Política de Competencia en el Perú: “Hay mucho pan por rebanar”

10.12.2019
Alejandro Falla Jara

Abogado socio del estudio Bullard Falla Ezcurra. Profesor de Derecho de la Competencia en las Facultades de Derecho de Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad del Pacífico y Universidad de Piura. Director de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El régimen peruano de regulación de libre competencia ya no es tan joven. Tiene más de 25 años de aplicación continua. Perú fue de los países Latinoamericanos que adoptaron una regulación de este tipo a comienzos de los 90’s. Es un régimen que ha logrado vivir hasta hace muy poco, sin un régimen obligatorio y general de control de fusiones (“bueno para los negocios, malo para los abogados”). Focalizado en la persecución de conductas anticompetitivas (carteles, principalmente) y en la eliminación de barreras burocráticas que impiden o encarecen la entrada o permanencia de agentes en los mercados, es un régimen que ha ido ganando presencia y legitimidad.

Si se tuviera que destacar sus fortalezas diría, en primer lugar, que es un régimen administrado por una autoridad multifuncional que agrega varios temas vinculados con la regulación del mercado (desde propiedad intelectual, protección al consumidor hasta reestructuración empresarial y eliminación de barreras burocráticas de acceso al mercado). Esto ha generado una oportunidad (no siempre suficientemente aprovechada) para el posicionamiento y legitimidad de las acciones en defensa de la competencia aplicadas por la autoridad, tanto a través de la defensa de los consumidores como de la libre iniciativa privada limitada muchas veces por la propia actuación del Estado.

En segundo lugar, diría que por la forma en que está organizada, ofrece la posibilidad de mirar y enfrentar los problemas de competencia de una manera integral, considerando también al Estado como una eventual parte del problema. Regímenes centrados exclusivamente en el comportamiento de los agentes en el mercado, carecen de instrumentos para combatir restricciones que se originan en el actuar del Estado. A la facultad de hacer recomendaciones para la modificación de regulaciones que afectan el entorno de competencia en los mercados o “abogacías de competencia”, suele faltarle dientes suficientes para lograr cambios efectivos en las regulaciones. El modelo peruano ha dotado a la agencia de competencia de facultades (no siempre suficientemente aprovechadas) para eliminar directamente y bajo ciertas circunstancias regulaciones que afecten la competencia.

Finalmente, una de sus fortalezas es la diversidad de instrumentos con los que cuenta para atacar las prácticas anticompetitivas más nocivas: los carteles.  Desde muy temprano (1996) se dotó a la autoridad de la facultad de realizar visitas inspectivas inopinadas en los locales de las empresas investigadas. Para el ejercicio de esta facultad la agencia no requiere de una autorización judicial previa. Si bien el programa de clemencia también fue adoptado tempranamente (1996), ha sido recién en los últimos años en los que el mecanismo ha tenido un despliegue notable. Este hecho se evidencia en el número de solicitudes recibidas y la importancia de las conductas detectadas con el recurso a este mecanismo. A ese instrumento se suma la adopción de un mecanismo de recompensas único en la región, que permite la entrega de sumas de dinero a quienes colaboren con la detección de este tipo de conductas.  La “caja de herramientas” a mano de la autoridad para combatir este tipo de prácticas parece estar más que completa.

La reciente incorporación de un régimen de notificación obligatoria de fusiones y adquisiciones representa una de las pruebas más importantes a las que será sometido el modelo en los próximos años.  El diseño y dotación institucional de la agencia de competencia serán puestas a prueba en este nuevo contexto. El abandono o simple descuido de las tareas vinculadas con la persecución de carteles, por la priorización de tareas vinculadas con el control de las fusiones empresariales derivada de la simple escasez de recursos que enfrenta la agencia, podrían afectar negativamente la performance del modelo.

De otro lado, la poca capacidad para resistir la interferencia o presiones externas que se agravarán en el contexto del control de fusiones, podrían también afectarlo de manera negativa. Se trata de un modelo en el cual las designaciones de los principales funcionarios de la agencia de competencia están a cargo del Poder Ejecutivo, y se realizan a través de procesos poco transparentes. El régimen no parece tener aún los “candados” suficientes para impedir que los instrumentos con los que hoy se cuentan, sean utilizados para propósitos que nada tienen que ver con la defensa de la competencia.  El diseño de la agencia y los procesos de designación de sus funcionarios requieren ser revisados para adaptarlos a un contexto diferente al que tuvo en sus inicios. El mayor poder que hoy controla la agencia de competencia requiere poner una mayor atención en los aspectos institucionales.

