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En los últimos años, la jurisprudencia chilena en materia de mercados digitales se ha caracterizado por mantener una particular línea de argumentación: ciertos mercados digitales se han caracterizado por ser “incipientes” (o “nacientes”, según la doctrina) y “en tempranas etapas de desarrollo”. En seis casos entre 2019 y 2022 (Walmart/Cornershop, Mercado Libre, Uber/Cornershop, GSBN, Dark Stores y Catena-X), la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, “FNE”) calificó distintos mercados con tal característica, tanto en el caso de apps de delivery de supermercados y productos de tiendas cerradas al público, como respecto de plataformas de e-commerce y plataformas de datos para la industria logística y automovilística (Abarca 2021a, 10).
A esta jurisprudencia, se agrega un nuevo caso muy reciente, consistente en el requerimiento de la FNE contra Delivery Hero y Glovo por colusión, en un presunto acuerdo para repartirse mercados geográficos. En la imputación de la Fiscalía, esta caracterización se repite: “entre finales de 2018 y principios de 2019, el nivel de presión competitiva en la industria había aumentado, tratándose de un mercado incipiente y en crecimiento, con escasa información sobre el comportamiento de los usuarios o el tamaño de los competidores”. La FNE agregó que los actores “competían intensamente por atraer a la mayor cantidad de usuarios y comercios posibles, desplegando estrategias de descuentos y promociones, así como comisiones y tarifas relativamente bajas o simples” y que el mercado, en general, “se encontraba en plena expansión, haciendo que la presencia de las plataformas en Chile fuera dinámica y variada tanto a nivel comunal como regional” (Fiscalía Nacional Económica 2025, párr. 47 y 84).
Esta descripción del mercado, aun cuando mantiene la línea jurisprudencial referida, da luces respecto a un potencial cambio de enfoque de la FNE, en cuanto a la protección requerida en este tipo de mercados digitales.
“Como puede apreciarse, esta nueva perspectiva daría cuenta de un cambio de paradigma en materia de mercados digitales incipientes. En efecto, se estaría cuestionando la jurisprudencia previa en cuanto a que en este tipo de mercados no se requeriría mayor enforcement, fundada en la idea de que las altas condiciones de competencia serían suficientes para mitigar eventuales riesgos.”
En materia de derecho de la competencia, el principal problema de los mercados “incipientes” o “nacientes” radica en su escaso desarrollo conceptual. En paralelo, si bien la jurisprudencia comparada ha definido ciertos mercados como nacientes (como el mercado de cloud gaming, en la fusión de Microsoft con Activision Blizzard aprobada por la Comisión Europea), prácticamente no existen menciones a cómo se configuraría un mercado de estas características, especialmente en contextos digitales.
Ante eso, un buen punto de partida radica en lo determinado por el juez Edward J. Davila en el caso estadounidense Meta/Within, donde adujo que el concepto de un “mercado naciente” ha sido típicamente usado “como una aproximación para otras características de mercado más observables, como productos altamente diferenciados, participaciones de mercado e inestables y nuevos entrantes” (Federal Trade Commission v. Meta Platforms Inc., et al 2023, 57).
Esta opinión puede compararse con la vasta literatura que existe en las áreas de Management y Marketing sobre el estado de desarrollo de los mercados. En efecto, esta doctrina secundaria entiende que las empresas se ven enfrentadas a un “ciclo de vida corporativo” (Corporate Life Cycle), caracterizado por distintas “etapas” de existencia de los actores o los mercados, de acuerdo con las particularidades del mercado y las decisiones tomadas por los agentes económicos a lo largo del tiempo (Cao y Folan 2012, 13). Estas etapas consisten típicamente en (i) nacimiento del mercado (start-up), (ii) crecimiento temprano, (iii) crecimiento tardío, (iv) madurez, (v) estabilidad y (vi) decrecimiento. Como se explicará a continuación, la primera etapa, start-up, comparte las mismas características que un mercado “naciente”, como fueron descritas en el caso Meta/Within.
