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Los objetivos de las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales se alinean en muchas ocasiones. Sin embargo, distintas interpretaciones a la ley pueden generar decisiones inconsistentes e incertidumbre para los operadores económicos. El documento “Interactions between competition authorities and sector regulators” (en adelante, el “Informe”) analiza desde una perspectiva general el impacto de las interacciones entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales.
El Informe muestra que la cooperación organizada y regulada entre agencias de competencia y reguladores sectoriales brinda beneficios a la competencia. Sin embargo, advierte que, para llegar a conclusiones más definitivas, es necesario llevar a cabo una mayor investigación, que incluya una encuesta a los miembros sobre las prácticas de cooperación más efectivas en cada caso, o bien, una consulta al comité regulador de políticas de la OCDE.
A continuación, se revisan las principales ideas del Informe, para luego exponer algunos casos de cooperación ocurridos en Ecuador.
Para poder entender por qué se da la cooperación entre estas autoridades es necesario tener claro sus objetivos.
El objetivo del derecho de competencia, y por consiguiente de sus autoridades, es “prevenir la obtención ilegítima de poder de mercado y, donde exista una acumulación de poder de mercado, ejercer control sobre su uso, para que los beneficios típicos de la competencia, precios más bajos, mayores opciones, mayor calidad, sean alcanzados en su totalidad” (Dunne, 2015).
Por otro lado, los objetivos de los reguladores sectoriales son usualmente más amplios, y esta amplitud puede abarcar la promoción de la competencia. Esto usualmente se refleja en el rol que pueden tener las autoridades sectoriales en evitar los abusos del poder de mercado mediante la imposición de normas de control ex ante. Sin embargo, esta amplitud ocasionalmente conlleva la protección de intereses que son considerados prioritarios respecto a la competencia, como la salud pública y seguridad, de modo que los objetivos entre ambas autoridades no siempre están alineados.
De acuerdo con el Informe, la cooperación mejora la consistencia del accionar de ambos entes, brinda una mayor eficiencia al usar los recursos estatales, agiliza el proceso de obtención de información y evidencia, y puede facilitar el cumplimiento de los objetivos de cada una.
El intercambio de información es una de las áreas de la cooperación que rinde mayores beneficios. Los reguladores sectoriales conocen a profundidad el funcionamiento de las industrias que les compete regular, de modo que pueden aportar datos y análisis detallados acerca de estas a las autoridades de competencia, para así facilitar su comprensión.
En este sentido, la capacidad de compartir información específica de los operadores económicos que haya sido previamente recogida por el ente regulador, mejoraría la eficiencia y calidad de los datos recibidos por la autoridad de competencia. Asimismo, esta coordinación podría disminuir la carga de los operadores de tener que presentar la misma información a ambas autoridades. Sin embargo y tal como se verá más adelante, se deben tener en cuenta los límites legales que existen en cada país respecto al intercambio de información confidencial (tanto a nivel nacional como internacional).
Las bases legales de la cooperación están usualmente contenidas en la ley de competencia o en la legislación aplicable a los reguladores sectoriales. De acuerdo al Informe, usualmente estas leyes prevén una cooperación leve, tales como consultas en materia relevante a ambos entes, pero sin precisar con exactitud cómo se deben realizar.
En otras ocasiones, menos comunes, la legislación prevé una cooperación obligatoria entre las autoridades. Tal es el ejemplo de Francia, donde el regulador de comunicaciones (Arcep) está obligado a referirse a la Autorité de la Concurrence en caso de percibir cualquier tipo de conducta anticompetitiva en su área. Recíprocamente, la Autorité de la Concurrence está obligada a comunicar al Arcep cualquier remisión dentro de su área de responsabilidad.
También existen acuerdos entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales, conocidos como memorandos de entendimiento (MDE o MoU). En estos se plasman con mayor detalle la cooperación tipificada en el marco jurídico. Aunque tener un MDE no asegura la cooperación entre los entes, sí ofrecen un parámetro formal para los posibles casos de cooperación y revelan la buena voluntad de las autoridades.
