Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
Nuevo reglamento de subvenciones extranjeras en la UE: Consideraciones para terceros países
31.05.2023
CeCo Ecuador
14 minutos
Claves
- En enero de 2023 entró en vigor el nuevo Reglamento europeo sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior.
- El reglamento tiene por objetivo garantizar la competencia efectiva en el conjunto del mercado interior europeo, poniendo el foco en el control de las subvenciones extranjeras.
- En la práctica, el Reglamento comportará una nueva autorización regulatoria a observar por las empresas, y probablemente impactará en el apoyo público que éstas puedan recibir por parte de terceros países.
Keys
- In January 2023, the new European Regulation on foreign subsidies that distort the internal market entered into force.
- The new regulation aims to guarantee effective competition in the European market, through the control of foreign subsidies.
- In practice, the Regulation will entail a new regulatory authorization to be observed by active companies in the European Union, and which will probably impact the public support that they will receive from third countries.
El Reglamento 2022/2560, sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior, también conocido como “Reglamento FSR” (por sus siglas en inglés, “Foreign Subsidies Regulation”), parte de la idea de que el otorgamiento de subvenciones por parte de países ajenos a la Unión Europea a empresas activas en el mercado europeo puede distorsionar las condiciones efectivas de competencia entre empresas.
De esta forma, las subvenciones extranjeras constituirían, para el legislador comunitario, injerencias indirectas por parte de terceros países que, a través de diversas medidas de apoyo económico y financiero a empresas que operen en la Unión Europea (UE), pueden llegar a afectar significativamente a la competencia en el mercado interior. Lo anterior, por vulnerar el principio de neutralidad competitiva o de “cancha pareja”.
Ello permite entender que, en adelante, las subvenciones extranjeras vayan a quedar sujetas al escrutinio de la Comisión Europea, especialmente en dos ámbitos concretos: cuando se concedan para financiar operaciones de concentración por las que se produzca un cambio de control sobre una empresa activa en la Unión Europea, y cuando mejoren la posición de una determinada empresa en procedimientos públicos de contratación (public procurement). En ambos supuestos, el control se activaría a partir de determinados umbrales cuantitativos.
El nuevo sistema de control sobre las subvenciones extranjeras viene a refozar la coherencia del conjunto del Derecho europeo de la competencia. Esto pues, si bien las medidas de apoyo público procedentes de los propios Estados miembros de la Unión se han encontrado siempre sometidas al control en materia de ayudas de Estado (state-aid), hasta ahora no existía ningún mecanismo de supervisión o control cuando era un país extranjero el que otorgaba el apoyo a una empresa operativa en el mercado europeo.
De este modo, teniendo en cuenta que ambas situaciones pueden llegar a distorsionar la competencia en el mercado europeo en igual medida, cobra sentido que finalmente la UE haya decidido dotarse del nuevo Reglamento FSR.
En este marco, no resulta sorprendente que, como veremos, los principales conceptos que sustentan el Reglamento FSR (como el propio concepto de subvención extranjera, el de concentración económica y el de control) se inspiren abiertamente en las nociones ya existentes y asentadas en materia de control de concentraciones y ayudas de Estado.
El Ámbito de Aplicación del Reglamento: Cómo Reconocer una Subvención Extranjera
En principio, el Reglamento FSR se aplicará a cualquier empresa que desarrolle una actividad económica en el mercado interior (no se excluye ningún sector económico) y que se beneficie de una subvención extranjera que pueda distorsionar el juego de la competencia en el mercado europeo. Partiendo de esta premisa, debemos detenernos en cómo entiende el propio Reglamento las nociones de empresa y subvención extranjera.