En este contexto, un mercado naciente o start-up se caracteriza, en primer lugar, por la creación de nueva demanda por parte de los actores en el mercado (Damodaran 2024, 461). En efecto, estos mercados usualmente presentan un reducido número de consumidores que mantienen poca información respecto a las características de los productos ofrecidos, número que aumenta progresivamente (Grant 2008, 266). En segundo lugar, se puede avistar en el mercado importante entrada de nuevos actores. Esta entrada puede ocurrir en un mercado completamente nuevo o en un mercado existente que se ve enfrentado a cambios técnicos o regulatorios significativos, que pueden implicar disrupciones (Eisenhardt 2021, 169). En tercer lugar, la principal fuente de competencia radica en la innovación y en la alta diferenciación de los productos. En efecto, la competencia por precios no es la principal variable competitiva, sino la posibilidad de un eventual actor dominante de convertirse en el líder a nivel tecnológico, y así lograr que su propia innovación se convierta en un estándar común en la industria (Geroski 2003, 202). Finalmente, los altos niveles de innovación en el mercado tienen como consecuencia altos niveles de incertidumbre. Por una parte, no existe conocimiento sobre el impacto en la demanda de las innovaciones y las nuevas oportunidades de negocios (McDonald y Eisenhardt 2020, 485); por la otra, debido a la fuerte entrada de nuevos actores, las participaciones de mercado pueden variar rápidamente, a causa de los verdaderos “experimentos naturales” que la oferta de nuevos productos genera de cara al consumidor (Damodaran 2024, 26).
Por su parte, la jurisprudencia chilena ha construido el concepto de “mercados incipientes” para describir, al igual que la literatura de Management y Marketing, ciertas particularidades de la forma de competencia en cierto tipo de mercados digitales.
Así, un mercado incipiente ha sido caracterizado por sus altos niveles de innovación y dinamismo, y por importantes variaciones en las participaciones de mercado (Denuncia por restricciones verticales en contra de Mercado Libre 2020, párr. 34–35). Desde el punto de vista de la demanda, los consumidores se ven típicamente enfrentados a procesos de prueba de los nuevos productos, en un contexto en que sus hábitos de consumo todavía no se encuentran desarrollados (Adquisición de Cornershop por parte de Uber Technologies, Inc. 2020, párr. 109). Desde la perspectiva de la oferta, existe suficiente oferta potencial de nuevos actores que quieren ofrecer nuevos productos en el mercado incipiente, en contexto de bajos costos de entrada (Asociación entre CMA CGM, COSCO SHIPPING Lines, COSCO SHIPPING Ports, SIPG, Hapag- Lloyd, PSA, Hutchinson Ports, OOCL y Qingdao Port Lines 2020, párr. 41–42).
Más importante aún, la jurisprudencia local ha determinado criterios relativamente comunes para identificar un mercado incipiente. Por ejemplo, si la comparación de los niveles de venta entre el mercado nuevo y el mercado maduro resulta mayor (por ejemplo, entre el segmento de apps de delivery de supermercados y el segmento de venta tradicional física), el primer mercado puede caracterizarse como incipiente (Adquisición de control sobre Delivery Technologies SpA por parte de Walmart Chile 2019, párr. 63). En paralelo, un mercado será incipiente si los volúmenes de venta por habitante resultan bajos en comparación con aquellos volúmenes existentes en países desarrollados (como en el caso de las plataformas de e-commerce, al existir una diferencia de más de 1.000 dólares en el consumo per cápita) (Denuncia por restricciones verticales en contra de Mercado Libre 2020, párr. 28). Finalmente, en los mercados incipientes existe la posibilidad de obtener el mismo producto o similar en un mercado maduro conexo maduro (Asociación entre BASF SE, BMW Holding B.V. y Otros 2022, n. 67).
Como puede apreciarse, las principales características determinadas por esta literatura para mercados “nacientes” se corresponde con la descripción jurisprudencial chilena en materia de mercados “incipientes”. Estas características consisten principalmente en los niveles de innovación, dinamismo en las participaciones de mercado, poco desarrollo por parte de la demanda y alta probabilidad de entrada por el lado de la oferta. De ahí entonces que tanto mercados “nacientes” como “incipientes” puedan ser considerados como sinónimos, para efectos del derecho de la competencia.
La principal consecuencia práctica de calificar un mercado como naciente o incipiente radica en que, a primera vista, no sería necesaria mayor intervención de las autoridades de competencia (Abarca 2021b, 4).