La responsabilidad de notificar violaciones o potenciales violaciones al derecho de competencia y a las regulaciones sectoriales es enfatizada tanto por las legislaciones como por los MDE, para ambos entes. Este método busca evitar que una conducta ilegal no sea sancionada porque la conducta fue detectada por el funcionario público equivocado.
Las autoridades de competencia usualmente tienen la facultad de consultar al regulador sectorial competente, en caso de enfrentarse a un caso de un sector regulado. En ocasiones la legislación no prevé una facultad sino una obligación por parte de la autoridad de competencia. De forma similar, la participación de la autoridad de competencia en el proceso de elaboración y dictación de regulaciones puede ser facultativo u obligatorio, dependiendo de la legislación.
En casos excepcionales, los MDE pueden prever formas de cooperación más complejas. Por ejemplo, el MDE entre la autoridad de competencia de Kenia y su autoridad regulatoria de energía y petróleo (EPRA) promueve investigaciones conjuntas de los entes.
La importancia del intercambio de información ha incrementado considerando la relevancia que han adquirido las pantallas estadísticas (screening) (ver Investigación CeCo de J. Harrington sobre “Cartel Screening” y Reporte OCDE “Data Screening Tools for Competition Investigations”). Estas herramientas son usadas por las autoridades de competencia para reconocer colusiones y necesitan de grandes cantidades de datos que, en ocasiones, ya han sido recopilados por una autoridad sectorial.
Es relevante hacer la distinción entre información de acceso público e información confidencial. Mientras con la información de acceso público no existe problema en su intercambio, con la información confidencial se contraponen los beneficios del intercambio de información contra la protección de confidencialidad.
De la revisión de ciertas leyes y MDE, el Informe determina algunas tendencias y recomendaciones sobre el trato de la información confidencial. Así, si bien las autoridades pueden solicitar entre sí información confidencial de los operadores económicos, cuando el carácter de la información sea confidencial, la autoridad transmisora deberá notificarlo a la autoridad requirente. Además, para estos casos, se podrá elaborar una versión no confidencial, o bien, solicitar la autorización del operador económico. Por último, es conveniente que la institución receptora está obligada al mismo nivel de confidencialidad al que está la autoridad transmisora.
El establecimiento de foros o grupos de trabajo está diseñado para mejorar la comunicación entre las autoridades. En la designación de formas de contacto, por ejemplo, un funcionario perteneciente a una autoridad encargada de mantener al tanto a la otra autoridad, ayuda a mantener canales de comunicación regulares.
El Informe señala que los intercambios de personal ayudan a mejorar el entendimiento mutuo, a construir relaciones entre autoridades y, en general, a mejorar la cooperación informal. También tienen como beneficio el intercambio de experticia, know-how y conocimientos tanto entre autoridades de competencia y reguladores sectoriales, como entre reguladores sectoriales.
Aunque la distinción entre cooperación formal e informal no siempre está completamente clara, se puede describir la cooperación informal como aquella que va más allá de lo que está tipificado en el marco jurídico.
Algunos de los ejemplos de cooperación informal que se indican en el Informe son: el intercambio de información cotidiana sobre casos de interés compartido, reuniones ad-hoc para discutir problemas sustanciales o procedimentales, e intercambios de información pública.
Cuando se lleva a cabo una concentración en un sector regulado, algunos marcos legales requieren la participación del regulador sectorial. Así ocurre, por ejemplo, en operaciones de concentración que involucren una licencia o autorización administrativa otorgada por la autoridad a una de las partes de la concentración (p. ej., concesión de espectro radioeléctrico). Esto se justifica porque, como requisito para el otorgamiento de esa licencia, la autoridad reguladora analizó que el operador económico haya cumplido con los requisitos necesarios, por lo tanto, ella deberá volver a asegurarse que siga cumpliendo con estos requisitos después de la concentración.
