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La cooperación internacional para la aplicación del Derecho de Competencia juega un papel importante en el trabajo diario de muchas autoridades antimonopolio. Sin embargo, y aunque existen recomendaciones que fomentan la cooperación internacional entre agencias (véase OCDE, 2014), la persistencia de obstáculos legales y la falta de un enfoque coherente ha obstaculizado la cooperación efectiva entre autoridades.
Recientemente, la OCDE liberó una serie de background papers que pretenden abrir el debate sobre temas de libre competencia de frontera -como la cooperación internacional en materia de competencia– en diversas sesiones de discusión que sostendrá el Comité de Competencia del organismo durante el mes de junio. Además del documento aquí analizado, en CeCo repasamos los background papers sobre el poder de mercado en la economía digital, revisión de fusiones ex post, medidas previsionales, poder de compra y carteles, y economía del comportamiento y libre competencia.
El documento de la OCDE “Thinking out of the Competition Box: Enforcement Co-operation in Other Policy Areas” elaborado por Sabine Zigelski y Takuya Ohno, de la División de Competencia, analiza en detalle los modelos e instrumentos legales de otras áreas del Derecho que podrían aplicarse para mejorar la cooperación internacional entre agencias de competencia.
El informe muestra que en otras áreas existe una amplia variedad de soluciones, que van desde memorándums de entendimiento hasta acuerdos multilaterales vinculantes, que podrían permitir mejores formas de cooperación internacional en libre competencia.
De acuerdo al documento de la OCDE, aunque existirían diferentes tipos de obstáculos para que las agencias de competencia puedan cooperar para aplicar la normativa antimonopolio efectivamente –como la escasez de recursos y cuestiones de confianza o reciprocidad- serían las limitaciones legales las que restringirían mayormente el progreso en esta materia.
Las agencias de competencia generalmente no tienen problemas para cooperar informalmente a través de consultas, coordinaciones o notificaciones ad-hoc. Sin embargo, indica el informe, estas instancias son limitadas cuando la investigación de una agencia no es pública, como puede ser en casos de abuso de posición dominante o investigaciones de fusiones previas a la notificación, o investigaciones secretas sobre casos de colusión, las que podrían requerir diferentes formas de notificación más formalizadas y protegidas. “Sin conocimiento sobre casos similares y paralelos, la cooperación no puede tener lugar”, indica el documento de la OCDE.
Frente a este escenario, el informe explora los diversos instrumentos legales que se han aplicado en otras áreas del derecho (como derecho penal, anticorrupción, patentes o tributario) para superar estos obstáculos.
En primer lugar, las bases de datos centralizadas o “information clearing houses” podrían ayudar a superar las lagunas de información y facilitar la coordinación del enforcement entre agencias.
Un ejemplo de aplicación de este instrumento se observa en materia de patentes, donde existe un tratado adoptado en el marco de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (WIPO) que permite a los innovadores solicitar la protección de patentes simultáneamente en una multiplicidad de países, a través de una sola notificación centralizada. Este sistema de notificación es administrado por la OMPI, quien también brinda difusión a los organismos nacionales relevantes, traducción, una evaluación inicial, y alberga información relacionada con el caso.
Aunque, a diferencia de libre competencia, en materia de patentes se trabaja con información que eventualmente será pública, el informe de la OCDE sugiere que, si se superan las limitaciones del intercambio de información confidencial, un registro central de casos e investigaciones, que podría incluir información y pruebas relacionadas con el caso, podría convertirse en una opción más factible para el área de competencia.
El documento incluso sugiere que este instrumento podría utilizarse para crear un sistema de marcador de delación compensada o clemencia centralizado, donde el marcador otorgue prioridad en todas las jurisdicciones participantes.
El intercambio de información es la piedra angular de cualquier tipo de cooperación internacional. En materia de competencia, si bien la información pública y propia de la agencia se puede intercambiar sin obstáculos legales, esto es diferente para el intercambio de información confidencial.
En materia de fusiones, para el intercambio de este tipo de información generalmente se utilizan renuncias o waivers de confidencialidad, mientras que, en las investigaciones de carteles, este intercambio puede impulsarse por los requisitos de los programas de clemencia. No obstante, más allá de estos casos, las bases legales para compartir información confidencial con otras agencias son prácticamente inexistentes.
Para superar este obstáculo, el informe explora diversos instrumentos legales que se aplican en otros ámbitos jurídicos, que van desde memorándums de entendimiento multilaterales no vinculantes concluidos entre agencias hasta tratados celebrados por los Estados.
Una primera opción consiste en utilizar Memorándums de Entendimiento (MoU) multilaterales. En el área financiera, por ejemplo, el MoU creado por la International Organization of Securities Commissions (IOSCO) implica un compromiso serio (no vinculante) de las agencias firmantes para intercambiar información con el fin de asegurar el cumplimiento de la regulación de valores. El intercambio de información está permitido en contextos administrativos, civiles o penales, e incluye información y pruebas confidenciales, como registros telefónicos o de Internet, salvaguardando la protección de la confidencialidad de la información.