En efecto, los seis casos conocidos por la FNE entre 2019 y 2022, tanto en materia de fusiones como de conductas unilaterales, fueron aprobados en forma pura y simple o archivados. Las razones para ello han sido relativamente comunes: en materia de fusiones, al tratarse de mercados incipientes, los altos niveles de innovación y dinamismo serían suficientes para mitigar eventuales riesgos anticompetitivos. Por ejemplo, al descartar riesgos unilaterales en Uber/Cornershop, la FNE determinó que los procesos de innovación serían progresivos y no disruptivos (en contexto de efectos de red limitados por la escala de usuarios necesaria para competir en el mercado), por lo que el mercado no sería susceptible a un efecto tipping, esto es, una convergencia estructural hacia la concentración (Adquisición de Cornershop por parte de Uber Technologies, Inc. 2020, párr. 314; Petit 2020, 81). Incluso, en Catena-X, el carácter de incipiente sería apto para mitigar riesgos coordinados, toda vez que no se agregaría un mecanismo adicional de disuasión a una eventual hipótesis de coordinación en el mercado maduro (Asociación entre BASF SE, BMW Holding B.V. y Otros 2022, 46). En materia de conductas unilaterales, la alta volatilidad en las participaciones de mercado implicaría que, a lo más, existirían situaciones de dominancia temporal, pero no una posición dominante sostenida que facilite abusos (Denuncia por restricciones verticales en contra de Mercado Libre 2020, párr. 36).
Como puede apreciarse, los rasgos estructurales de un mercado incipiente podrían impedir la obtención de dominancia y la generación de riesgos anticompetitivos. Consecuentemente, hasta ahora la práctica de la FNE ha consistido en no intervenir en este tipo de mercados, debido a las abundantes condiciones de competencia existentes.
Sin embargo, el reciente caso Delivery Hero/Glovo puede dar luces respecto a un eventual cambio en cuanto al enforcement necesario en mercados incipientes. En efecto, el requerimiento de la Fiscalía da cuenta de estas condiciones de competencia en el mercado de plataformas de delivery, concretadas finalmente en altos grados de incertidumbre. Sin embargo, el acuerdo habría sido ejecutado “sin distinguir entre tipos de servicios ni planes de expansión que tuviera cada una [de las plataformas involucradas en el acuerdo imputado]” (Fiscalía Nacional Económica 2025, párr. 54). En otras palabras, el presunto acuerdo habría distorsionado la estructura competitiva, innovadora y abierta de un mercado incipiente. En concreto, por la vía de eliminar la incertidumbre propia de este tipo de mercado, al eliminar los planes de expansión que serían propios de esta industria en tempranas etapas de desarrollo.
Ante esto, a partir de este caso sí se podría requerir la intervención de la autoridad, con el fin de asegurar que los efectos procompetitivos de la propia estructura del mercado se mantengan, en caso de que eventuales conductas no puedan ser desincentivadas o mitigadas por las condiciones de competencia en un mercado incipiente. Siguiendo una mirada tradicional, un caso de colusión, que debido a sus riesgos inherentes siempre desincentivan la competencia, puede implicar una intervención más directa por parte de la autoridad de competencia.
Como puede apreciarse, esta nueva perspectiva daría cuenta de un cambio de paradigma en materia de mercados digitales incipientes. En efecto, se estaría cuestionando la jurisprudencia previa en cuanto a que en este tipo de mercados no se requeriría mayor enforcement, fundada en la idea de que las altas condiciones de competencia serían suficientes para mitigar eventuales riesgos. Ahora, existirían buenas razones para entender que cuando estas condiciones son distorsionadas por una conducta que típicamente genera riesgos, la autoridad de competencia debiera intervenir. Con todo, queda abierta la pregunta sobre los remedios para este tipo de casos, especialmente teniendo presente que el acuerdo imputado por la FNE ya se habría ejecutado totalmente, debido a la salida de un actor en un mercado incipiente.
En suma, podrían distinguirse dos etapas de enforcement en materia de mercados digitales incipientes: entre 2019 y 2022, una etapa caracterizada por un enfoque menos intervencionista, pues las condiciones competitivas de este tipo de mercados serían suficientes para mitigar riesgos anticompetitivos, tanto en materia de fusiones (como riesgos unilaterales y coordinados) como en el ámbito de conductas unilaterales (al descartar eventuales casos de dominancia). Luego, desde 2025 en adelante, una segunda etapa consistiría en un mayor involucramiento de la autoridad de competencia en este tipo de mercados, dado que ciertas conductas en el mercado no podrían ser mitigadas por las propias características estructurales de un mercado incipiente.
En este contexto, queda esperar a si este nuevo enfoque resultará en una mayor actividad de enforcement por parte de la FNE en mercados digitales que puedan ser considerados como incipientes.
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