Por último, una debilidad del modelo que deberá ser enfrentada a futuro es que no contempla un mecanismo que garantice una efectiva y oportuna indemnización a las víctimas de prácticas anticompetitivas. Procedimientos judiciales largos y costosos son una barrera para que las víctimas de este tipo de conductas obtengan una compensación efectiva por los daños y perjuicios recibidos.  Para legitimarse socialmente, el modelo requiere de algo más que la simple aplicación de multas a los responsables, multas que por lo demás terminan como ingresos de la autoridad.

Modelo peruano de protección de la competencia: contenido y evolución

El Perú adoptó una Ley de Competencia el año 1991[1] (Decreto Legislativo 701, que dispuso la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia) que ha sido ajustada en el tiempo. Las disposiciones previstas originalmente en dicha Ley y sus posteriores modificaciones se integraron en el Decreto Supremo 030-2019-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas[2].

En su contenido original, la Ley se parecía mucho a la regulación europea de competencia. Inicialmente, la Ley contenía una prohibición y sanción de las prácticas: a) horizontales restrictivas de la competencia y b) las de abuso de posición de dominio. Posteriormente se incorporó una prohibición para ciertas conductas restrictivas de tipo vertical, sujeta a la condición de que alguna de las partes que participa en la conducta ostente una posición de dominio.

Las prácticas sancionables son similares a las que existen en otras legislaciones. Una particularidad importante en el caso de las prácticas de abuso de posición de dominio que diferencian este régimen del de otras jurisdicciones es que sólo se encuentran prohibidas las prácticas de carácter exclusorio. No se sancionan las prácticas de carácter meramente explotativo (precios abusivos o similares).

Las prácticas restrictivas horizontales más serias (acuerdos entre competidores de precios, volúmenes de producción, reparto de clientes y los acuerdos para manipular el resultado de licitaciones públicas), son sancionadas bajo un estándar de prohibición absoluta o ilegalidad per se.  Para el resto de las conductas prohibidas se aplica un estándar de prohibición relativa, donde la sanción depende de los efectos que genere la conducta.

El instrumento utilizado para desincentivar las conductas prohibidas es la multa, que es aplicada por una autoridad administrativa.  Las autoridades judiciales pueden intervenir posteriormente al pronunciamiento de la autoridad administrativa, para revisar lo decidido en caso de una impugnación.

La administración de la ley ha sido dejada en manos de una autoridad administrativa (el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI) quien tiene competencia en todos los sectores. La única excepción ha sido hecha para el sector de telecomunicaciones, en la que el regulador sectorial (Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL) tiene competencia exclusiva para aplicar la regulación a las conductas que se desarrollen en dicho sector o que afecten dicho sector.

El marco regulatorio ha tenido varios ajustes en el tiempo, destinados a mejorar los incentivos al cumplimiento, elevar la capacidad de detección de la autoridad, introducir un control sobre la estructura de ciertos mercados y dotar a la autoridad de instrumentos para remover regulaciones que afecten el proceso de competencia en los mercados.

Mejora de incentivos al cumplimiento de la regulación

La Ley ha sido ajustada en distintos momentos para mejorar los incentivos al cumplimiento de la regulación. En esa línea, se estableció (1996)[3] la posibilidad de aplicar sanciones a aquellas personas naturales y gremios o asociaciones empresariales que hubiesen participado en el diseño o implementación de una conducta prohibida. Para estos supuestos se estableció una multa de hasta 100 UITs (aproximadamente US$ 130,000) para personas naturales; y de 1,000 UIT (aproximadamente US$ 1. 3 millones), para el caso de gremios o asociaciones empresariales.

Asimismo, se incrementó el tope de la multa que puede ser aplicada por infracciones a la regulación de competencia. Inicialmente, la sanción permitida por la Ley era muy baja (llegando a un monto máximo de US$ 50,000 aproximadamente). Este nivel de multa difícilmente generaba un desincentivo al desarrollo de este tipo de comportamientos.  Este tope fue ajustado primero hasta el 10% de los ingresos brutos de la empresa infractora o de su grupo económico (1996)[4], para subir luego hasta el 12% de los ingresos (2008)[5]. Este último cambio fue acompañado con la eliminación de la sanción penal prevista originalmente para las violaciones a la ley de competencia.

En los últimos años la autoridad se ha mostrado muy activa en la aplicación de la Ley, particularmente en la sanción de carteles. Se ha registrado un incremento significativo de las multas aplicadas tanto a empresas como a personas naturales, alcanzando niveles elevados en una comparación internacional (Figuras 1, 2 y 3).

