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En junio de 2021, el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicó un artículo sobre Portabilidad de Datos, Interoperabilidad y Competencia en Plataformas Digitales, que explora los numerosos desafíos involucrados en la implementación de medidas de portabilidad e interoperabilidad de datos como remedios para abordar las preocupaciones competitivas que generan las plataformas digitales.
El documento profundiza en tres grandes temas. En primer lugar, estudia los potenciales beneficios y riesgos competitivos de ambas medidas, dando cuenta de su interrelación, así como posibles tensiones con otros objetivos de política pública como la protección de datos. En segundo lugar, explora diferentes mecanismos para implementar estas medidas, ya sea a través del derecho de libre competencia -aplicándolo como remedio en casos de abuso de posición dominante o fusiones– o como herramienta regulatoria ex ante. Finalmente, el documento aborda alguno de los desafíos legales, técnicos y prácticos asociados con la implementación de la portabilidad e interoperabilidad.
El punto de partida del documento consiste en responder: ¿Qué problemas pretende solucionar la portabilidad e interoperabilidad de datos en los mercados de plataformas digitales? Cuatro son las preocupaciones de competencia identificadas. Primero, si bien el valor de las plataformas responde en parte a los fuertes efectos de red y economías de escala y alcance asociados a los datos, estos últimos también implican altas barreras de entrada que dificultan la contestabilidad de mercado. Esto ocurre porque ambos elementos se refuerzan a sí mismos de manera perpetua, mejorando la ventaja de las plataformas incumbentes respecto a potenciales entrantes. Segundo, la competencia en este contexto se ve afectada por la fuerte presencia de bloqueo (lock-in) de usuario por parte de las empresas imcumbentes. La presencia de altos costos de cambio (switching costs) puede desalentar a los usuarios de las plataformas a cambiarse a proveedores alternativos. Luego, estos efectos pueden ser amplificados por las empresas para proteger su posición.
La tercera preocupación tiene que ver con los altos incentivos a conductas de abuso de posición dominante por parte de las plataformas. Dada la alta integración vertical y de conglomerado en esta industria (los denominados ecosistemas digitales), se ha generado preocupación en torno a daños tales como estrategias de ventas atadas, empaquetamiento, cierre de mercado y otras estrategias que aprovechan el poder de mercado de mercados relacionados para reforzar su posición. Finalmente, por el lado de la demanda misma, los usuarios tienden a exhibir cierto grado de inercia, esto es, la tendencia a no considerar activamente las opciones rivales cuando los servicios se proporcionan gratuitamente, como es el caso en muchos mercados digitales. Esto puede agravarse cuando los consumidores también son vulnerables a asimetrías de información que dificultan la comparación entre servicios digitales complejos.
Las medidas de portabilidad e interoperabilidad de datos se mencionan a menudo como un elemento clave de las reformas a la economía digital, pero ¿En qué consisten ambas medidas y por qué suelen ir de la mano? Más importante aún: ¿Cómo solucionan las preocupaciones identificadas anteriormente?
El documento define la portabilidad de datos como la capacidad -o incluso el derecho- de una persona de solicitar que un titular de datos transfiera a la persona, o a un tercero específico, los datos que conciernen a esa persona en un formato estructurado, de uso común y legible. Cabe destacar que la portabilidad refiere a la transferencia de datos iniciadas por un usuario y no a la transferencia entre proveedores de servicios digitales.
Hay una serie de elementos claves asociados a las iniciativas de portabilidad de datos. Un primer elemento guarda relación con el alcance de los datos que se proporcionarían. Y si bien el consenso está en que el alcance se debe limitar a proporcionar datos pertenecientes al usuario solicitante, qué entendemos por datos del usuario no está claro: ¿los requisitos de portabilidad se limitarán a datos personales o también a datos en torno a sus actividades y comportamientos de compra/usuario?
