OCDE: Las sanciones de inhabilitación para ser director de una empresa y para participar en licitaciones

30.11.2022

CeCo Colombia

El régimen de protección de la competencia tiene diferentes herramientas tendientes a prevenir y/o detectar las infracciones a este régimen. Dentro de estas se pueden mencionar: las multas o sanciones pecuniarias, las penas privativas de la libertad, la delación y las sanciones de exclusión.

Las sanciones de exclusión se enfocan en excluir del mercado a aquellos jugadores que han infringido las reglas de la competencia. En concreto, estas son dos: (i) la inhabilidad de personas naturales para ocupar cargos de dirección y/o representación dentro de empresas o personas jurídicas; y (ii) la inhabilidad de una empresa o persona jurídica para participar en procesos de licitación y/o en general para contratar con el Estado. Estas sanciones persuaden de forma general a las empresas y también disuade a las empresas infractoras para que no reincidan en conductas ilícitas.

El documento “La inhabilidad a Directores y la Exclusión de Oferentes en Procesos de Contratación por Autoridades de Competencia” (en adelante, el “Documento”), elaborado por Cristina A. Volpin (de la División de Competencia de la OECD) y Marina Iskander (de la autoridad de protección de la competencia de Egipto) trata precisamente sobre estas dos tipologías de sanciones de exclusión. A continuación, se resumirán las principales ideas del Documento, refiriéndonos primero a la inhabilitación de personas naturales y, luego, a la exclusión de las empresas y personas jurídicas para contratar con el Estado.

La inhabilitación de personas naturales para ocupar cargos directivos y/o de representación legal en empresas o personas jurídicas

El objetivo de este tipo de sanción es disuadir a aquellas personas en cargos directivos, para que no incurran en prácticas anticompetitivas, o bien, para que no reincidan en ellas. Esta herramienta es particularmente útil porque se impone a la persona natural y no a la empresa y, además, suele tener un procedimiento y un estándar probatorio más simple que el de las sanciones penales (que, por regla general, también se imponen a la persona natural y no a la empresa).

Adicionalmente, este tipo de sanción hace que las empresas inviertan más recursos en mecanismos de cumplimiento y prevención de la infracción del régimen de protección de la competencia, dado que sus directivos tendrán interés en ello.

Facultad de solicitar y aceptar una solicitud de exclusión de un director

De acuerdo al Documento, en el mundo existen diferentes mecanismos para sancionar a una persona natural para que no ejerza cargos directivos fruto de comportamientos restrictivos de la competencia. Uno de estos mecanismos es aquel que consiste en que la autoridad de protección de la competencia le solicita a un juez que imponga esta sanción (p. ej., Reino Unido, Suecia, Estados Unidos y Lituania). Un segundo mecanismo consiste en que la autoridad de protección de la competencia acepta esta medida a consecuencia del ofrecimiento voluntario que hace una empresa que es investigada o sancionada por infringir el régimen de protección de la competencia (p. ej., Reino Unido). Por último, en algunas jurisdicciones la sanción de exclusión del director puede ser impuesta por la autoridad de protección de la competencia de forma directa (p. ej., Hong Kong – China, Brasil, Nueva Zelanda, y el Reino Unido).

Por otra parte, según la jurisdicción, la sanción de exclusión puede imponerse: (i) de forma autónoma a otras sanciones (p. ej., Brasil, Nueva Zelanda, Suecia y Reino Unido); (ii) de forma automática a consecuencia de la imposición de una sanción penal u otra (p. ej., Chile e Irlanda) o; (iii) de forma discrecional, según cada caso (p. ej., Lituania).

La sanción de inhabilitación de personas naturales puede imponerse tanto por acuerdos-carteles, como por conductas unilaterales de abuso de posición dominante. Sin embargo, en los países estudiados es más común que se encuentre este tipo de herramienta para carteles, o bien, que se use primordialmente para sancionar carteles y excepcionalmente para sancionar conductas unilaterales (p. ej., EE.UU., Brasil, Irlanda).

Los criterios que se usan para imponer la exclusión del director varían en cada jurisdicción. Al respecto, el Documento constata que en algunos países se necesita que el director haya contribuido directamente con la infracción (p. ej., Reino Unido, Lituania), mientras que en otros esta sanción es aplicable para quienes hayan participado en la conducta directa o indirectamente. Por otro lado, en algunas jurisdicciones se tiene un espectro de aplicación mucho mayor, en donde el director puede ser excluido por incurrir en una omisión, por ejemplo, si este tenía motivos razonables para conocer la conducta ilícita y no toma medida alguna(p. ej., Hong Kong).

En adición a la conducta de la persona, usualmente se estudia la naturaleza y seriedad de la infracción; la duración; el impacto real o potencial; la conducta de la persona durante la investigación (es decir, su cooperación o falta de ella) e infracciones previas (reincidencia). Dicho esto, es importante resaltar que en algunos casos existe la posibilidad de atenuar la exclusión o incluso eliminarla como, por ejemplo, cuando el director necesita su trabajo para poder vivir o la necesidad que tiene la empresa de ese director en particular.

