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El siguiente texto corresponde a la presentación de Andrés Hernando titulada «Política de Libre Competencia e Innovación en la Era de la Digital Markets Act», realizada en la Cuenta Pública del TDLC, el pasado 12 de abril en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
El Reglamento de Mercados Digitales europeo es probablemente la intervención regulatoria más sofisticada en competencia de las últimas décadas. Y es posible que ya haya quedado parcialmente obsoleto.
Los modelos económicos y regulatorios siempre llegan tarde –eso no es una crítica, es una descripción del método. Observamos un fenómeno, construimos un modelo que intenta capturar sus determinantes y resultados, lo aplicamos y lo refinamos. El problema no es el rezago sino cuando la velocidad a la que muta el fenómeno bajo observación supera estructuralmente la velocidad a la que podemos corregir nuestros modelos. Y esa es exactamente la hipótesis que quiero explorar hoy.
«Los ecosistemas digitales se están cerrando en una capa que la DMA no alcanza. Los agentes no humanos están tomando decisiones en espacios donde nuestras categorías jurídicas y económicas pierden tracción. Y la frontera tecnológica se mueve, como siempre, más rápido que nuestra capacidad de construir modelos sobre ella.»
La teoría económica lleva décadas depurando su entendimiento de la relación entre poder de mercado, innovación y crecimiento económico, y la respuesta no es simple.
El punto de partida es Schumpeter: el monopolio no es necesariamente el enemigo del progreso técnico. Al contrario –las rentas de monopolio son las que financian la investigación, y la perspectiva de capturar esas rentas es lo que induce a innovar. La destrucción creativa no ocurre a pesar del poder de mercado sino, en parte, gracias a él.
Arrow invierte esa lógica. El incumbente tiene menos incentivo a innovar que el entrante precisamente porque ya tiene el mercado. Innovar significaría canibalizar sus propias rentas. La innovación viene desde afuera, no desde adentro.
Pero esa misma lógica tiene una consecuencia que Parente y Prescott desarrollan con precisión: si la amenaza viene de afuera, el incumbente tiene un incentivo extra a construir barreras de entrada estratégicas. No para innovar más sino para protegerse de quien sí lo hará. El poder de mercado no se usa solo para extraer rentas del consumidor; se usa para blindar la posición frente al desafiante innovador.
Aghion y sus coautores proponen una síntesis más fina. La relación entre competencia e innovación no es monotónica, es una U invertida. Demasiada competencia destruye las rentas que financian la I+D; demasiado poca, la adormece. Y el mecanismo más potente no es ni el monopolio schumpeteriano ni la destrucción creativa de Arrow: es lo que Aghion y coautores llaman escape competition: dos firmas compitiendo cabeza a cabeza en la frontera tecnológica, cada una invirtiendo para alejarse de la otra y capturar una ventaja, aunque sea transitoria.
Los autores refinan también el cuadro de Parente y Prescott. En su modelo, la competencia entre firmas en la frontera genera un segundo tipo de barrera, ya no estratégica, sino endógena. Cuando dos líderes compiten cabeza a cabeza para alejarse entre sí, generan, como subproducto una brecha creciente respecto a cualquier retador que viene detrás. No es que bloqueen activamente la entrada: es que su propia dinámica competitiva aleja la frontera cada vez más de todos los demás.
Tenemos entonces dos mecanismos de barrera operando simultáneamente: las barreras estratégicas `a la Parente y Prescott, que el derecho de competencia conoce bien y la DMA detecta con precisión, y las barreras endógenas `a la Aghion, que son más difíciles de ver porque no requieren de una conducta anticompetitiva, por el contrario, emergen de la competencia misma. Sobre esa distinción volveré más adelante, porque es central para entender los límites de la DMA.
El mecanismo de escape competition es elegante y, en muchos mercados, descriptivamente poderoso. Pero tiene una implicancia que los modelos básicos no desarrollan suficientemente, y que es central para entender lo que ocurre en los mercados digitales: La frontera no es un punto fijo al que todos pueden llegar con esfuerzo suficiente. Es un blanco móvil que los líderes aceleran precisamente cuando la presión competitiva entre ellos es más intensa. El resultado no es un mercado más contestable, es un mercado donde la distancia entre los que están en la frontera y los que intentan alcanzarla crece endógenamente, no por conducta anticompetitiva de los líderes, sino como consecuencia directa de la competencia entre ellos.