Otro elemento importante es el formato de los datos: la portabilidad de datos es relevante sólo si otros servicios pueden hacer uso de ella. Mientras más estructurados sean los datos, más útiles serán para los proveedores de servicios. Finalmente, es importante considerar cómo y cada cuánto tiempo se proporcionarán los datos bajo un esquema de portabilidad. Esto incluye si los datos se proporcionan una sola vez o si es posible obtener un flujo continuo de datos del controlador de datos a medida que se generan. Una transferencia única podría requerir un mayor grado de participación del usuario (implica hacer solicitudes repetidas para obtener datos actualizados), lo que reduciría el atractivo de la portabilidad. Las transferencias continuas de datos, por el contrario, requerirían cierto grado de interoperabilidad entre la plataforma de transmisión y recepción, como se analiza más adelante.
Las medidas de portabilidad de datos destinadas a promover la competencia entre plataformas digitales pretenden atacar los problemas de bloqueo de usuarios a través de la reducción en los costos de cambio que enfrentan. Según el documento, la medida permitiría entonces a los usuarios portar sus datos consigo para que sean usadas en plataformas alternativas de manera simple. A su vez, la portabilidad aumenta la contestabilidad en el mercado -estimulando a su vez la competencia- al facilitar que los nuevos participantes atraigan usuarios, porque ya no habría mayores impedimentos para el acceso a los datos (menores barreras de entrada). En términos más generales, una mayor disponibilidad de datos se hace cargo de los problemas de poder de mercado al reducir la necesidad de las empresas de depender de un único conjunto de datos en poder de una empresa dominante (Gal y Rubinfeld, 2019).
Ahora, el documento destaca también que la portabilidad tiene el potencial de mejorar la competencia en la medida que gran parte de la ventaja insuperable de la empresa dominante surja del acceso a los datos. De esta manera, el impacto de una medida de este tipo depende del mercado en cuestión, por lo que se hace necesario identificar aquellos mercados donde (i) los datos juegan un rol clave en tanto insumo esencial en el mercado y (ii) existen altas barreras de entrada para acceder a los datos de usuarios.
El término interoperabilidad en el documento se refiere a la capacidad de diferentes servicios digitales para trabajar juntos y comunicarse entre sí. Esta interconexión puede permitir a los usuarios combinar varios servicios con funciones complementarias, por ejemplo, cuando una foto recibida por correo electrónico se agrega automáticamente al servicio de almacenamiento de fotos online de un usuario. La interoperabilidad puede ser, por un lado, vertical, entendiéndose como la capacidad de los servicios digitales de incorporar datos de un proveedor aguas arriba. Esto permite a los usuarios elegir una combinación de diferentes productos y servicios digitales, en lugar de verse obligados a seleccionar un único proveedor de servicios. Por otro lado, la interoperabilidad horizontal se refiere a la capacidad de los servicios digitales para comunicarse con servicios rivales. Por ejemplo, esta horizontalidad es la que permite la comunicación por correo electrónico entre distintos servicios. Esto no lo observamos en los servicios de mensajería instantánea (WhatsApp vs. Telegram).
Con el fin de implementar la interoperabilidad, las plataformas digitales requieren una interfaz técnica común que permita la comunicación. Esto suele ser proporcionado por la denominada interfaz de programación de aplicaciones (API), que simplifica el acceso a un conjunto definido de datos.
Si bien la portabilidad e interoperabilidad de los datos se refieren a conceptos distintos, ambas medidas suelen superponerse, ya que se centran en permitir que los sistemas se comuniquen entre sí. Por de pronto, la portabilidad continua de datos requiere de cierto grado de interoperabilidad para permitir que los sistemas se comuniquen entre sí para compartir datos de manera continua.
Las medidas de interoperabilidad pueden promover la competencia tanto entre plataformas digitales (interoperabilidad horizontal), permitiendo a los usuarios preservar los efectos de la red en nuevos servicios, como dentro de las plataformas digitales (interoperabilidad vertical), permitiendo a los usuarios mezclar y combinar diferentes servicios complementarios de diferentes proveedores. La medida entonces también ataca el problema del bloqueo de usuarios ya que dejan de perder las conexiones sociales con amistades por cambiarse a una nueva plataforma, reteniendo los efectos en red. Según el documento, esto ayuda a evitar que un mercado se convierta en monopolio.
