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Perú: nuevas complejidades por el arranque del control de fusiones

4.11.2020

El pasado 22 de octubre, se llevó a cabo el seminario online “En camino al control de concentraciones. Parada local: Perú”, organizado por el estudio jurídico Bullard Falla Ezcurra. El foro contó con la participación de Jesús Espinoza, Secretario Técnico de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del Perú (Indecopi); Tanja Goodwin, Gerente del Programa Crecimiento Equitativo, Finanzas e Instituciones Bolivia, Chile, Ecuador y Perú del Banco Mundial; Andrea Cadenas, asociada Senior de Bullard Falla Ezcurra; y Alejandro Falla, socio del mismo estudio.

Durante el seminario, los expertos se refirieron a los desafíos que presenta el nuevo régimen obligatorio de control de fusiones en el Perú.

Panorama actual del control de concentraciones en Perú

En noviembre de 2019, el Poder Ejecutivo del Perú emitió el Decreto de Urgencia 013-2019, que estableció el régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial en el país (ver nota CeCo, aquí). En julio de 2020, el Ministerio de Economía y Finanzas, publicó el Proyecto del Reglamento del Decreto.

En principio, el nuevo sistema entrará en vigor el 1 de marzo de 2021, con una vigencia inicial de 5 años. Dentro de este periodo, el Indecopi deberá evaluar el régimen a fin de recomendar si se debe mantener con carácter permanente.

Sin embargo, el pasado 23 de octubre, el pleno del Congreso aprobó en primera votación el Proyecto de Ley 5913, el cual, en caso de ser promulgado por el Poder Ejecutivo, derogará y sustituirá el Decreto de Urgencia 013-2019.

En términos generales, el Proyecto conserva las principales disposiciones y la estructura del Decreto de Urgencia. Sin embargo, también presenta una serie de cambios. Entre otros, acelera los plazos relacionados con la aplicación de la Ley y la aprobación de sus normas complementarias; establece la notificación voluntaria en el caso de operaciones de concentración que no alcancen los umbrales establecidos; permite al Indecopi revisar de oficio ciertas operaciones; y modifica el criterio para el cálculo de umbrales.

Los retos del control previo de fusiones

A juicio de Goodwin, son tres los grandes retos que presenta el diseño y aplicación del mecanismo de control previo de operaciones de concentración.

El primer desafío dice relación con la determinación de umbrales que permitan a la autoridad “enfocarse efectivamente en aquellas operaciones que podrían generar mayores riesgos de competencia”.

Por su parte, el segundo riesgo se refiere al contenido del análisis de la operación. Para la economista “todavía hay algunas preguntas abiertas de cómo algunas prácticas internacionales se aplican a países que recién están empezando con el análisis de control de fusiones. Cómo se evalúan las eficiencias, el efecto de la economía informal, por ejemplo”.

Por último, Goodwin señaló que, en algunos países, un desafío ha sido “la injerencia política en el procedimiento o en las decisiones”. Para la economista, esto “podría ser contraproducente al objetivo de fortalecer la competencia”.

Según Goodwin, existen tres tipos de injerencia política: cuando el proceso mismo es usado como un instrumento político, es decir cuando “abro un procedimiento y lo dejo abierto como un tipo de chantaje para fines políticos”; la “evaluación de criterios de índole políticos en el proceso de la revisión”; y cuando con posterioridad a la evaluación de fondo, existe una revisión en una instancia política. Las dos primeras son, a juicio de la economista, las más dañinas.

De acuerdo con Goodwin, para prevenir este tipo de injerencias se debe garantizar la independencia y autonomía de la autoridad de competencia. En este sentido, indicó que en el Indecopi “hay algunos espacios en la designación del presupuesto o sobretodo en la designación de los funcionarios clave en instancias de decisión y también en la instancia instructora donde se podría pensar en un fortalecimiento para garantizar cualquier riesgo”.

Los umbrales de notificación

Bajo el nuevo sistema de control de fusiones, deberán notificarse las operaciones de concentración que tengan efectos en Perú y que cumplan con los siguientes requisitos copulativos: que el valor de las ventas o ingresos brutos del ejercicio fiscal anterior del conjunto de empresas involucradas en la operación sea igual o mayor a 118,000 UIT (aproximadamente US$ 147 millones); y, que el valor de las ventas o ingresos brutos del ejercicio fiscal anterior de al menos dos empresas involucradas en la operación, sea igual o mayor a 18,000 UIT (aproximadamente US$ 23 millones).