Eso cambia el problema regulatorio de manera fundamental. No estamos solo ante firmas que usan su poder de mercado para bloquear la entrada. Estamos ante una dinámica donde la competencia en la cima del mercado produce, como subproducto, una barrera creciente para todos los demás.
Durante décadas, el derecho de la competencia operó bajo una lógica reactiva. Se observa una conducta, se investiga, se prueba el daño, se sanciona. Es una lógica coherente con la tradición jurídica y con la economía neoclásica: el mercado opera y la regulación interviene cuando falla.
El problema es que esa lógica supone que el tiempo entre la conducta y la intervención es manejable. En los mercados digitales, no lo es. Una plataforma que consolida su posición dominante lo puede hacer en meses, no en años. Para cuando una investigación antimonopolio tradicional produce resultados, el mercado ya se ha consolidado, los efectos de red ya son prácticamente irreversibles, y el remedio estructural –si llega– tiene que deshacer lo que el mercado construyó durante años de inacción.
El Reglamento de Mercados Digitales europeo parte de ese diagnóstico y propone una inversión de la lógica. En lugar de esperar la conducta anticompetitiva para reaccionar, identifica ex ante las posiciones estructurales desde las cuales esa conducta es probable y les impone obligaciones preventivas independientemente de que el daño haya ocurrido. No se prueba dominancia, intención, ni efecto: se designa al guardián de acceso por su posición, y esa posición es suficiente para activar el régimen regulatorio.
Eso es un cambio de paradigma, no una reforma incremental.
Implica aceptar que en ciertos mercados la amenaza de concentración es suficiente para intervenir, sin esperar la concentración misma. Es, en ese sentido, una apuesta regulatoria audaz y no exenta de riesgos.
Los componentes de la DMA son coherentes con ese diagnóstico. La designación de gatekeeper combina umbrales cuantitativos: facturación, capitalización, número de usuarios; con criterios cualitativos sobre posición estructural de intermediación. No basta con ser grande: hay que ser grande y operar como puerta de acceso y espacio de conexión entre usuarios profesionales y usuarios finales en mercados donde esa posición es difícilmente disputada.
Las obligaciones se dividen en dos categorías. Las del artículo 5 son no negociables: prohibición de combinar datos entre servicios sin consentimiento, prohibición de cláusulas de nación más favorecida que impidan a los vendedores ofrecer mejores condiciones en otros canales, prohibición de usar datos de usuarios profesionales para competir contra ellos. Son las barreras estratégicas `a la Parente y Prescott que la DMA detecta con precisión.
Las del artículo 6 son ajustables mediante diálogo con la Comisión: prohibición de self-preferencing en resultados de búsqueda, interoperabilidad de servicios, portabilidad de datos, acceso a datos generados en la plataforma. Son herramientas de contestabilidad, instrumentos diseñados para reducir los costos de cambio y los efectos de red que consolidan la posición del gatekeeper.
Vale la pena detenerse en este punto, porque tiene implicancias normativas que a veces se pierden en el debate técnico. Los efectos de red que consolidan la posición de un gatekeeper no son necesariamente el producto de su innovación ni de la calidad superior de su oferta (algo que mis colegas ingenieros en computación suelen lamentar, pero debemos entender que no basta con la superioridad algorítmica para proveer el mayor valor a los usuarios). Los efectos de red son el resultado de decisiones individuales descentralizadas: cada usuario que se incorpora a una red aumenta su valor para todos los demás, independientemente de lo que haga el operador. Es, en un sentido preciso, valor de construcción social que una empresa privada termina apropiándose exclusivamente.
Eso no significa que los gatekeepers no innoven. Algunos lo hacen, y significativamente. Pero significa que una parte relevante de su poder de mercado no deriva de su mérito competitivo sino de haber llegado primero o de haber sabido alcanzar antes la masa crítica. Cuando la DMA obliga a abrir esas redes mediante interoperabilidad o portabilidad, no está penalizando la innovación está cuestionando la apropiación privada de un activo que fue construido colectivamente. Esa distinción importa, tanto para evaluar la legitimidad de la intervención como para entender sus límites.
Y hay un componente menos visible pero potencialmente muy importante: la obligación de notificar a la Comisión cualquier adquisición en el sector digital, incluso aquellas que no alcanzan los umbrales del control de concentraciones tradicional. Es la respuesta de la DMA al problema de las killer acquisitions la práctica de adquirir startups innovadoras antes de que alcancen el tamaño suficiente para amenazar al incumbente. No prohíbe esas adquisiciones, pero las hace visibles. Y la visibilidad, en regulación, no es un resultado menor.