En contraste con la interoperabilidad horizontal, la interoperabilidad vertical ha sido más un foco de atención de la política de competencia, debido a la preocupación de que el poder de mercado en un mercado se traspase o apalanque otros mercados. Como se mencionó, la integración vertical y la presencia de conglomerados son una característica común de los mercados digitales: grandes empresas tecnológicas tienden a ofrecer numerosos servicios digitales que, a su vez, suelen ser complementarios. Los problemas de competencia surgen cuando las plataformas digitales dominantes limitan la interoperabilidad con los servicios de otras empresas. Las medidas para promover la interoperabilidad vertical pueden permitir a los usuarios mezclar y combinar diferentes productos complementarios de diferentes empresas (y potencialmente de diferentes ecosistemas), ayudando a prevenir la aparición de poder de mercado a través de estrategias de empaquetamiento o ventas atadas.
El documento destaca también cómo la portabilidad de datos puede, en ciertos contextos, hacer poco para promover la competencia en los mercados de plataformas digitales e incluso puede conducir a resultados anticompetitivos. Por ejemplo, hoy en día tanto Google como Facebook ya ofrecen a los usuarios la posibilidad de obtener una copia de su información, sin embargo, esto no resultado en mayor competencia por parte de rivales que usan los datos transferidos. Algo similar ha ocurrido en el sector bancario, donde la portabilidad de los datos no ha generado mayores cambios entre bancos (Giovannetti y Siciliani, 2020). A juicio de la OCDE, la experiencia actual sugiere que el mero acceso a datos transferidos no es suficiente para permitir la entrada de competidores.
Los efectos de red podrían impedir la entrada de nuevos servicios. Incluso si un usuario puede portar sus datos a una nueva plataforma, su disposición a cambiarse puede ser limitada si no puede interactuar con sus contactos o amistades. En general, la portabilidad de datos puede ser más efectiva para servicios digitales sin fuertes efectos de red, por ejemplo, el valor de poder llevar listas de reproducción de música en streaming entre los distintos servicios probablemente no se vería afectado por el comportamiento de otros usuarios.
Luego, la reducción de los costos de cambio puede tener el efecto no deseado de incentivar a los usuarios a proporcionar sus datos a una plataforma en particular, lo que no sólo aumenta las preocupaciones sobre protección de datos y seguridad digital, sino que incluso podría mejorar la posición de los incumbentes en el proceso.
Las medidas de interoperabilidad también pueden tener un efecto sobre los incentivos a la innovación y el poder de mercado que limitan su potencial competitivo. Por un lado, tratar de promover la competencia con interoperabilidad significa muchas veces imponer ciertos estándares comunes. Los estándares de interoperabilidad comunes pueden ser poco efectivos para facilitar la entrada y la innovación en mercados caracterizados por su rápida evolución y naturaleza dinámica, donde se corre el riesgo de que los protocoles y estándares se vuelvan obsoletos al poco tiempo. El documento incluye también riesgos de manipulación en el establecimiento de estándares con el objeto de excluir a rivales con diferentes características de productos.
Por último, la OCDE considera relevante tener siempre en cuenta los riesgos de seguridad y privacidad implicados: un mayor acceso de terceros a una plataforma podría generar riesgos de datos personales comprometidos o brechas de seguridad. Por ejemplo, una empresa emergente no tiene los mismos recursos para protegerse contra la piratería que las grandes plataformas, por lo que las medidas de interoperabilidad que requieren conexiones con estos servicios pueden crear vulnerabilidades.
Cuando un mercado no está sujeto a una regulación específica de portabilidad o interoperabilidad, la aplicación de la ley de competencia puede, no obstante, resultar en la imposición de estas medidas en ciertos casos. Algunos incluso consideran que la aplicación de la competencia es el mecanismo óptimo para imponer medidas de interoperabilidad y portabilidad, ya que puede (i) enfocarse en promover mercados competitivos y el bienestar del consumidor y (i) limitarse a las empresas dominantes, lo que evita imponer cargas indebidas sobre las pequeñas empresas y los nuevos participantes (Graef et al., 2018). Sin embargo, otras autoridades han afirmado que abordar estos desafíos en sede competencia debería reservarse para situaciones en las que los arreglos de transferencia de datos o API pueden estandarizarse de acuerdo con condiciones estables (Crémer, de Montjoye y Schweitzer, 2019). Cuando este no es el caso, se sugiere adoptar un enfoque regulatorio.