A juicio de Goodwin, dichos umbrales se encuentran en línea con las mejores prácticas internacionales. Lo anterior, ya que se utilizan valores objetivos “no sujetos a discusión sobre una definición de mercado relevante” y que son acordes al tamaño de la economía del país. Sin embargo, señaló que es recomendable realizar una revisión periódica de los mismos.

Entre los cambios que introduce el Proyecto de Ley 5913 en este ámbito, se encuentra la facultad de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi para actuar de oficio cuando tenga indicios de que una operación de concentración puede generar posición de dominio o afecte la competencia en el mercado relevante.

Además, el Proyecto modifica el criterio para el cómputo de los umbrales. Aparte del valor de las ventas o ingresos brutos anuales obtenidos en el país por los agentes, se podrá considerar el valor de los activos en el país de las empresas involucradas para determinar si la operación se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la norma.

De acuerdo con Jesús Espinoza, el Indecopi se declaró en contra de ambas propuestas. En cuanto a la primera, el abogado señaló que no significa que “estamos renunciando a ejercer nuestra facultad de revisar operaciones que eventualmente puedan afectar al mercado, pero sí nos preocupa que este tipo de facultades genere mucho ruido, mucha incertidumbre jurídica”, y agregó: “si quieren persistir en ello, pongan la facultad de tal modo que sea antes de que cierre la transacción y no luego de que se produzca el cierre”.

Además, señaló que gran parte de la preocupación “viene porque en el modelo chileno hay esta facultad y se quiere trasladar al Perú, pero no creo que sea un buen ejemplo para replicarlo”. Sin embargo, tal como precisó Alejandro Falla, “iría copiado a medias, porque en el modelo chileno esta facultad está limitada a un horizonte temporal después del cierre”.

En efecto, en nuestro país el artículo 48 del Decreto de Ley N°211 establece que, cuando las operaciones de concentración no le sean notificadas voluntariamente al Fiscal Nacional Económico, éste podrá, dentro del plazo de un año, contado desde el perfeccionamiento de la operación, instruir las investigaciones que estime procedentes.

Para Goodwin, este tipo de facultades de revisión de concentraciones que no superan los umbrales pueden tener efectos negativos en agencias jóvenes. Sin embargo, señaló que, con el desarrollo de la economía digital, ya son “una tendencia en algunas autoridades”.

En cuanto al cálculo de los umbrales en función de los activos, Espinoza indicó que: “consideramos que no debe incluirse en el umbral el valor de los activos, debemos seguir con la pauta de ventas, creo que añade mayor claridad en todos los agentes”, “si la preocupación de fondo del Congreso fuera que hay operaciones que no superan el umbral y con este indicador sí las va a calcular, veamos cómo tiene que calibrarse entonces el umbral de ventas”, indicó.

Notificación de las operaciones

A juicio de Goodwin, la etapa de pre-notificación y consulta previa es sumamente importante en el régimen de control de operaciones de concentración.

Para la economista, esta requiere “un cambio de actitud de parte de la autoridad de mostrar apertura para también pronunciarse en un contexto informal y un poco crear precedentes en la marcha sin necesariamente pasar por todo un procedimiento formal”. En este sentido, considera que se asemeja a lo que ocurre con la implementación de programas de clemencia “a partir de ese momento, hay un nuevo acercamiento entre las partes y la autoridad, que empiezan a colaborar”.

En cuanto a la información que el Indecopi requerirá en los formularios de notificación, Espinoza señaló que “no deberíamos alejarnos de lo que ocurre en otras jurisdicciones como Chile y la Unión Europea, dado que tienen una experiencia de tiempo y han determinado la información que se solicita”.

Aprobación de las operaciones

Respecto a la posibilidad de que se autorice de forma anticipada la ejecución de la operación en aquellos casos en que resulte claro que no genera riesgos para la competencia, Jesús Espinoza considera que “debe ser analizado caso por caso”, “sería muy riesgoso para el legislador optar por una regla general para un tema tan casuístico”, indicó.

Además, señaló que la notificación inmediata de la parte resolutiva de la resolución que aprueba una operación –sin tener que esperar a que la parte considerativa esté terminada- es una muy buena propuesta que merece la pena ser evaluada. Sin embargo, considera que “solo debería darse esto en la fase 1, en la fase 2 puede ser un poco más complejo porque la operación está sujeta a condiciones”.

Enlaces relacionados:

CeCo UAI: “Seminario sobre control de fusiones en Perú: aprendizajes desde Chile”. Ver aquí