Figura 1: Evolución multas impuestas por Comisión de Defensa de la Libre Competencia – Personas Jurídicas (miles de US$) 
Hola

Fuente: Elaboración propia 

Figura 2: Evolución multas impuestas por Comisión de Defensa de la Libre Competencia – Personas Naturales (miles de US$) 

Fuente: Elaboración propia

Figura 3: Multas aplicadas a cárteles a nivel mundial (2018) (miles de Euros)

Fuente: Global Competition Review – The annual ranking of the world’s leading competition authorities (2019)

Mejora de instrumentos para detectar conductas prohibidas

De manera temprana (1996) se autorizó a la autoridad a realizar visitas inspectivas sin previa notificación en los locales de los sujetos investigados[6]. Durante dichas visitas, se pueden tomar copias de documentos o correos electrónicos y tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa investigada. Para el ejercicio de este tipo de facultades, la autoridad no requiere de una orden judicial. La obtención de una orden judicial solo es necesaria en casos de resistencia o para revisar correspondencia de tipo personal.

También se incorporó el beneficio de exoneración o reducción de sanción por colaboración con la autoridad o programa de clemencia (1996). El programa de clemencia no tuvo mayor protagonismo sino hasta el 2012. Según información publicada por el INDECOPI[7], recién en dicho año se presentó la primera solicitud de clemencia, pese a que el programa fue introducido en la legislación el año 1996.

Este mecanismo ha sido mejorado en el tiempo con el objeto de hacer predecibles los beneficios a los que se puede acceder bajo este tipo de programas. Luego de un proceso de consulta pública, INDECOPI aprobó lineamientos para la aplicación de este mecanismo generando una mayor predictibilidad en los agentes respecto de los beneficios y la forma de acceder a ellos (Guía del Programa de Clemencia)[8]. La publicación de estos lineamientos ha incrementado el número de solicitudes de clemencia, siendo ahora una importante herramienta para las investigaciones del INDECOPI.

A partir de una modificación a la Ley (2018)[9] se ha incorporado la posibilidad de otorgar recompensas económicas de hasta S/ 400,000 (aproximadamente US$ 118,000) a las personas que suministren información que permita a la autoridad dar inicio a una investigación por conductas anticompetitivas y que no se encuentre directamente involucradas en las mismas (un mozo de un hotel o restaurant donde se realizaron las reuniones entre los competidores, por ejemplo)[10]. Esto es una novedad en la región, siendo que es el único país que tiene una figura de este tipo. Durante el 2019 se publicó para comentarios los lineamientos que seguirá INDECOPI para la aplicación de este mecanismo[11].

En los últimos años la agencia de competencia se ha mostrado muy activa en el uso de dichos instrumentos, lo que se ha puesto de manifiesto en el número de visitas inspectivas realizadas y en el incremento de solicitudes de clemencia que le habrían permitido desarticular varios carteles[12]. El número de aplicaciones al programa no parecen despreciable en la comparación internacional (Figuras 4, 5 y 6).

Figura 4: Visitas de inspección en Perú (número de visitas) 

Fuente: Elaboración propia

Figura 5: Aplicaciones al programa de clemencia en Perú (número de aplicaciones)

Fuente: Elaboración propia

Figura 6: Aplicaciones al programa de clemencia a nivel mundial (2018) (número de aplicaciones)

Fuente: Global Competition Review – The annual ranking of the world’s leading competition authorities (2019)

El control de estructuras ha estado fuera del menú

El régimen peruano por años se diferenció de otros en la región por no contar con un mecanismo para controlar las fusiones empresariales. Durante los últimos 20 años se ha debatido mucho internamente respecto a la necesidad y conveniencia de adoptar o no un control de fusiones empresariales. Han existido posiciones a favor y en contra. De un lado, están los que opinan que se trata de un instrumento aplicado en otras jurisdicciones; de otro, están lo que opinan que se requiere de una institucionalidad reforzada para resistir las presiones políticas que este tipo de controles suelen motivar y que temen un descuido del control de conductas (carteles, básicamente) debido al consumo de recursos que este tipo de instrumentos suele demandar.

En países con una tradición larga de intervención del Estado en los mercados (Perú es uno de esos casos), muchas veces la concentración en los mercados está asociada con regulaciones de origen estatal que limitan la entrada de nuevos actores. En ese contexto, una forma más eficaz de combatir la concentración en los mercados sería enfrentar y remover este tipo de restricciones. El control típico de fusiones empresariales no aborda este tipo de problemas.