Otra posible vía es seguir modelos de acuerdos, como el Model Tax Information Exchange Agreement (TIEA) de la OCDE, que es un ejemplo de un modelo de acuerdo bilateral utilizado en materia tributaria para el intercambio de información. Una vez que es firmado y ratificado, se convierte en un acuerdo vinculante entre los signatarios. Además, el Modelo TIEA establece que las jurisdicciones firmantes se comprometen a promulgar la legislación necesaria para hacer efectivos los términos del mismo, lo que incluye el intercambio de información y la protección de la confidencialidad.
Las convenciones multilaterales existentes en otras áreas del Derecho también plantean alternativas interesantes. Por ejemplo, en Derecho Tributario, la Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters (MAAC) permite el intercambio de información previa solicitud, así como intercambios automáticos y espontáneos.
De acuerdo al informe, el hecho de que existan precedentes de intercambio de información para la regulación de valores financieros y de impuestos, que no son principalmente penales, demostraría que es posible lograr tales acuerdos para los ámbitos administrativos, como el de libre competencia.
La asistencia en la investigación se relaciona con el suministro de información, la obtención de testimonios o documentos, la notificación de documentos o la ejecución de búsquedas en nombre de otra jurisdicción. Este tipo de cooperación es específico y “más altruista”, ya que busca apoyar el enforcement que tiene lugar en otra jurisdicción, sin que necesariamente exista un nexo local o un caso paralelo entre jurisdicciones.
De acuerdo al informe, los casos de asistencia investigativa fuera de las redes regionales (como Europa) son raros.
En el ámbito de anticorrupción, existen diversos tratados que se enfocan en la asistencia legal mutua. Así, por ejemplo, existen convenciones multilaterales que tienen un enfoque en la cooperación internacional con la obligación de brindar la forma más amplia posible de asistencia legal, incluido el intercambio de todo tipo de información, provisión de evidencia, ejecución de incautaciones, confiscaciones, entre otros.
Cabe destacar que, aunque existen muchas leyes en el ámbito penal que condicionan la asistencia legal mutua a casos de doble incriminación en las jurisdicciones que cooperan (o “criminalidad doble”), muchos de los instrumentos explorados por la OCDE no exigen este requisito para cooperar en contextos civiles o administrativos.
La “cooperación mejorada” también es un fenómeno raro fuera de los acuerdos regionales.
Grupos de investigación conjunta (JIT)
Un tipo de “cooperación mejorada” son los grupos de investigación conjunta (o JIT). Los JIT permiten la cooperación directa de las agencias en investigaciones difíciles que tienen vínculos con otras jurisdicciones, o cuando varias investigaciones paralelas requieren una acción coordinada. En otras áreas, estos grupos generalmente se establecen para casos específicos y por un tiempo limitado, y pueden estar conformados por expertos nacionales seleccionados en función de su especialización en un determinado asunto. los JIT idealmente deberían basarse en acuerdos bilaterales o multilaterales existentes, o establecerse caso por caso.
De acuerdo al informe, el esquema JIT desarrollado por los Estados miembros de la Unión Europea a propósito de la Convención sobre Asistencia Mutua en Materias Criminales de la UE es posiblemente el más avanzado y establece interesantes puntos de vista prácticos, como, por ejemplo, el acceso a información y evidencia de todas las partes del JIT, emprender investigaciones en las jurisdicciones de todas las partes del JIT directamente, o solicitar a las autoridades competentes que lleven a cabo medidas de investigación.
Superados los obstáculos legales que impedirían implementar los JIT en materia de libre competencia, estos podrían permitir una coordinación muy estrecha en investigaciones entre agencias, y el intercambio directo de pruebas e información confidencial. Otros beneficios son que ayudan a alinear los resultados del enforcement y a encontrar las jurisdicciones mejor situadas para tomar decisiones, así como la estrecha interacción personal de los miembros del equipo JIT, que puede desencadenar una mayor cooperación en el futuro.
Modelos de agencia líder (lead agency models)
Bajo los modelos de agencia líder, una agencia toma el liderazgo en la investigación de un caso y coordina o incluso determina su resultado, con miras a la resolución de problemas de competencia en todas las jurisdicciones afectadas.
Los modelos voluntarios dejan la toma de decisiones en las jurisdicciones participantes; mientras que los modelos obligatorios difieren la toma de decisiones a la agencia principal. Otras variantes pueden incluir un organismo u organización supranacional para adjudicar conflictos entre jurisdicciones.
El uso de estos modelos también es escaso más allá de ejemplos a nivel regional. Por ejemplo, el Reglamento de Concentraciones de la UE (EUMR) y sus principios de asignación de casos podrían verse como un modelo de agencia líder, aunque allí siempre hay un país que tiene la jurisdicción exclusiva.
Reconocimiento de decisiones de otras jurisdicciones
Otra forma de “cooperación mejorada” es el reconocimiento de los resultados de enforcement en una jurisdicción, como decisiones, sentencias o acuerdos, por parte de otras jurisdicciones.
