Perú aprueba régimen obligatorio de control de fusiones

El pasado 19 de noviembre se publicó en el Diario Oficial El Peruano un Decreto de Urgencia emitido por el Poder Ejecutivo que aprueba el régimen de control obligatorio de fusiones en Perú. Con esto, aquellas empresas que deseen concentrarse deberán presentar una solicitud de autorización ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (Indecopi).

Con anterioridad a la dictación del Decreto, la legislación peruana no contemplaba un control previo para las operaciones de concentración, salvo para el sector eléctrico, para el que existía un sistema de notificación obligatoria.

Contexto político de la tramitación de la nueva ley

El 2 de mayo de 2019, luego de un largo debate, el Congreso peruano aprobó la Ley de Control de Concentraciones Empresariales. Sin embargo, su promulgación se vio frenada por la interposición de un recurso de reconsideración que buscaba modificar el texto de la ley.

En el mes de septiembre, debido a conflictos políticos ligados a casos de corrupción, el presidente de Perú decidió cerrar del Congreso. Ante la ausencia de Parlamento, fue el Consejo de Ministros quien finalmente aprobó el Decreto de Urgencia que implementa el nuevo régimen de fusiones, publicado el pasado 19 de noviembre.

Si bien la versión aprobada por el ejecutivo recoge en su mayoría el texto original revisado por el Congreso, el texto publicado presenta algunas variaciones respecto del original, como la disminución de los umbrales de venta que gatillan la obligación de notificar y la reducción del plazo en que entrará en vigencia la nueva ley (se redujo de 12 meses a 9 meses contados desde el día de su publicación).

La Constitución peruana señala que, en caso de disolución del Parlamento, el Poder Ejecutivo legisla mediante Decretos de Urgencia, de los que da cuenta a una Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso una vez que este se reinstale. Los futuros parlamentarios podrán entonces revisar la nueva normativa, por lo que habrá que estar atentos a lo que resuelvan luego de las elecciones que se encuentran convocadas para el 26 de enero de 2020, para formar un nuevo Congreso.

El nuevo sistema de Perú

Bajo el nuevo sistema de control de fusiones, deberán notificarse las operaciones de concentración que tengan efectos en Perú y que cumplan con los siguientes requisitos copulativos: que el valor de las ventas brutas del ejercicio fiscal anterior del conjunto de empresas involucradas en la operación sea igual o mayor a 118,000 UIT (aproximadamente US$ 147 millones); y, que el valor de las ventas brutas del ejercicio fiscal anterior de al menos dos empresas involucradas en la operación, sea igual o mayor a 18,000 UIT (aproximadamente US$ 23 millones). El umbral de ventas individuales quedó más bajo respecto al que se consideró en el texto original del proyecto, que era de 25,000 UIT (aproximadamente US$ 32 millones).

Aunque con algunas diferencias, el nuevo procedimiento de control de fusiones de Perú es similar al sistema chileno en gran parte de sus elementos: definición de operación de concentración, plazos y fases de investigación, sistema recursivo, entre otros.

En relación a los plazos de revisión de las operaciones, la Secretaría Técnica revisará que la solicitud haya cumplido con los requisitos de la admisión a trámite en un plazo de 10 días hábiles. En caso de no cumplirse con los requisitos, se otorgará al solicitante un plazo de 10 días para subsanar las observaciones. La autoridad cuenta con 5 días para revisar la solicitud subsanada y, de ser el caso, admitirla a trámite.

Luego de la declaración de admisibilidad de la solicitud, la Comisión tendrá un plazo de 30 días para analizar la operación. Si, a partir de la primera fase de investigación, la Comisión determina que la operación plantea un riesgo para la competencia, podrá iniciar una segunda fase por hasta 90 días, prorrogables por 30 más. La Comisión deberá publicar un breve resumen de la resolución que sustenta el inicio de la segunda fase, de manera que los terceros con interés legítimo puedan presentar información relevante sobre la transacción. En caso que los solicitantes requieran la realización de audiencias, el plazo podrá ser ampliado hasta por 15 días adicionales.

La Comisión puede autorizar la operación, autorizarla bajo medidas de mitigación o no autorizarla. Al igual que en Chile, las empresas pueden ofrecer compromisos a la autoridad para mitigar los posibles efectos nocivos que pudieran derivarse de la operación. En caso de presentarse dichas medidas, se suspende el procedimiento hasta que el Indecopi se pronuncie sobre la propuesta, por un plazo máximo de 15 días.

En caso de que la Comisión prohíba la operación o la apruebe sujeta a medidas de mitigación, las partes podrán interponer un recurso de apelación dentro de 15 días ante el Tribunal del Indecopi, el que deberá pronunciarse en un plazo máximo de 90 días. La resolución del Tribunal está sujeta a revisión en sede judicial. En Chile en cambio, el recurso de revisión especial ante el TDLC cabe sólo en el caso en que se prohíba la operación. Por su parte, la reclamación ante la Corte Suprema procede sólo si el TDLC ha impuesto medidas distintas a las ofrecidas por las partes.

El Decreto peruano además establece sanciones para los agentes económicos que no presenten la notificación, ejecuten la operación antes de que se emita la resolución o la ejecuten habiendo sido denegada su autorización. La autoridad podrá aplicarles una multa que puede ascender hasta el 12% de los ingresos brutos del año fiscal anterior. En caso de ejecutar la operación sin autorización de la agencia, la Comisión podrá, además, ordenar la disolución de la transacción u otras medidas destinadas a mitigar los posibles efectos nocivos que puedan derivarse de la operación.

El Ministerio de Economía y Finanzas de Perú deberá elaborar y publicar el reglamento de este nuevo Decreto en un plazo de 6 meses desde la publicación de dicha normativa. El Decreto entrará en vigencia el 20 de agosto de 2020 y estará vigente por un periodo de 5 años. Luego de dicho período, el Indecopi podrá recomendar que el régimen se mantenga de forma permanente.

Con esta ley Perú se suma a la tendencia de las agencias del resto de la región que han transitado hacia sistemas obligatorios de control de operaciones de concentración. Este grupo se encuentra integrado por Chile desde el año 2017 y por países como Brasil (2012), Colombia (2009), Uruguay (2007) y recientemente Argentina (aunque el procedimiento aún no entra en vigencia).

Enlaces relacionados:

Diario Oficial El Peruano – Decreto de Urgencia Ver aquí