Por razones de índole puramente política (temor al crecimiento de la inversión chilena en el sector eléctrico a comienzos de los 90´s), en 1997[13] se estableció un régimen particular para supervisar las concentraciones empresariales que se desarrollen dentro del sector eléctrico.  Este control sólo afectaba a las operaciones producidas entre agentes que operen dentro de dicho sector. Los umbrales de notificación en estos casos se establecieron en términos de participación en el mercado, debido a que esta información era disponible.  Para el caso de operaciones que tenían un efecto de concentración horizontal, solo era requerida la notificación si las empresas involucradas concentraban antes o después de la operación un porcentaje igual o superior al 15 % del mercado involucrado; si se trata de una operación de efecto vertical, el porcentaje se reducía al 5%. En estos casos se requería de una notificación obligatoria previa al cierre de la operación. No han sido muchas las operaciones revisadas por la autoridad. En su gran mayoría han sido aprobadas sin condiciones. En un número muy reducido de casos se han establecidos algunos condicionamientos.

Esto ha sido el panorama hasta hace muy poco. Recientemente se publicó la norma que introduce el mecanismo para el control de fusiones en el país (“bueno para los abogados, malo para los negocios”), el Decreto de Urgencia 013-2019[14]. La norma aprobada sigue estándares internacionales en materia de estructura del proceso, umbrales de notificación y criterios de evaluación.

Dos novedades interesantes. La primera, es el esquema de modificación de los umbrales de notificación incluidos en la norma aprobada. Es fácil subirlos (lo puede hacer el Ejecutivo mediante un simple decreto) pero difícil bajarlos (se requiere una Ley del Congreso)[15]. Esto es bueno, ya que pone un freno a la tentación de las autoridades de querer controlar cualquier tipo de operaciones bajando la valla.

La segunda novedad, es la necesidad de una revisión para la continuidad de este régimen. El mecanismo de control tendrá una vigencia limitada: sólo 5 años. Para darle un carácter permanente, será necesaria una nueva ley[16].  El proceso de revisión deberá comenzar antes del vencimiento de los 5 años y forzará un análisis de lo ocurrido durante su aplicación.  Este tipo de revisiones no son usuales. Las leyes nacen con vocación de permanencia, pese a que con el tiempo pueden perder todo sentido. Tratándose de un mecanismo tan controversial, la medida es buena ya que permitirá mirar su performance y evaluar en los hechos los costos y beneficios generados en su implementación.

Regulaciones que distorsionan la competencia

El régimen peruano de competencia también tiene otra particularidad. En paralelo al control de conductas empresariales se ha desarrollado un mecanismo para eliminar las barreras impuestas por el Estado que pudieren afectar el nivel de competencia en los mercados[17]. Aquí, una autoridad administrativa (INDECOPI) tiene facultades para dejar sin efecto exigencias o requisitos impuestos por otros órganos del Estado (distintas del Congreso de la República) que restrinjan u obstaculicen el acceso y o permanencia de los agentes económicos en el mercado. Sea por iniciativa propia o por denuncia de parte, INDECOPI conoce denuncias contra actos administrativos, o en general cualquier regulación de rango inferior al de una ley, que imponga cargas ilegales o carentes de razonabilidad.

Una autoridad local o una dependencia del Poder Ejecutivo puede tomar decisiones que afectan la competencia en los mercados.  Así por ejemplo puede establecer -a través de una norma- restricciones horarias al funcionamiento de restaurantes o a la circulación de vehículos de servicio de taxis. Puede establecer distancias de separación mínimas entre estaciones de servicios de combustibles. Pueden simplemente limitar el otorgamiento de licencias de funcionamiento sólo a los centros de hospedaje (hoteles) que cumplan ciertas categorías (sólo de 3 estrellas o más) o establecer requerimientos de capital mínimo a las empresas para obtener una licencia para operar ciertos servicios de transporte.

Dichos dispositivos pueden distorsionar las condiciones de competencia en los mercados afectados: la oferta disponible será menor y los precios serán más altos a los que hubieran existido si estas restricciones no hubieran existido.

Si estas restricciones o limitaciones no están respaldadas en una ley o, estándolo, carecen de razonabilidad, INDECOPI puede declarar la ineficacia de dichas exigencias. Esta ineficacia puede ser declarada de alcance general, cuando detecta que la exigencia carece de un respaldo en una norma con rango de ley[18].  Es un mecanismo que tiene dientes y muerde.