Ahora bien, según se indica en el Informe, el nivel de involucramiento del regulador en la revisión de operaciones de concentración varía entre los marcos legales. En ocasiones es necesaria la aprobación de ambas autoridades, mientras que en otras la aprobación recae solo en la autoridad de competencia, pero teniendo a la vista un informe previo del regulador sectorial. Ahora bien, en los sistemas en los que ambas autoridades deben aprobar la operación, la cooperación entre ellas se vuelve particularmente necesaria pata minimizar el riesgo de decisiones contradictorias.
El Informe también señala que cuando las opiniones de los agentes reguladores son vinculantes para la autoridad de competencia, se asegura que su posición sea tomada en consideración al momento de realizar el análisis de la concentración. Sin embargo, también se advierte que esto puede conllevar a retrasos, pudiendo incluso obstaculizar el objetivo de preservar la competencia.
De acuerdo con el Informe, las legislaciones y los MDE no regulan específicamente la cooperación en casos de conductas anticompetitivas, pero las herramientas generales que brindan, como las notificaciones y consultas, son utilizadas también en este contexto.
La OCDE identifica que en los casos en los que los hechos contravienen tanto el derecho de la competencia como la regulación sectorial, la definición del marco de la cooperación entre autoridades debe realizarse en base a las respuestas a las siguientes preguntas: (1) ¿Puede la misma conducta ser investigada tanto por la ley de competencia como por la regulación sectorial? (2) En caso de que el marco institucional no sea claro ¿Cómo se limitaría los riesgos de “forum shopping”? y (3) ¿Puede la ley de competencia corregir intervenciones regulatorias que buscan alcanzar objetivos en conflicto con la competencia?
Para cada una de estas preguntas la respuesta dependerá del ordenamiento legal que se esté analizando. En el caso particular de la tercera pregunta, si los objetivos de las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales no se encuentran alineados, entonces deberá evaluarse si aplicar la ley de competencia es la solución más beneficiosa para el caso concreto y si acaso la cooperación con el regulador es preferible para hacer más competitivo el marco legal.
El foro tiene como uno de sus objetivos el compartir las buenas prácticas de los miembros de la OCDE para así poder mejorar estas interacciones. Por esto se les solicitó a los miembros de dicha organización contribuir con un documento en el que se incluyan los casos más relevantes en los que se evidencien estas interacciones.
Pues bien, uno de los casos mencionados en la contribución de Ecuador fue el Caso Hemp o “cáñamo”. En este caso, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) analizó los artículos 5 y 9 del Reglamento para la importación, siembra, cultivo, cosecha, post cosecha, almacenamiento, transporte, procesamiento, comercialización y exportación de cannabis no psicoactivo o cáñamo y cáñamo para uso industrial, por establecer posibles barreras de entrada normativas. En efecto, el artículo 5 excluye a las personas naturales de la posibilidad de ser autorizadas para el desarrollo de actividades relacionadas al cáñamo, mientras que el artículo 9 prescribe una cantidad mínima de hectáreas para conseguir las licencias respectivas.
Mediante la aplicación del análisis pertinente, la SCPM llegó a la conclusión de que ambos artículos constituyen barreras de entrada, impidiendo el ingreso de pequeños productores (y de personas naturales) al mercado.
En base a esta conclusión, la SCPM emitió una serie de recomendaciones dirigidas al Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) con el objetivo de promover una reforma de las normas. Las sugerencias fueron: incluir a las personas naturales al artículo 5, remplazar el requerimiento mínimo de hectáreas por la inclusión de una figura de responsabilidad e intensificar los controles aleatorios. La SCPM ha informado que, a causa de sus recomendaciones, el MAG está preparando una reforma al reglamento.
Así, en base a la experiencia de este y otros casos análogos, la SCPM considera que los reportes y recomendaciones realizados por ella han tenido un impacto positivo en los agentes reguladores sectoriales.
Además, la SCPM ha notado que las acciones de los agentes reguladores forman un espectro de aceptación de las recomendaciones, que va desde el pausar la emisión de un nuevo reglamento, hasta la modificación mediante reforma de la norma cuestionada.
