiva, inclusive respecto a las partes involucradas? De ser así, ¿podría la empresa afectada hacer uso del procedimiento de reclamo contemplado en el párrafo sexto del artículo 39 letra n) para controvertir esta nueva autorización judicial? Incluso puede surgir una duda más acuciante aún: ¿es posible que la FNE utilice prueba obtenida casualmente a propósito de una investigación de cartel en una posible infracción de naturaleza distinta, tales como abusos de posición dominante o competencia desleal, si emplea el mecanismo de autorización del inciso final del artículo 39 n) del DL 211?
Tribunal General (T-621/16) – Sentencia Twins. Ver aquí
Tribunal General (T-325/16) – Sentencia Falcon. Ver aquí
Tribunal de Justicia de la Unión Europea – Sentencia Twins y Falcon (asuntos acumulados C-538/18 y C-539/18) Ver aquí