A través de este mecanismo, INDECOPI puede eliminar regulaciones que afectan la competencia en los mercados. Sus decisiones no pueden ser cuestionadas ante el Poder Judicial por las entidades afectadas por dichos pronunciamientos, salvo medie una autorización expresa de la máxima autoridad de la entidad. De esta manera, se ha limitado la posibilidad de cuestionar la decisión de INDECOPI[19].

Los únicos casos en los que INDECOPI no puede actuar se dan cuando el requisito o exigencia tiene su origen en una norma con rango de Ley.  En este caso, INDECOPI solo puede realizar una abogacía de la competencia, formulando una recomendación para que la regulación sea removida o modificada.

La Ley para la eliminación de barreras burocráticas forma un cuerpo paralelo a la ley de competencia. Ambas regulaciones se encuentran bajo la administración y supervisión de INDECOPI. Dicha regulación ha sido ajustada en el tiempo para hacerla más eficaz. En una de sus últimas modificaciones (2017) se ha incluido como parte del análisis de razonabilidad que se realiza en estos casos, la evaluación del impacto de la barrera cuestionada “para la competencia en el mercado” (artículo 18 del Decreto Legislativo 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas), haciendo más clara la vinculación y engranaje de este tipo de instrumento con la defensa de la libre competencia en los mercados.

Un ejemplo del desempeño de este mecanismo se puede observar en los casos de Colegios Profesionales, asociaciones privadas a las que la ley les ha otorgado un monopolio en la facultad de habilitar a profesionales para el ejercicio de la profesión. Abusando de dicho poder, dichas entidades han venido estableciendo cobros o requisitos que limitan el ingreso de nuevos profesionales lo que afecta la dinámica de la competencia en varios mercados.

INDECOPI ha cumplido un papel fundamental al declarar la ilegalidad y carencia de razonabilidad de diversas medidas interpuestas por estas asociaciones profesionales. Entre 2017 y 2018 el INDECOPI proscribió diversos requerimientos para la incorporación de profesionales al Colegio de Arquitectos del Perú, Colegio Médico del Perú, Colegio de Ingenieros del Perú, Colegio Odontológico del Perú, Colegio de Abogados de Cusco y Colegio de Abogados de Lima. Las exigencias declaradas ilegales se encuentran vinculadas con la evaluación de suficiencia, el pago de tasas y la presentación de documentos como condición para la obtención de la colegiatura[20].

La actividad de INDECOPI en esta materia ha sido bastante intensa en los últimos años. Se estima que su intervención ha logrado ahorros sustanciales a los agentes económicos mediante la eliminación de requisitos y exigencias, que se suman a la mejora en las condiciones de competencia generada por la eliminación de dichas barreras.

Modelo peruano de protección de la competencia: estructura institucional

La estructura de la autoridad encargada de aplicar la regulación de competencia también tiene sus particularidades. Inicialmente su aplicación estuvo a cargo de una comisión multisectorial dentro del poder ejecutivo, hasta la creación del INDECOPI el año 1992.

INDECOPI funciona como un órgano independiente dentro del Poder Ejecutivo. Tiene dos instancias administrativas. Una Comisión que actúa como órgano de primera instancia y un Tribunal que actúa como segunda instancia, en donde se resuelven las apelaciones en contra de las decisiones de la Comisión. Cada una de ellas cuenta con una Secretaría Técnica (ST).

A nivel de la primera instancia, la ST es la que dirige y gatilla todas las investigaciones. Dentro del proceso, es quien recomienda la adopción de medidas a la Comisión pudiendo incluso apelar de las decisiones de la Comisión si no estas conforme con estas. Pese a su poder y autonomía para la adopción de ciertas decisiones importantes, la ST se ha mantenido como un órgano integrante de la Comisión.  Esto ha generado en algunos casos cuestionamientos a las garantías de un debido proceso que se ofrece este tipo de diseño institucional. Como lo recomienda la OCDE en una última revisión de la regulación de la competencia en el Perú[21], es de esperar que este diseño se ajuste de forma de lograr una separación efectiva entre quien asume un rol de instrucción dentro de los procesos (la ST) y quien asume un rol más decisorio (la Comisión).

INDECOPI es una organización que integra diversos temas vinculados con la regulación de mercado (barreras de acceso al mercado, competencia, protección al consumidor, represión de competencia desleal, dumping y subsidios) y con la propiedad intelectual (derechos de autor, marcas y patentes). Esta integración permite abordar los problemas de mercado desde una óptica más integral.