¿A qué personas naturales se puede sancionar con la exclusión?

Las personas naturales pueden ostentar diferentes puestos dentro de una empresa o tener diferentes tipos de relación con ella. La persona puede ser un director, un representante o un mero asesor. En México, por ejemplo, cualquier persona involucrada directa o indirectamente con la infracción al régimen de protección de la competencia, no podrá ser director, miembro de junta directiva, administrador, ejecutivo, agente o representante legal. En el Reino Unido, cualquier persona, incluso los directores “a la sombra” o quien sea que actúe o tenga funciones de director, puede ser objeto de esta sanción y en otras jurisdicciones se puede aplicar a cualquier persona.

El término “director” es usualmente entendido conforme al derecho corporativo, es decir, como una persona que participa dentro de una junta directiva o en algún otro órgano de la empresa en que se adoptan decisiones corporativas. Además, en ocasiones un director puede llegar a ser considerado responsable incluso por las conductas de las empresas filiales o subsidiarias, bajo el entendido que se trata de una unidad económica singular (al respecto, ver Investigación CeCo de N. Palma: “Doctrina de la única unidad económica”).

La duración de la sanción varía según el país. En algunos países se tiene un mínimo (en Suecia son 3 años), mientras que en otros no. Asimismo, en algunos países se contempla un máximo de duración, mientras que en otros no (en Estados Unidos la sanción puede ser perpetua, mientras que en el Reino Unido es de máximo 15 años). Sin embargo, lo más común es que se encuentre un periodo máximo de 5 años. Dicho periodo usualmente se ve drásticamente reducido si la exclusión se da a consecuencia de un ofrecimiento que haga la empresa investigada.

Aspectos prácticos

Usualmente, para poder excluir a un director se requiere, cuando menos, una infracción al régimen de protección de la competencia y que el director sea responsable de esta. Para determinar la responsabilidad del director existen diferentes estándares de prueba como, por ejemplo, el estándar del derecho penal que exige demostrar la conducta más “allá de toda duda razonable”, lo cual suele ser un estándar alto y complejo de cumplir. Por otro lado, el estándar del derecho administrativo o civil suele ser más laxo y exige simplemente un balanceo de probabilidades.

Sin perjuicio de lo anterior, la existencia de un vínculo entre la violación al régimen de competencia y la conducta del director, contribuye tanto a la efectividad de la sanción como a la legitimidad de la misma. Para que este vínculo exista, en algunas jurisdicciones se tienen en cuenta algunos de los siguientes criterios:

• Que el director haya contribuido a la infracción;
• Que el director sea responsable por el hecho de no haber impedido una infracción que era sospechosa o que debía serlo;
• Atendiendo a las circunstancias, el director debería haber sabido que la conducta constituía una infracción, incluso si no lo sabía.

Naturalmente, la carga de la prueba está en la autoridad de protección de la competencia, la que debe probar tanto el nexo causal entre la conducta del director y la infracción del derecho de la competencia.

Los retos de la exclusión de los directores

Esta herramienta tiene múltiples retos. Uno de ellos es que si la persona (director) está cerca a la edad de pensión o retiro forzoso, no se verá persuadida por este tipo de sanciones, dado que en todo caso su vida laboral iba a terminar. Esta insuficiencia disuasiva también se puede presentar si la persona ocupa diferentes cargos dentro de la empresa, y no solo el de director (además podría ser difícil controlar si la persona ejerce como director “a la sombra”).

Por otra parte, esta sanción suele tener un alcance territorial (el territorio o país de competencia de la respectiva autoridad), lo que hace que el director pueda mantener un cargo similar dentro de la misma empresa, pero en otro país (esta es un área en la cual podría haber cierto desarrollo en la cooperación internacional).

Adicionalmente, la persona que instigó la conducta pudo haber cambiado de empresa, trabajo o incluso pudo haber fallecido, lo que haría que ella no fuera sancionada, pero otras personas, con menor responsabilidad sí.

Además, este tipo de sanciones puede afectar el interés de los directores en aplicar a programas de clemencia o delación, pues al saber que ellos se verán comprometidos, posiblemente prefieran que la empresa no aplique a este tipo de programas (sin embargo, existen mecanismos tendientes a asegurarse que la empresa delatora y sus directores no sean sancionados o no deban cumplir la sanción).

Otro reto para las autoridades de protección de la competencia consiste en la carga de la prueba, dado que puede ser costoso y difícil para la autoridad probar la responsabilidad del infractor. No obstante, las facultades de obtención de pruebas de las autoridades pueden coincidir con las pruebas que se practican para determinar la responsabilidad de las empresas (por ejemplo, al obtener correos electrónicos, computadores y celulares). En Colombia, por ejemplo, es habitual que las pruebas en contra de las personas naturales -directores- coincidan con las usadas en contra de las empresas.