La DMA es una respuesta sofisticada a un diagnóstico correcto. Pero todo diagnóstico tiene una fecha de realización y el de la DMA es la de un mundo donde el problema central de los mercados digitales era el acceso a plataformas. Quién puede distribuir aplicaciones en iOS. Qué resultados aparecen primero en Google Search. Cómo un vendedor puede llegar a los compradores sin pasar por Amazon o sin experimentar una intervención de Amazon en favor de sus propios productos. Son preguntas reales, y las herramientas de la DMA las atacan con coherencia.
El problema es que ese mundo está siendo reemplazado por otro mientras la regulación aún no termina de procesarlo.
Los modelos de inteligencia artificial generativa no son solo una tecnología nueva: son una reconfiguración del lugar en el que ocurre la intermediación. Durante dos décadas, el valor de los gatekeepers vino de ser la puerta de entrada a la información y al comercio. Hoy esa función está migrando hacia los asistentes de inteligencia artificial, que sintetizan, recomiendan, comparan y eventualmente actuán en nombre del usuario –aún torpemente, pero eso no será así por mucho tiempo más–. La pregunta relevante para la política de competencia no es solo quién controla la plataforma es quién controla el asistente y su comportamiento.
Y aquí el caso de Google es ilustrativo precisamente porque es el más visible. La integración de Gemini en Google Search produce una situación que tiene exactamente la estructura del self-preferencing que el artículo 6 de la DMA busca limitar, pero en una forma que las herramientas actuales no capturan bien. Cuando casi cualquier búsqueda presenta primero la respuesta generada por el modelo de Google antes que los resultados orgánicos, tenemos tres problemas simultáneos.
El primero es el más obvio: el gatekeeper presenta su propio servicio antes que el de terceros. Eso es self-preferencing en su forma más directa. Pero a diferencia del caso de Google Shopping –donde había un comparador de precios de Google compitiendo con comparadores de terceros y era posible identificar el trato discriminatorio– aquí no hay un equivalente externo con el que comparar. La respuesta de Gemini no es un enlace a un servicio de Google que compite con otros servicios: es una síntesis que reemplaza la necesidad de hacer click en cualquier resultado. No hay un resultado neutro de referencia.
El segundo problema es de opacidad. Cuando Gemini responde una pregunta, selecciona qué fuentes considera y cuáles ignora. Si sistemáticamente favorece contenido de propiedades de Google, o de anunciantes, o simplemente excluye a competidores, es imposible saberlo desde fuera. El proceso es opaco por construcción y la DMA no tiene estándares de transparencia diseñados para respuestas generativas.
El tercero es de sostenibilidad del ecosistema. Si los usuarios dejan de hacer click en los resultados porque el modelo ya respondió, los editores y creadores de contenido dejan de recibir tráfico, dejan de tener incentivos para producir, y la calidad de los datos con que se entrena el modelo se degrada. Es un problema de destrucción del ecosistema que alimenta al propio sistema y que ningún marco regulatorio existente está preparado para abordar.
Pero Gemini en Google Search es solo el síntoma más visible de un problema más profundo.
La ventaja competitiva de los LLMs integrados en ecosistemas no viene de ser mejores modelos que otros externos, viene de tener contexto. Copilot integrado en Teams, Outlook y Office sabe qué documentos el usuario escribió, qué reuniones tuvo, qué correos envió e, incluso, qué mensajes ignoró. Gemini integrado en Android y Google Workspace sabe con quién el usuario se comunica, qué busca, qué compara, qué compra. Ese contexto no es el producto de la innovación del modelo es el producto de años de uso del ecosistema por parte del usuario.
El cierre ecosistémico de segunda generación reproduce exactamente la lógica que motivó la DMA, pero en una capa que no regula. No es el acceso a la plataforma lo que está en juego ahora es el acceso al contexto acumulado del usuario como insumo para que un LLM sea verdaderamente útil. Y ese contexto está en manos de los mismos gatekeepers que la DMA intentó abrir, ahora con una nueva razón para mantenerse cerrados.
Y aquí es importante ser precisos, porque la crítica no es que los gatekeepers vayan a diseñar una interoperabilidad formalmente cumplidora pero prácticamente inútil aunque ese riesgo existe y el caso de Meta con WhatsApp lo ilustra. La crítica más profunda es otra: que incluso una interoperabilidad técnicamente perfecta sería insuficiente para resolver este problema.