Esto puede tener un efecto positivo como se puede ver en el caso de la eliminación de barreras burocráticas en la defensa de la competencia. Algo que empezó como un instrumento para colaborar con la simplificación administrativa, ha terminado siendo un instrumento para eliminar barreras de acceso a los mercados en protección de la competencia.  Como hemos mencionado, la actuación conjunta de estas áreas forma parte del régimen de protección de la competencia.

Sin embargo, ello también puede dar lugar a una serie tensiones y conflictos entre áreas con objetivos en contrapuestos (dumping vs competencia), o entre áreas que compiten en sí por el uso de los recursos siempre escasos de la institución.

El modelo parece haber dado buenos resultados en la gestación de una cultura de mercado, donde los temas a veces complejos de competencia pueden ser posicionados fácilmente al lado de los temas como la defensa de los consumidores y la simplificación administrativa.

¿Qué debilidades y retos enfrenta este modelo en los próximos años?

La primera debilidad y reto que deberá asumirse en los siguientes años tiene que ver con el diseño institucional de la agencia de competencia.

A diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, quien investiga, denuncia y sanciona una infracción a la regulación de competencia, es un mismo órgano. No existe una separación de funciones en entidades independientes. Comisión y Secretaría Técnica (primera instancia dentro del procedimiento administrativo) son parte de un mismo organismo.  Bajo ese escenario, las garantías de un debido proceso entran en cuestión.

De otro lado, se tiene que los miembros del Tribunal (instancia que revisa las decisiones de la Comisión) son designados a dedo por el Presidente de la República. No hay concurso. En el caso de los miembros de la Comisión la cosa no es mejor: son designados por el Consejo Directivo del INDECOPI, cuyos miembros han sido designados por el Poder Ejecutivo, también a dedo. Este modelo se ha mantenido desde que fue creado el INDECOPI.

En la última evaluación hecha por la OECD de la regulación y política de competencia aplicada en el país[22], si bien se reconoce que el diseño institucional de INDECOPI ha funcionado de manera óptima, se identifica una serie de riesgos para la autonomía e independencia de esa entidad, sobre todo en el contexto de la introducción de un régimen de control de concentraciones. En palabras de la OECD “…un régimen de este tipo podría contribuir a un redoblamiento de las presiones políticas y económicas sobre el INDECOPI. Es otra de las razones por las que habría de adoptarse medidas para aumentar la autonomía e independencia del INDECOPI.”. Recomienda procesos transparentes en la selección de funcionarios, designación por entidades constitucionalmente autónomas, dedicación a tiempo completo de miembros de comisiones, entre otras medidas.

Lamentablemente, la reciente introducción del régimen del control de fusiones no ha venido acompañado de un reforzamiento institucional de INDECOPI como lo sugirió la OECD.

Probablemente en respuesta a la sugerencia de la OECD, no hace mucho se ha hecho pública una propuesta de INDECOPI para modificar el diseño de las dependencias encargadas de administrar la aplicación de la ley de competencia[23]. Se propone un cambio: resolver todo en una sola instancia, eliminando la Comisión y dotando de mayor autonomía e independencia a la Secretaría. Se espera acortar la duración de los procesos. Esto último parece ser el motivo de la reforma.

El Tribunal ha cumplido un rol importante al controlar los excesos y desvaríos cometidos en algunos casos por la Comisión. La doble mirada ha servido para dotar de solidez a los pronunciamientos y garantizar un debido proceso a los administrados. Es probable que el alto índice de confirmación de resoluciones de INDECOPI en el Poder Judicial esté relacionado con este doble chequeo. Sin este control interno, con lo que duran los procesos de revisión judicial (5 años o más), las correcciones pueden llegar tarde.

Incluso si esa fuera la salida, no se propone una modificación del sistema de designación de los vocales del Tribunal. Ni siquiera se propone un sistema de selección similar al de los integrantes de los Consejos Directivos de los reguladores de los servicios públicos (OSITRAN, OSIPTEL, OSINERGMIN). Tampoco se propone un régimen de dedicación exclusiva o una remuneración de mercado para los miembros del Tribunal. Actualmente sólo realizan labores a tiempo parcial y reciben un pago que no corresponde a sus responsabilidades.

Resulta positivo que se abra un proceso de discusión pública sobre el diseño institucional de la agencia de competencia. Este debate deberá transitar por un largo proceso legislativo en un contexto político local aun convulsionado. Veremos qué es lo que sale de todo esto.

La segunda debilidad y reto, tiene que ver con la aplicación futura del régimen del control de fusiones y su impacto en la continuidad de estrategias que -fuera de toda duda- generan un impacto positivo en el bienestar de los consumidores (persecución de carteles).

