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El pasado 16 de enero, la Corte de Apelaciones de Valdivia (la “Corte”), en la causa Rol 704-2023, revocó la sentencia condenatoria pronunciada por el 1º Juzgado Civil de Valdivia, tramitada con el Rol C-3674-2020 (la “Sentencia Recurrida”). Esto significa que la Corte rechazó la demanda interpuesta por la Asociación Gremial de Productores de Leche de la Región de Los Ríos A.G. (“Aproval”) en contra de The Not Company (“NotCo”), estimando que los hechos alegados por la asociación no constituían actos de competencia desleal (es decir, no infringían la Ley 20.169 que “Regula la Competencia Desleal” o “LCD”).
A continuación, repasamos los antecedentes más relevantes de las dos sentencias, destacando la discusión en torno a la legitimidad activa en las acciones de competencia desleal, la caracterización del “consumidor medio”, y la exigencia de dolo para efectos de constituir el acto de competencia desleal de confusión del artículo 4 letra ‘a’ de la LCD.
En mayo de 2023, luego de casi tres años de tramitación, el 1º Juzgado Civil de Valdivia acogió la demanda de Aproval en contra de NotCo, declarando que esta había incurrido en las hipótesis de las letras ‘a’ (confundir los bienes propios con los de un tercero) y ‘b’ (inducir a error respecto de la naturaleza del producto) del artículo 4 de la LCD.
En esta sentencia fueron decisivos dos elementos: (i) el criterio de legitimación activa amplia en acciones de competencia desleal, cual es, declarar que pueden accionar no solo las empresas competidoras, sino “todo agente concurrente del mercado” (C. 5º); y (ii) la caracterización del consumidor medio como un inexperto que, entre otras cosas, “no lee o no sabe el idioma inglés” (C. 15º). Para profundizar en el análisis de la sentencia de primera instancia, ver nota CeCo: “Sentencia en contra de NotMilk: ¿Competencia desleal o publicidad creativa?”.
El 16 de enero, la Corte de Apelaciones de Valdivia acogió el recurso de apelación de NotCo, rechazando la demanda interpuesta por Aproval. A continuación revisaremos tres aspectos particulares de esta segunda sentencia: su definición acerca de la legitimidad activa, el estándar de consumidor medio, y la exigencia de dolo para configurar el ilícito de confusión (o passing-off).
La sentencia de la Corte se limita a señalar que comparte lo razonado por la Sentencia Recurrida, al considerar que los artículos 1 y 6 de la LCD establecen una legitimación “amplia y general” (C. 7º).
Para comprender el alcance de esta afirmación, es preciso volver sobre la Sentencia Recurrida. Si bien esta tuvo por acreditado que Aproval y NotCo no son competidores (C. 20º), razonó que “para ostentar legitimación activa no se requiere necesariamente ser un competidor directo (…) inclusive está legitimada ‘cualquier persona’ que pueda verse amenazada o afectada en sus ‘intereses legítimos’ por un acto desleal” (C. 3º).
Pues bien, NotCo alegó en su recurso de apelación que, para que exista competencia desleal, debe verificarse una relación de competencia entre el demandante y el demandado (es decir, que ambos agentes participen -al menos potencialmente- en el mismo mercado relevante). Dicha alegación se funda en el artículo 3 de la LCD, que establece la definición general de acto de competencia desleal, señalando como requisito que este “persiga desviar clientela de un agente del mercado”. En este sentido, tal como alegó NotCo, no sería posible que una empresa desvíe clientela de otra que participa en un mercado distinto.
Esta postura, sin embargo, no fue acogida por la Corte de Valdivia. En efecto, la Corte hizo suya la postura según la cual el legitimado activo es cualquier persona que participe en el mercado, sin que sea necesaria una relación de competencia (Bernet, 2018). Cabe notar que esta corriente se basa en motivos de política pública, en el entendido de que la normativa de competencia desleal no solo debe cautelar los intereses de los empresarios, sino también el bienestar general. De acuerdo a una parte de la doctrina, esto se explica porque la LCD habría evolucionado desde la prohibición de la deslealtad al competidor hacia un derecho general de “ordenación del mercado”(Ubilla, 2020).
Por último, cabe notar que la Corte también destacó que, en la misma LCD, se reconoce la legitimidad activa de las asociaciones gremiales, al menos para promover las acciones no-indemnizatorias derivadas del acto de competencia desleal. En efecto, el artículo 6° inciso tercero establece que estas asociaciones “podrán interponer, en interés de sus miembros lesionados por un acto de competencia desleal, las acciones contempladas en las letras a) a c) del artículo anterior” (es decir, cesación, declaración y remoción de efectos del acto).
El quid de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia radica en la caracterización del consumidor medio. Al respecto, señaló que si bien el consumidor medio no es un experto o no necesariamente habla inglés, “debe considerarse como un consumidor razonablemente informado” (C. 8º). Lo anterior difiere de la Sentencia Recurrida, que estimó que “el consumidor medio o informado no es un experto: no lee o no sabe el idioma inglés”, incapaz de comprender que la expresión “Not Milk” significa “No leche” (C. 15º).