La razón es estructural. La interoperabilidad que la DMA contempla fue diseñada para abrir redes para que un usuario de un servicio de mensajería pueda comunicarse con un usuario de otro. Ese es un problema de conectividad entre plataformas. El problema nuevo es distinto: es un problema de acceso al contexto acumulado de la vida digital del usuario: sus documentos, sus comunicaciones, sus calendarios, sus hábitos de trabajo, su historial de decisiones. Ese contexto no vive en una red que se puede abrir mediante un protocolo. Vive distribuido en un ecosistema integrado que un gatekeeper controla en su totalidad.
Abrir la red no da acceso al ecosistema. Y sin acceso al ecosistema, ningún LLM externo puede competir en igualdad de condiciones con el que el gatekeeper tiene integrado de forma nativa. El incentivo para mantener ese ecosistema cerrado es enorme y la DMA, tal como está diseñado hoy, no tiene herramientas para atacarlo.
La interoperabilidad y la portabilidad que la DMA instaló como herramientas de contestabilidad siguen siendo la respuesta correcta pero aplicadas a un objeto distinto. No basta con que el usuario pueda exportar sus datos de una red social a otra. Debe poder portar su contexto productivo acumulado, su historial de trabajo, sus comunicaciones, sus preferencias aprendidas a cualquier LLM que elija usar. Hoy eso no existe ni siquiera como concepto regulatorio.
Nos sabemos si, regulatoriamente, llegaremos a tiempo. Los patrones de uso se consolidan rápido. Un usuario que construye sus flujos de trabajo sobre Copilot durante un tiempo suficientemente largo no cambiará de LLM aunque aparezca uno mejor, el costo no es técnico sino conductual. La ventana para intervenir antes de que esos patrones se vuelvan irreversibles es estrecha, y se está cerrando mientras la Comisión procesa los problemas de 2020.
¿Fue útil la DMA? La pregunta parece prematura –el reglamento lleva menos de tres años en vigor– pero la respuesta importa ahora, no en una década, precisamente porque el problema que intentamos diagnosticar se mueve más rápido que los ciclos regulatorios.
Mi hipótesis es que la DMA fue útil como cambio de paradigma y puede ser insuficiente como instrumento. Instaló la lógica de la regulación ex ante en el debate global sobre competencia digital y eso no es menor. Varios países, incluyendo Reino Unido, Japón y Australia, están construyendo marcos similares. El concepto de gatekeeper, la distinción entre obligaciones per se y ajustables, la notificación obligatoria de adquisiciones son contribuciones que sobrevivirán al reglamento específico incluso si este queda superado por los hechos.
Pero la pregunta de si sus herramientas son suficientes para el problema que viene quedará respondida en los próximos dos o tres años. Si la Comisión logra adaptar la DMA para regular el acceso a ecosistemas digitales integrados como insumo para la competencia entre LLMs, el reglamento habrá demostrado una capacidad de evolución que pocos instrumentos regulatorios tienen. Si no lo logra a tiempo, habremos construido el marco regulatorio más sofisticado de la historia para resolver los problemas de la generación anterior.
Y hay un problema que viene detrás de ese, para el cual ningún marco existe todavía. Los LLMs que hoy usamos como herramientas están evolucionando hacia agentes que no solo procesan información, sino que toman decisiones y ejecutan acciones reservan, negocian, contratan, coordinan. Cuando en un futuro cercano esos agentes interactuén entre sí, sin intervención humana en cada paso, emergerán dinámicas que no tengo razón para creer que los marcos conceptuales existentes procesarán adecuadamente.
No es necesario recurrir a escenarios distantes para ver el problema. Un agente de IA que negocia condiciones comerciales con otro agente de IA, cada uno entrenado con objetivos que sus usuarios humanos definieron de forma incompleta o que el propio entrenamiento modificó de formas que no entendemos del todo ¿qué categorías jurídicas les aplican? ¿Hay intención? ¿Hay conducta? ¿Quiénes son responsables?
No tengo respuesta para esas preguntas. Y creo que debería inquietarnos que, hasta donde sé, tampoco la tiene nadie con autoridad regulatoria.
Lo que sí podemos decir es que la respuesta regulatoria a ese problema no puede ser un nuevo reglamento diseñado para una fotografía estática del mercado. Necesitará poder operar de manera ex ante –eso la DMA lo demostró– pero deberá ser algo más: un marco capaz de regularse y modificarse a sí mismo a medida que el objeto regulado cambia. Debe ser flexible. Osadamente flexible, si ese concepto tiene algún sentido operativo.