Está por verse si la introducción del control de fusiones mejorará la efectividad de la política de competencia en el país. Si debido a ello se deja de lado la persecución de carteles, habremos empeorado en perjuicio de los consumidores. Que esto no ocurra depende en parte de los recursos con que cuente INDECOPI para atender a todas sus responsabilidades.

Lamentablemente, el nuevo régimen no parece venir con una dotación adicional de recursos. De hecho, la norma que lo establece señala expresamente que INDECOPI enfrentara esta nueva responsabilidad con base a sus propios recursos propios y sin demandar mayores recursos del Poder Ejecutivo[24].

Con esto como premisa, existe el riesgo de que se abandonen estrategias que han permitido develar y poner fin a prácticas cuya continuidad habría afectado aún más a los consumidores. El reto estará en buscar la manera de -con los pocos recursos con se cuenta- enfrentar las nuevas responsabilidades, manteniendo lo avanzado hasta la fecha. Veremos que sucede.

Finalmente, el modelo carece de un mecanismo que atienda de manera eficaz la compensación a las víctimas de los daños generados por las conductas anticompetitivas.  Si bien se reconoce la posibilidad de que estas puedan formular un reclamo por estos daños, ello debe ser hecho una en un proceso judicial (jurisdicción ordinaria) una vez culminado el proceso administrativo ante INDECOPI[25].

Procesos judiciales largos, costosos y de resultados inciertos impiden mostrar resultados concretos a este nivel. En los años que lleva de aplicación la Ley, se desconoce la existencia de casos en los que se haya ordenado una compensación efectiva por los daños generados por una conducta anticompetitiva.

Hace algunos años INDECOPI propuso un mecanismo para lograr una compensación efectiva a las víctimas de este tipo de comportamientos (arbitraje obligatorio). Lamentablemente, este mecanismo fue desechado por el Poder Ejecutivo en un proceso de reforma de la Ley que estaba a su cargo (2008).

Un reto futuro es retomar la discusión en torno a este u otro tipo de alternativas que busquen enfrentar ese déficit en un modelo centrado únicamente en la aplicación de multas, que constituyen ingresos de INDECOPI. Cualquiera sea la forma, debiera cuidarse de no desincentivar el uso de mecanismos que permiten develar y poner fin a conductas anticompetitivas (delación). De la compensación de daños a las víctimas de estos comportamientos depende en gran parte la legitimidad social futura del modelo de protección de la competencia.

Que el modelo peruano logre su madurez, dependerá de lo que se haga en el futuro para enfrentar dichos retos. Aquí nos queda una tarea pendiente y bastante “pan por rebanar”.

 

Enlaces relacionados:

[1] Decreto Legislativo 701 – Eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. Ver aquí 

[2]  Decreto Supremo 030-2019-PCM – Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Ver aquí

[3]  Decreto Legislativo 807 – Facultades, normas y organización del IDNECOPI. Ver aquí

[4] Decreto Legislativo 807 – Facultades, normas y organización del IDNECOPI. Ver aquí

[5] Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas. Ver aquí

[6] Decreto Supremo 030-2019-PCM – TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

Artículo 15.- La Secretaría Técnica

15.3. Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada para:

(…)

1. c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos, magnéticos o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública.

[7] Nota de prensa El Comercio – “INDECOPI busca que más empresas delaten cárteles colusorios gracias a la clemencia”. Consulta 6 de abril de 2019. Ver aquí

[8]  Guía del Programa de Clemencia aprobado por la Comisión mediante Resolución No. 059-2017/CLC-INDECOPI. Ver aquí

[9] Decreto Legislativo 1396. Ver aquí 

[10] Decreto Supremo 030-2019-PCM – TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

Artículo 28.- Programa de recompensas

28.1. La Secretaría Técnica podrá otorgar recompensas económicas a favor de aquellas personas naturales que le brinden información determinante para detectar, investigar y sancionar infracciones sujetas a la prohibición absoluta. La identidad del solicitante de recompensas se mantendrá bajo reserva según lo dispuesto en el literal c) del artículo 26.2 de la presente Ley.