Esto se ha discutido principalmente a propósito de carteles internacionales, que pueden ser sancionados en una jurisdicción, y otras jurisdicciones podrían usar tal decisión como evidencia prima facie del cartel, brindando una base también para las acciones de daños de terceros. Los demandantes solo necesitarían probar los elementos locales del cartel y que la decisión extranjera cumple con los estándares nacionales. Tal mecanismo también podría aplicarse a fusiones internacionales o investigaciones de abuso de posición dominante.
De acuerdo al informe, las ventajas de esta herramienta son que las jurisdicciones más pequeñas o con menos recursos pueden confiar en las investigaciones de jurisdicciones más grandes. Además, el hecho de que los carteles internacionales puedan ser sancionados en la mayoría de las jurisdicciones, aumentaría la disuasión y la eficiencia del enforcement. Una ventaja adicional, a diferencia de otros instrumentos, es que estos mecanismos de reconocimiento pueden ser adoptados unilateralmente por las jurisdicciones.
One-stop-shop models
El informe analiza los modelos one-stop-shop o de ventanilla única a propósito de los sistemas de notificación de fusiones y solicitudes de clemencia con marcadores.
En el contexto de una fusión, las notificaciones múltiples pueden ser onerosas para las partes que se fusionan, y una notificación central compartida con todas las jurisdicciones podría reducir esta carga. Para los carteles, un sistema de marcador común para las solicitudes de clemencia notificaría a todas las jurisdicciones afectadas, y el marcador establecería la prioridad en todas ellas. Esto aumentaría la seguridad jurídica y la previsibilidad para los solicitantes, y podría contrarrestar la tendencia a la baja de solicitudes de delación compensada.
En estos modelos, comúnmente se asume que las jurisdicciones que toman la decisión final siguen siendo las jurisdicciones individuales. Como ya mencionamos, un ejemplo de notificaciones centralizadas se da en materia de patentes.
De acuerdo al informe, varias formas mejoradas de cooperación se beneficiarían de un organismo central que, por ejemplo, coordine y difunda notificaciones, facilite investigaciones conjuntas, o apoye modelos de agencias líderes. Un organismo central también podría cumplir una función de certificación, que establezca, entre otras cosas, que la legislación habilitante requerida está vigente a nivel nacional. La función de organismo central es cubierta por la misma OCDE en áreas como anti cohecho y tributario.
Según advierte el documento de la OCDE, “para dejar de girar en círculos” en materia de cooperación internacional entre agencias de competencia, se requiere un cambio de enfoque y un compromiso más serio de las autoridades de competencia y sus gobiernos. Sin cambios, advierte el informe, las infracciones anticompetitivas transfronterizas crearán un daño cada vez mayor en una economía sin fronteras, digitalizada y que se globaliza rápidamente.
De esta forma, el informe del organismo pareciera apuntar a la urgencia de crear instancias de cooperación internacional formalizadas, sobre todo a través de instrumentos multilaterales, la creación de sistemas de notificación centralizados y la existencia de un organismo central de coordinación. De hecho, el mismo documento sugiere que un primer paso podría ser convertir la Recomendación de la OCDE del 2014 en un instrumento con disposiciones vinculantes en materia de cooperación internacional.
Cabe destacar que, en Chile, el DL 211 cuenta con una norma sobre cooperación internacional. El artículo 39 letra l) habilita a la Fiscalía Nacional Económica a “(…) celebrar convenios con agencias u otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre competencia en las actividades económicas”. Sin embargo, similar a lo que sucede en otras jurisdicciones, hasta ahora esta normativa se ha aplicado únicamente para suscribir Acuerdos de Cooperación (CA) o Memorándums de Entendimiento (MoU) bilaterales (ver aquí).
A nivel regional, algo parecido sucede con el resto de países en Latinoamérica. Así, aún parece dormida la potencialidad de integración regional de la cual podrían formar parte las agencias de competencias latinoamericanas, sobre todo considerando su cercanía territorial y la convergencia en su tradición jurídica y sus normativas antimonopolio. En este contexto, los modelos one-stop-shop o de ventanilla única que integren sistemas de notificación de fusiones y solicitudes de clemencia con marcadores, podrían ser algunas de las herramientas sobre las que se podría avanzar hacia una mayor cooperación regional e internacional.
La mesa de debate de la OCDE, que analizará los modelos e instrumentos legales de otras áreas del Derecho que podrían considerarse para mejorar la cooperación internacional entre agencias de competencia, se llevará a cabo el 21 de junio de 2022 en París. Contará con la participación de Paul Hondius (Senior Advisor, Centre for Tax Policy and Administration, OECD), William Loo (Deputy Head, Anti-Corruption Division, OECD), Balazs Garamvölgyi (Anti-Corruption Analyst, Anti-Corruption Division, OECD), Isabel Pastor (Head of Enforcement & Cooperation and Senior Advisor, Special Projects, IOSCO), y Piotr Radomski (Prosecutor, Bureau of International Cooperation, National Prosecutor’s Office, Poland).
OCDE – Background note