En cuanto a la primera cuestión (concepto de “empresa”), el Reglamento FSR maneja una concepción eminentemente material y económica, en consonancia con la normativa europea en materia de contratación pública. Desde esta perspectiva, se entenderá por empresa cualquier operador económico, ya sea una persona física o jurídica, privada o pública (controlada directa o indirectamente por un Estado), que intervenga en el mercado ofreciendo bienes y/o servicios. Para que se aplique el nuevo Reglamento no se requiere que la empresa en cuestión esté domiciliada en la UE ni que se haya constituido conforme a la legislación de un Estado miembro: basta con que realice una actividad económica en el mercado europeo y que se beneficie a tal fin de una subvención extranjera.
Piénsese, por ejemplo, en el caso de una empresa chilena que vaya a participar por primera vez en una licitación pública convocada por la Administración Pública española, y que para ello vaya a contar con el apoyo financiero de la República de Chile.
En cuanto al segundo elemento (concepto de “subvención extranjera”), este se configura cuando un tercer país (un Estado que no tenga la condición de miembro de la UE) realiza una aportación directa o indirecta de una contribución financiera a una empresa activa en el mercado europeo y que le confiere una ventaja económica de carácter selectivo.
Como puede verse, la noción de subvención extranjera a efectos del Reglamento FSR es sustancialmente idéntica al concepto de ayuda de Estado, en la medida en que requiere de las mismas cuatro condiciones fundamentales: (i) la concesión de una ventaja económica, (ii) atribuible directa o indirectamente al poder público (Estado), (iii) de carácter selectivo (esto es, que favorezca específicamente a determinado operador u operadores), y (iv) que pueda afectar a la competencia en el mercado interior.
En este sentido, es importante realizar un par de precisiones en relación con el concepto de subvención extranjera.
En primer término, cabe señalar que las contribuciones financieras por parte de un tercer país no tienen porqué consistir necesariamente en transferencias monetarias (“subvenciones” en sentido estricto), pudiendo revestir multitud de formas (por ejemplo, la concesión de derechos especiales o exclusivos a la empresa beneficiaria sin una contraprestación de mercado, el otorgamiento de préstamos o garantías, incentivos fiscales o la condonación de deudas). Lo importante será, como sucede en materia de ayudas de Estado, que se confiera una ventaja económica, es decir, un trato por parte del Estado que no se corresponda con las condiciones que rigen en el mercado.
En segundo lugar, la mencionada ventaja económica debe ser imputable directa o indirectamente a un Estado extranjero. Así, la contribución financiera puede proceder del gobierno central o de las autoridades administrativas infra-estatales, de empresas públicas e incluso de empresas privadas, siempre que, en última instancia, la medida sea atribuible al Estado en sentido amplio.
El Control de las Subvenciones Extranjeras por la Comisión Europea
El Reglamento FSR atribuye a la Comisión Europea competencia exclusiva para controlar y corregir las subvenciones extranjeras en el mercado interior. Para desarrollar esta función, la Comisión dispondrá de amplios poderes para investigar ex officio las presuntas subvenciones extranjeras que distorsionen el mercado, incluyendo la posibilidad de requerir información a empresas (europeas o extranjeras) y a Estados, e incluso llevar a cabo inspecciones, tanto dentro como fuera de las fronteras de la Unión.
En el caso de las inspecciones en el territorio de un tercer país, la Comisión deberá notificar oficialmente al gobierno del país en cuestión y solo realizará la inspección en caso de que no se formulen objeciones.
Como ya se indicó, el Reglamento FSR se preocupa especialmente por el efecto de las subvenciones extranjeras en dos supuestos: en operaciones de concentración y en la contratación pública.
Distorsiones en el mercado interior causadas por subvenciones extranjeras en las concentraciones
Inspirándose en la normativa europea de control de concentraciones, el Reglamento FSR establece una obligación de notificación a la Comisión Europea cuando se superan determinados umbrales de volumen de negocios. Si una operación se encuentra sujeta a notificación por alcanzar los umbrales previstos, la misma no podrá ejecutarse mientras la Comisión examine la operación y las subvenciones recibidas.