[11] Proyecto de los Lineamientos del Programa de Recompensas.  Ver aquí

[12] “INDECOPI: Existen 9 denuncias en trámite por concertación de precios”. Gestión. Consulta 8 de abril de 2019. Ver aquí

[13] Ley 26876 – Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico. Ver aquí 

[14] Decreto de Urgencia 013-2019 – Decreto de Urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial. Ver aquí

[15] Decreto de Urgencia 013-2019 – Decreto de Urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial

Artículo 6.- Umbral para el control previo de operaciones de concentración empresarial

6.3 El INDECOPI puede proponer la actualización del valor del umbral siempre que se justifique la necesidad de dicha actualización, de conformidad con el objeto del presente decreto de urgencia. La modificación del valor del umbral sigue las siguientes reglas:

1. Cuando el umbral se eleva, se aprueba mediante decreto supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas.

2. Cuando el umbral disminuye, se aprueba por ley.

[16] Decreto de Urgencia 013-2019 – Decreto de Urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial

Quinta Disposición Complementaria Final

El presente decreto de urgencia entra en vigencia en un plazo de nueve (9) meses, contados a partir del día siguiente de su publicación, y se mantiene vigente por un periodo de cinco (5) años.

Sexta Disposición Complementaria Final

El presente decreto de urgencia es revisado y evaluado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, con el objeto de recomendar si este régimen temporal tiene carácter permanente.

Los resultados de la evaluación del decreto de urgencia y las recomendaciones son informados por el INDECOPI por escrito a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la República.

[17] Decreto Legislativo 1256 – Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas. Ver aquí

[18] Decreto Legislativo 1256 – Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas

Artículo 3.- Definiciones

10.Inaplicación con efectos generales: efecto de una resolución que beneficia a todos los agentes económicos y administrados afectados, real o potencialmente, por una barrera burocrática contenida en una disposición administrativa, en los supuestos regulados en la presente Ley.

Artículo 8.- De la inaplicación con efectos generales de barreras burocráticas ilegales contenidas en disposiciones administrativas

8.1. Cuando en un procedimiento iniciado a pedido de parte o de oficio, la Comisión o la Sala, declare la ilegalidad de barreras burocráticas materializadas en disposiciones administrativas, dispone su inaplicación con efectos generales.

[19] Decreto Legislativo 1256 – Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas

Disposiciones Complementarias Finales y Transitorias

Segunda. – Demandas contencioso-administrativas

       Las entidades del Poder Ejecutivo, incluyendo los Ministerios, no pueden interponer demanda contencioso-administrativa contra las resoluciones que emita la Sala en materia de eliminación de barreras burocráticas u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las siguientes condiciones de manera conjunta:

1. Que la acción judicial sea autorizada formal y expresamente por la máxima autoridad de la entidad, siendo esta facultad indelegable.

2. Que la referida autorización sea aprobada en el Consejo de Ministros.

[20] El detalle del razonamiento seguido por estos órganos se puede encontrar en las siguientes resoluciones:

Resolución 0703-2017/SDC-INDECOPI – Colegio Odontológico del Perú. Ver aquí

Resolución 0096-2018/CEB-INDECOPI – Colegio de Arquitectos del Perú. Ver aquí

Resolución 0117-2018/SEL-INDECOPI – Colegio de Ingenieros del Perú. Ver aquí

Resolución 0093-2018/SEL-INDECOPI – Colegio Médico del Perú. Ver aquí Disponible en:

Resolución 0068-2019/CEB-INDECOPI – Colegio de Abogados del Cusco. Ver aquí

Resolución 0065-2019/CEB-INDECOPI – Colegio de Abogados de Lima. Ver aquí

[21] OCDE (2018). Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia: Perú. Informe y resumen disponibles aquí 

[22] OCDE (2018). Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia: Perú. Informe y resumen disponibles aquí 

[23] Resolución Ministerial 225-2019-PCM, Disponen publicación de la iniciativa legislativa “Proyecto de Ley que modifica el Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI y el Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”. Ver aquí Disponible en:

[24] Decreto de Urgencia 013-2019 – Decreto de Urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial

Novena Disposición Complementaria Final

La implementación del presente decreto de urgencia se financia con cargo al presupuesto institucional del INDECOPI, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. Para tal efecto, se exceptúa al INDECOPI, durante el año fiscal 2019, de las restricciones establecidas en el numeral 8.1 del artículo 8 y en el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley Nº 30879, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019, lo cual no exceptúa de la opinión previa favorable de la Dirección General de Presupuesto Público y de la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos prevista en el numeral 9.1 del citado artículo 9.

[25]    Decreto Supremo 030-2019-PCM – TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

Artículo 52.- Indemnización por daños y perjuicios

Una vez que la resolución administrativa declarando la existencia de una conducta anticompetitiva quedara firme, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de esta conducta, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios.

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