FNE descarta competencia desleal y apalancamiento de Transbank en emisión de boletas electrónicas

1.12.2021

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El 19 de octubre la FNE archivó la investigación que analizó si Transbank y Multicaja ejercían competencia desleal y si tenían la capacidad de alcanzar una posición dominante en el mercado de emisión de boletas electrónicas, mediante la extensión de su posición dominante desde el mercado de operación de tarjetas de pago.
La investigación concluyó que Multicaja no tiene una posición dominante y descartó que Transbank haya logrado -de manera efectiva- apalancar su posición dominante hacia el mercado de emisión de boletas electrónicas, debido a sus bajas barreras a la entrada y la “tensión competitiva” existente.
Al analizar una posible conducta de competencia desleal, la autoridad concluyó que la intromisión de estas sociedades en el mercado de boletas electrónicas era un análisis que correspondía a la Comisión para el Mercado Financiero como autoridad sectorial.
En todo caso, siguiendo la jurisprudencia nacional, determinó que la infracción de normativa, por sí sola, no constituye competencia desleal.

Keys:

On October 19, the National Prosecutor Office (FNE) closed an investigation that analyzed whether Transbank and Multicaja carried out unfair methods of competition and whether they had the ability to achieve a dominant position in the electronic ticket issuance market, by extending their dominant position from the market of payment cards.
The investigation concluded that Multicaja does not have a dominant position and ruled out that Transbank has effectively managed to leverage it towards the electronic ticket issuance market, due to its low entry barriers and the existing “competitive tension”.
When analyzing a possible conduct of unfair methods competition, the authority concluded that the interference of these companies in the electronic ticket isuance market was an analysis that corresponded to the Commission for the Financial Market as a sectoral authority.
In any case, following national jurisprudence, it determined that the infringement of regulations, by itself, does not constitute an unfair method of competition.

El pasado 26 de octubre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó la resolución de su investigación Rol N° 2649-21 FNE donde analizó si la entrada de Transbank S.A y Multicaja S.A al mercado de emisión de boletas electrónicas podría configurar un acto de competencia desleal, al infringir normas sectoriales, o una conducta de abuso de unilateral, a través de su capacidad de apalancar su posición de dominio en el mercado de operación de tarjetas o adquirencia.

La FNE archivó los antecedentes, al concluir que la sola infracción de normas sectoriales -que debía ser investigada por otra autoridad- era insuficiente para configurar un acto de competencia desleal. Además, descartó que Transbank haya apalancado de manera efectiva su posición dominante en el mercado de operación de tarjetas hacia el de emisión de boletas electrónicas, y no consideró que Multicaja posea la capacidad de llevarlo a cabo.

Faltas a las normas sectoriales e infracción a la libre competencia

Las dos denuncias recibidas por la Fiscalía Nacional Económica –con fecha 19 de enero y 27 de enero de 2021– acusan la intromisión de las empresas Transbank S.A y Multicaja S.A en el mercado de emisión de boletas electrónicas, que se encontraría fuera de los límites del giro que pueden desarrollar. Adicionalmente, las denuncias acusan supuestas conductas anticompetitivas por parte de Transbank en el mercado de boletas electrónicas.

Con respecto a la primera imputación, según la regulación dispuesta en el capítulo III.J.2 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central de Chile, se establece que las empresas operadoras de tarjetas deben dar cumplimiento a una serie de requisitos, entre ellos, constituirse como sociedades anónimas especiales y contemplar en sus estatutos como objeto social exclusivo la operación de tarjetas y las actividades complementarias que, en ningún caso, podrán extenderse a negocios ajenos al giro.

Recordemos que, según el literal c) del artículo 3° del DL 211, se consideran como infracciones a la libre competencia aquellas conductas de competencia desleal “realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”. Es decir, no basta con la existencia de una conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres, sino que debe verificarse también que el objeto del acto es alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, y que se dirige desde un competidor contra otro(s).

En relación a la segunda imputación, que acusa una posible estrategia de apalancamiento, es de la esencia que el actor que despliega la conducta tenga una posición dominante en uno de los mercados, similar a lo que se reconoce para la figura de ventas atadas y empaquetamiento.

¿Por qué no prosperaron las denuncias?

En primer lugar, el incumplimiento de normas -en este caso, la posible falta a una restricción sectorial a los giros de las Empresas Operadoras de Tarjetas- no constituye en sí misma una conducta de competencia desleal.

Aunque concurra la infracción (el llamado requisito de “prejudicialidad”) –cuestión que en este caso la FNE no pudo dar por acreditada- también debe probarse que quien infringe las normas obtiene una ventaja competitiva como consecuencia de ello, y que esta ventaja es, a su vez, significativa. Este al menos fue el test de la FNE, citando la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en Sociedad comercial Gaete y Navarrete c. Fisco de Chile (2012), y más reciente, Taxistas contra Uber, Cabify e Easy Taxi (2021).

En segundo lugar, a pesar de que Transbank sí posee una posición dominante (o supradominante), en razón de su participación del 99,7% en el mercado de operadoras de tarjetas, la FNE tuvo en cuenta varios antecedentes que hacían improbable, a su juicio, una estrategia de apalancamiento respecto del mercado de emisión de boletas electrónicas.

Por un lado, existen 69 firmas autorizadas para prestar el servicio de emisión de boletas electrónicas. Además, una aplicación gratuita del Servicio de Impuestos Internos permite a los comercios emitir boletas electrónicas y de un total de 505.848 empresas que están registradas como emisores de boletas, el 75% lo hace mediante esta aplicación. En otras palabras, se trata de un mercado que presenta bajas barreras de entrada.

Para la FNE, una muestra de que Transbank no ha logrado una extensión de su posición dominante de forma efectiva fue que a marzo del 2021 solo ofreció este servicio a un porcentaje que va entre el 0 y el 6% de todos los comercios.

Respecto a Multicaja, por su parte, dada su escasa participación de mercado en el de operadoras de medios de pago o adquirentes (0,3%), la FNE también descartó las denuncias.

Legalidad de las actividades de emisión de boletas

Finalmente, dado que la FNE no tenía competencia para determinar si la entrada de las Operadoras de Tarjetas de Pago al mercado de emisión de boletas electrónicas era ilícita, recomendó enviar los antecedentes a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), institución encargada de la fiscalización y las interpretaciones de las normas sectoriales en este ámbito.

Durante la investigación la FNE ofició también a esta institución, pero a la fecha del archivo de los antecedentes, la CMF no habría emitido pronunciamientos sobre este punto.

Más cabos sueltos en la regulación de los medios de pago

En Chile, el mercado de medios de pago ha sido el centro de intenso debate regulatorio en tiempos recientes. Además de varios procedimientos ventilados en forma paralela a instancias del TDLC (ver nota CeCo con la más reciente decisión aquí), se espera que prontamente se fijen condiciones adicionales a través de una instrucción general del mismo TDLC (NC 474-2020) y que en los primeros meses de 2022 se determinen las tasas de intercambio a través del nuevo procedimiento legal (ver nota CeCo aquí).

Pese a que este caso particular parecería no guardar relación directa con la discusión central que hoy atestigua la regulación de medios de pago, la FNE ha identificado la posibilidad de Transbank de participar en actividades no relacionadas con la adquirencia como un potencial riesgo de aumento artificial de los costos económicos de Transbank (como lo señaló en su aporte de antecedentes del expediente NC 463-2020).

Este caso se suma a las denuncias, consultas y reclamos en torno a una industria que ha demostrado ser compleja de regular, existiendo aún cabos sueltos en términos regulatorios.