¿Cuáles son las posibles teorías de daño que justificarían la imposición de portabilidad e interoperabilidad? Los casos más a la vista serían aquellos abusos de posición dominante en el que una empresa dominante ha decidido limitar el grado de portabilidad o interoperabilidad de los datos asociados con su producto. En estos casos, las medidas de portabilidad o la interoperabilidad se encuentran en el centro de la teoría del daño. El daño por degradación de interoperabilidad, por un lado, podrían darse a través negativas de venta en algunas jurisdicciones. Estrategias de empaquetamiento también podrían resultar en menor interoperabilidad. Por ejemplo, una plataforma digital dominante que compite con terceros a través de la misma plataforma podría cambiar su API para que sea compatible solo con su propio producto, empaquetando la plataforma y excluyendo a los competidores del mercado. El documento también aborda cómo las cláusulas de exclusividad podrían generar efectos similares.
Con respecto a la portabilidad de datos, el documento estudia los casos de reducción de márgenes, paquetes de descuentos y el bloqueo de insumos como distintas estrategias para degradar la portabilidad de datos. Sin embargo, estos casos suelen ser más complejos, ya que la portabilidad solo concierne a los datos de aquellos usuarios que voluntariamente eligen usar esta opción, por lo que resulta difícil considerar las limitaciones de portabilidad como equivalentes a un bloqueo de insumos, por ejemplo, esenciales para poder competir en el mercado. Luego, en todos estos casos se hace necesario demostrar que la plataforma tiene poder de mercado en el suministro de los datos, aspecto que no siempre sucede cuando hay distintas fuentes de datos alternativas.
Respecto a fusiones, el documento se enfoca en las posibles teorías del daño presentes en fusiones tanto horizontales como verticales y de conglomerado. Así, las fusiones que involucran plataformas digitales pueden ser analizadas en función del riesgo de que den lugar a menores niveles de portabilidad o interoperabilidad. Según afirma el documento, varios de los remedios para abordar estos riesgos de conductas anticompetitivas implicarán velar por la portabilidad y la interoperabilidad de datos.
Con todo, la OCDE también reconoce que puede haber desventajas importantes en el uso de la ley de competencia como mecanismo para implementar medidas de portabilidad e interoperabilidad. En particular, el diseño e implementación de los aspectos legales, técnicos y procesales de estas medidas puede resultar particularmente complejo, al igual que su monitoreo. En estos casos, puede resultar preferible la regulación ex ante, particularmente cuando ya existe un regulador sectorial. Además, las soluciones ex post de portabilidad e interoperabilidad impuestas en respuesta a infracciones de la ley de competencia pueden llegar demasiado tarde para tener un impacto. Finalmente, el enfoque regulatorio puede incluir otros objetivos de política pública igual de importantes, tales como la protección de datos.
El documento identifica una serie de desafíos a la hora de implementar esta clase de medidas en los mercados digitales. Una primera pregunta es qué rango de datos se pondrán a disposición de los usuarios. También son relevantes las condiciones en las que se ejecuta la portabilidad de datos. Por ejemplo, el valor de un conjunto de datos puede depender de si se proporciona en forma estructurada o no estructurada, y si su formato es fácilmente legible por un destinatario.
Finalmente, una vez que una autoridad decida imponer medidas de portabilidad o interoperabilidad, se hace necesario establecer estándares detallados para el cumplimiento. Estos estándares pueden ser desarrollados por autoridades y aplicadas mediante regulación. Sin embargo, en algunos casos, la autoridad que impone las medidas puede carecer de los recursos y la experticia necesaria. Por lo tanto, es posible asignar esta tarea a terceros para coordinar y supervisar el establecimiento de estándares con las diversas partes interesadas en el mercado.
Ver documento OCDE “Data Portability, Interoperability and Digital Platform Competition”.