Los conceptos de concentración y de control a efectos del Reglamento FSR son los propios del Reglamento 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas. Una concentración supone así un “cambio duradero del control” como consecuencia de fusiones o adquisiciones de empresas (entre otros supuestos). Asimismo, el hecho de adquirir control implica “la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa”, considerando las circunstancias de iure y de facto que resulten relevantes.
Aclarado lo anterior, se encontrarán sujetas a notificación a la Comisión aquellas concentraciones que cumplan las siguientes dos condiciones: (i) que al menos una de las empresas que se fusionen (la empresa adquirida o la empresa en participación) esté establecida en la UE y genere como mínimo un volumen de negocios total – en la Unión – de 500 millones de euros; y (ii) que las empresas que intervienen en la operación, en conjunto, hayan obtenido de terceros países, en los tres ejercicios anteriores a la operación, contribuciones financieras por un total de más de 50 millones de euros.
La segunda condición merece algunas aclaraciones. El umbral de 50 millones de euros exige computar el sumatorio de todas las subvenciones que hayan recibido las empresas afectadas por parte de uno o más países extranjeros. Se trata de un umbral único, conjunto, para todas las empresas que participan en una fusión (o para las adquirentes y la adquirida en caso de adquisición). Ello obligará en la práctica a analizar globalmente las múltiples contribuciones financieras, potencialmente procedentes de varios países extranjeros, que puedan haber recibido en los últimos tres ejercicios cada una de las empresas partícipes en la operación de que se trate.
Una vez notificada la operación, la Comisión dispondrá de un plazo de 25 días hábiles desde fecha de recepción de la notificación para decidir si abre una investigación exhaustiva. En este caso, la investigación exhaustiva no podrá exceder de 90 días hábiles adicionales (no obstante, se pueden acordar ampliaciones del plazo si la empresa ofrece compromisos para compensar los efectos de la subvención extranjera).
El control de las subvenciones extranjeras en la contratación pública
El Reglamento establece, asimismo, un mecanismo de notificación en los casos en que las subvenciones extranjeras pueden alterar el funcionamiento o el resultado de procedimientos de contratación pública, al permitir que un operador económico presente una oferta indebidamente ventajosa en relación con las obras, los suministros o los servicios objeto del contrato.
De nuevo, el umbral de notificación exige el cumplimiento de dos condiciones acumulativas. La primera es que el valor estimado del contrato público sea igual o superior a 250 millones de euros (IVA excluido). En cuanto a la segunda, la empresa licitadora debe haber recibido, en los tres años financieros anteriores a la notificación, contribuciones financieras extranjeras por un total igual o superior a 4 millones de euros por cada “tercer país”.
Una vez notificada la subvención extranjera, el Reglamento permite que la licitación en cuestión continúe tramitándose. Sin embargo, no se podrá adjudicar el contrato hasta que no recaiga decisión por parte de la Comisión Europea.
¿Cómo se Determinará qué Subvenciones Extranjeras Distorsionan Realmente el Mercado Europeo?
El examen de las subvenciones extranjeras por la Comisión Europea consistirá en una valoración global de los efectos disruptivos sobre la competencia y los eventuales efectos positivos de la subvención (“prueba de sopesamiento”).
En su caso, la Comisión podrá imponer medidas correctoras o aceptar los compromisos ofrecidos por las empresas. Entre las medidas que la Comisión podrá imponer, destacan el reembolso de la subvención extranjera, la desinversión de la concentración, o la prohibición de la adjudicación del contrato al operador beneficiario de la subvención.