Concentración de cargos directivos

La exclusión de los directores o la inhabilidad para ocupar cargos directivos puede ser útil para solventar aquellas situaciones en las que una misma persona ocupa cargos directivos en empresas competidoras, máxime en aquellos países en donde no existe la prohibición de concentrar cargos administrativos o, de existir, dicha prohibición no se ha investigado con vehemencia por parte de las autoridades (como podría ser el caso de Estados Unidos y Colombia).

Exclusión de empresas para contratar con el estado o para participar como proponentes en licitaciones

La exclusión de proponentes se aplica a aquellas empresas que se coludieron en una licitación. Por regla general la colusión en licitaciones o procesos de contratación pública es vista como una afectación grave al régimen de competencia, en consideración a que afecta el patrimonio público y a todos los ciudadanos (al respecto, ver notas de CeCo “Bid rigging en Perú y el cartel de la construcción”, “La arremetida de la SCPM por bid rigging”, y “Cartel del fuego: el límite entre el bid rigging y un consorcio”).

Es por esto que, en países como Colombia, esta infracción no solo es una práctica restrictiva de la competencia, sino además un delito castigado con pena privativa de la libertad. De hecho, en Colombia este tipo de sanciones están predominantemente en cabeza de los jueces penales y, además, pueden ser impuestas por autoridades administrativas a consecuencia de una sentencia de un juez penal.

En el plano internacional, el Documento señala que este tipo de sanciones se aplica en 25 jurisdicciones. La principal diferencia que se encuentra en cada jurisdicción radica en cuál es la entidad que puede proponer y aplicar este tipo de sanción. En algunos países la autoridad de protección de la competencia puede imponer esta sanción, mientras que en otros esta facultad radica en los jueces, en la autoridad afectada por la colusión o en la autoridad de compras públicas.

En algunas jurisdicciones la exclusión suele ser automática (p. ej.,  Eslovaquia), si la empresa es sancionada por colusión, mientras que en otras depende de la autoridad, según el caso, o de la entidad pública que está llevando a cabo un proceso de licitación. Por ejemplo, en Alemania la entidad contratante de un bien o servicio con un valor superior a 30.000 euros debe revisar el listado de la Oficina Federal de la Competencia y si la empresa proponente aparece en esta lista, la entidad contratante deberá determinar si decide excluirla o no del proceso de selección.

Otro aspecto relevante que se debe estudiar es la duración y el sector en el cual se excluye a la empresa. En efecto, la sanción puede ser impuesta por algunos meses o varios años. Asimismo, dicha sanción puede ser impuesta en general para toda la empresa o grupo empresarial, o bien, solo para determinado producto o servicio ofrecido por esta. Por último, la sanción se puede establecer solo para contratar con la entidad pública afectada por la colusión (y no respecto de todo el Estado), o bien, solo para contratos que superen cierto umbral de cuantía (excluyendo contratos de baja cuantía).

Cabe señalar que, en Brasil, desde la Ley 12529 de 2011 se han impuesto 17 sanciones que prohibieron a diferentes agentes participar en contratación pública.

Mecanismos de autodetección de riesgos y mejoramiento en el cumplimiento del régimen de protección de la competencia

En algunos países la empresa excluida puede solicitar que se elimine la exclusión o se reduzca su duración o condiciones, cuando esta adopta mecanismos apropiados de cumplimiento y autodetección de prácticas restrictivas de la competencia. En estos casos, por regla general se exige: (i) Compensar los daños que ocasionó la empresa con su conducta; (ii)  Cooperar con la investigación; y (iii) Tomar medidas concretas para prevenir futuras infracciones.

Retos de la exclusión de empresas

El principal reto de la exclusión de una o varias empresas pertenecientes a un cartel, es que si el mercado en el que estas empresas participan es pequeño, la sanción puede conllevar a que dicho mercado se elimine o al menos que se afecte de forma importante la competencia en dicho mercado. Esto, dado que las empresas no sancionadas adquirirían mayor poder de mercado, e incluso frente a dichas empresas aumentaría el riesgo de coordinación (pues al ser menos empresas, la posibilidad de conductas paralelas aumenta).

A fin de manejar este reto y tal como se indicó previamente, la sanción de exclusión puede ser matizada en cuanto al tiempo, el servicio o producto, la cuantía y las entidades a las que no podrá presentarse. Adicionalmente, en vez de sancionar con exclusión a todos los miembros del cartel, podría sancionarse solamente al líder de este (pudiendo descalificarse a los directores de las demás empresas).

Al igual que con la descalificación de directores, es posible que esta herramienta desincentive el uso de la clemencia o delación, dado que, si los principales clientes de la empresa son entidades públicas, la empresa podría temer que su principal rama de negocio se vea eliminada. Frente a esto el Documento reitera que el primer aplicante de la delación suele tener la exoneración total de cualquier sanción.

* Carlos Andrés Uribe Piedrahita es Director del Departamento de Derecho Económico y Profesor de Libre Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana. 

*Andrés Felipe Yáñez Torres es Profesor de Libre Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana.

Enlaces relacionados:

• OCDE (2022), Director Disqualification and Bidder Exclusion in Competition Enforcement.

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