Además, la sentencia de la Corte destaca el deber del consumidor de informarse de los bienes y servicios que consume, establecido en el artículo 3 letra b) de la Ley 19.496. Esta decisión es consistente con parte de la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (p. ej., ver Sentencia 12/2004).
Tal como ya señalamos en una nota anterior, la adopción de un estándar de consumidor medio, razonablemente informado, resulta beneficiosa para el sistema de libre competencia. Esto, pues un estándar de consumidor promedio demasiado conservador (es decir, un arquetipo de consumidor “torpe”) podría disminuir el grado de rivalidad e intensidad competitiva deseable en una economía de mercado. Por el contrario, un estándar de consumidor promedio sofisticado permite a las empresas a diseñar campañas publicitarias disruptivas y rupturistas, al existir una menor probabilidad de que estas sean declaradas como publicidad “engañosa” o “confusa” (ver nota CeCo: Sentencia en contra de NotMilk: ¿Competencia desleal o publicidad creativa?).
A mayor abundamiento, cabe señalar que, a diferencia del caso en primera instancia, durante la tramitación ante la Corte de Apelaciones NotCo acompañó un informe de tipo encuesta o focus group realizado por CADEM. Este documento, que a través de un estudio cuantitativo, buscó determinar la forma en que los consumidores perciben el producto NotMilk (bebida vegetal comercializada por NotCo).
Este informe concluyó que 7,9 de cada 10 personas señala que NotMilk es un producto de origen vegetal, y que solo 1,4 de cada 10 personas cree que se trata de un producto de origen animal. Por otro lado, el informe determinó que los consumidores encuestados comprenden que el símbolo de la “vaca tarjada” comunica que el producto no es de origen animal (Informe CADEM para NotCo, p. 13).
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte pareció no atribuirle mayor relevancia a este informe (al igual que a otros presentados por las partes), indicando genéricamente que “estos medios de prueba en nada aportan al análisis de esta Corte, en la medida que sólo refuerzan las alegaciones y pruebas rendidas por las partes en juicio y se derivan de las repercusiones de este caso en particular” (C. 6).
A diferencia del tribunal de primera instancia, la Corte de Apelaciones afirmó que, para configurar el acto de confusión que establece el artículo 4 letra ‘a’ de la LCD (esto es, confundir los bienes propios con los ajenos para aprovecharse de la reputación ajena), se requeriría la concurrencia de un “elemento intencional positivo”, esto es, de dolo por parte del demandado (C. 8°).
La sentencia indica que este requisito ha sido señalado por la doctrina y recogido por la jurisprudencia, citando para estos efectos el libro de Nicolás Ubilla “Jurisprudencia chilena sobre la Ley de Competencia Desleal”. Este libro destaca, entre casi el centenar de sentencias analizadas, algunos fallos relevantes que han sostenido que la competencia desleal exigiría dolo.
Ahora bien, en la presentación del libro en comento, los profesores Cristián Banfi y Nicole Nehme sostuvieron que, aun cuando hay fallos que exigen dolo en la competencia desleal, la tendencia jurisprudencial actual es transitar hacia la exigencia de culpa leve para la configuración de competencia desleal (ver nota CeCo: Lanzamiento del libro “Jurisprudencia chilena sobre la Ley de Competencia Desleal”). En esta misma línea, el profesor Mauricio Tapia sostiene que, si bien ciertos fallos exigen dolo, una interpretación sistemática con otros cuerpos normativos (por ejemplo, la Ley de Protección al Consumidor) justifican que el estándar de imputabilidad generalmente exigible para configurar un acto de competencia desleal sea la culpa leve (Tapia, 2017).
La letra b) del artículo 4 de la LCD establece que es un acto de competencia desleal “[e]l uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que induzcan a error sobre la naturaleza (…) y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes y servicios ofrecidos, propios o ajenos”. Pues bien, la sentencia de primera instancia determinó que NotCo incurrió en esta hipótesis infraccional.
Revocando esta conclusión, la Corte de Apelaciones de Valdivia señaló que en el juicio no se logró acreditar que las aseveraciones difundidas por NotCo fueran incorrectas o falsas. Además, la Corte consideró ciertos aspectos asociados a la forma en que el producto se presenta a los consumidores: (i) la marca es NOT MILK (no leche), (ii) el envase tiene una vaca tarjada, y (iii) en la publicidad se expresa que no es leche (C. 10º).
Adicionalmente, la Corte destacó que el mero hecho de que la publicidad de NotMilk afirme que este producto es “mejor” que la leche no constituye una aseveración falsa en sí misma, sino que se enmarcaría en una legítima estrategia publicitaria (C. 10º). Se trataría así de una expresión de naturaleza subjetiva, susceptible de ser percibida de distintas formas por parte de los consumidores, según sea su percepción del producto.
Por último, y como es propio de un enfoque liberal del régimen de competencia desleal, la Corte de Apelaciones de Valdivia sugirió que el hecho de que la competencia sea dura no la torna en ilegítima, debiendo además adaptarse “a los cambios sociales y de consumo” (C. 11º).
El día 2 de febrero, Aproval interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, solicitando en ambos casos que se anule dicha sentencia y se confirme la dictada por el 1º Juzgado Civil de Valdivia. En consecuencia, el caso llegará a la Corte Suprema, quien deberá zanjar la controversia.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 704-2023