El siguiente cuadro refleja la clasificación de las subvenciones que realiza el Reglamento FSR en función de su potencial lesivo de la competencia, de manera común a concentraciones y licitaciones:
| Subvenciones extranjeras que muy probablemente distorsionarán la competencia | Subvenciones extranjeras que probablemente no distorsionarán la competencia | Subvenciones extranjeras que no distorsionarán la competencia |
|---|---|---|
| • Subvenciones concedidas a una empresa en dificultades • Garantías ilimitadas • Medidas de financiación de las exportaciones que no estén en consonancia con el Acuerdo de la OCDE en materia de Créditos a la Exportación con Apoyo Oficial • Subvenciones que permiten a una empresa presentar una oferta indebidamente ventajosa en un proceso de contratación pública • Subvenciones que faciliten directamente una concentración económica. | • Subvenciones cuyo importe total no exceda de 4 millones de euros durante cualquier período consecutivo de tres ejercicios • Subvenciones extranjeras destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional. | Subvenciones cuyo importe total no exceda de 200.000 euros por tercer país en cualquier período de tres ejercicios consecutivos. |
| Fuente: Elaboración propia en base a las disposiciones del Reglamento FSR. | ||
Las sanciones
Las infracciones establecidas en el Reglamento FSR por no notificar cuando se cumplen los requisitos previstos respectivamente en los umbrales de notificación de concentraciones y licitaciones públicas, podrán ser sancionadas con multas de hasta el 10% del volumen de negocios total obtenido por la empresa infractora en el ejercicio anterior al de la imposición de la multa.
En el caso específico de las concentraciones, la ejecución anticipada de la operación (habiendo notificado en un principio, más sin aguardar la autorización de la Comisión) también puede conllevar una multa del 10% del volumen de negocios total. El Reglamento también prevé sanciones de hasta el 1% del volumen de negocios en caso de que las empresas faciliten información incorrecta o engañosa.
Cabe precisar que, en todos los casos anteriores, la sanción máxima se establece sobre el volumen de negocios mundial de la empresa infractora, no sobre el volumen de negocios generado específicamente en la UE.
Entrada en Vigor y Aplicación del Reglamento
Si bien el Reglamento se encuentra en vigor desde enero de 2023, algunas de sus disposiciones más importantes han diferido su aplicación por varios meses.
Por una parte, a partir del 12 de julio de 2023, la Comisión comenzará a controlar con carácter general las subvenciones extranjeras que hayan sido concedidas en los últimos cinco años (es decir, desde el 12 de julio de 2018), en la medida en que puedan distorsionar el mercado después del 12 de julio de este año.
Por otro lado, será a partir del 12 de octubre de este año cuando empiecen a regir las obligaciones de notificación respecto de concentraciones y ofertas a contratos públicos que superen los umbrales establecidos.
El Reglamento FSR, no obstante, incorpora un régimen transitorio por el que las obligaciones de notificación no se aplicarán a las concentraciones acordadas y/o ejecutadas antes del 12 de julio de 2023. Lo mismo se seguirá respecto de los procedimientos de contratación iniciados y/o adjudicados antes de dicha fecha.
Además, cabe señalar que ya se está trabajando en un reglamento de ejecución del Reglamento FSR, que desarrollará algunas normas procedimentales e incorporará los correspondientes formularios de notificación, con vistas a su adopción en el segundo trimestre de 2023 (antes de la aplicación efectiva del Reglamento FSR).
Conclusiones
El control de las subvenciones extranjeras supone sin duda uno de los avances más significativos en la política europea en materia de defensa de la competencia.
El régimen de control que articula el Reglamento FSR tendrá potencialmente un impacto transversal en cualquier empresa (incluso operadores extranjeros o multinacionales) con actividad en la UE, y debería asimismo ser tenido en cuenta por los poderes públicos de terceros países, en la medida en que sus contribuciones financieras pueden ser objeto de fiscalización por parte de la Comisión Europea. A tal fin se dota a la Comisión con prerrogativas de investigación y control que van más allá incluso de las fronteras comunitarias.
Enlaces relacionados:
Reglamento 2022/2560, sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior
Reglamento 139/2004 del Consejo, sobre el control de concentraciones entre empresas
También te puede interesar:
Pablo García V. | CeCo Ecuador