La pregunta de si ese concepto puede tener sentido operativo es, en primer lugar, una pregunta para el legislador porque sin un diseño normativo que habilite esa flexibilidad, ningún tribunal puede construirla desde cero. Pero en mercados que se mueven más rápido que los ciclos legislativos, la interpretación que los tribunales hacen del marco regulatorio existente termina siendo, en la práctica, parte importante de la regulación. El derecho de competencia tiene una larga historia de categorías que los tribunales extendieron, adaptaron y dotaron de contenido mucho antes de que el legislador las codificara.
En ese sentido, el desafío es compartido y la frontera entre lo que corresponde al legislador diseñar y lo que corresponde a los tribunales interpretar será, ella misma, uno de los problemas centrales de los próximos años.
Chile no tiene palanca regulatoria directa sobre Meta, Alphabet o Microsoft. Esa es una verdad incómoda pero necesaria, y pretender lo contrario sería un ejercicio de voluntarismo irrelevante.
Pero la impotencia frente al comportamiento global de los gigantes no implica impotencia frente a sus efectos locales. Y hay una estrategia que Chile ya ha demostrado saber ejecutar: no inventar la rueda, sino adoptarla bien.
La actualización de nuestra legislación de protección de datos personales tomando como referencia el GDPR europeo es un ejemplo preciso de esa lógica. Chile no tenía la capacidad ni el incentivo para desarrollar desde cero un marco regulatorio de esa sofisticación. Pero sí tenía la capacidad de adaptar un estándar que otros desarrollaron con enormes recursos, calibrarlo a nuestra realidad institucional, y obtener protecciones reales para ciudadanos y empresas chilenas a una fracción del costo de desarrollo original.
La misma lógica aplica a la DMA. No se trata de replicarla mecánicamente: nuestro mercado, nuestra institucionalidad y nuestra capacidad regulatoria son distintos. Se trata de incorporar sus conceptos más valiosos: la distinción entre regulación ex ante y ex post, la noción de posición estructural, de intermediación como criterio de intervención, las obligaciones de portabilidad e interoperabilidad como herramientas de contestabilidad. Esos conceptos no requieren un mercado de 450 millones de consumidores para tener valor requieren una institucionalidad que los entienda y los aplique con criterio.
Y hay una dimensión que trasciende la regulación: la construcción de capacidades propias. Talento en inteligencia artificial, infraestructura de datos públicos que no dependa de plataformas privadas, adopción de estándares abiertos en el sector público (vieja aspiración de mis colegas) que creen demanda para soluciones no capturadas por los gatekeepers. No es una estrategia de confrontación con los gigantes es una estrategia de reducción gradual de la dependencia estructural respecto de decisiones que tomarán otros y que nosotros no podremos controlar.
La política de competencia chilena no puede disciplinar a Meta ni a Google. Pero puede crear las condiciones para que actores locales no queden perpetuamente capturados por sus decisiones. Esa es una ambición más modesta que reescribir el equilibrio global y precisamente por eso es alcanzable.
Empecé afirmando que todo modelo económico llega tarde a un problema que ya había ocurrido, y argumenté que el problema no es el rezago sino cuando la velocidad a la que ese fenómeno cambia supera la velocidad a la que podemos desarrollar nuestros modelos.
La DMA es un intento serio y sofisticado de cerrar esa brecha. Instaló un paradigma regulatorio nuevo, atacó con coherencia los mecanismos de cierre de mercado que conocíamos, y demostró que la regulación ex ante es posible en mercados digitales. Eso no es poco.
Pero el fenómeno no esperó. Los ecosistemas digitales se están cerrando en una capa que la DMA no alcanza. Los agentes no humanos están tomando decisiones en espacios donde nuestras categorías jurídicas y económicas pierden tracción. Y la frontera tecnológica se mueve, como siempre, más rápido que nuestra capacidad de construir modelos sobre ella.
La pregunta que me llevo –y que les dejo– no es si la DMA fue un ejercicio inútil. Fue un gran avance, que no quepa duda. La pregunta es si seremos capaces, como comunidad regulatoria global, de construir marcos que no solo respondan a la realidad que observamos, sino que anticipen la que viene. Marcos que sean, en un sentido que todavía estamos aprendiendo a definir, Osadamente
Flexibles.
No sé si ese concepto tiene solución. Pero creo que hacerse esa pregunta –con rigor, con humildad, y con urgencia– es exactamente el trabajo que el legislador, los tribunales y la academia tienen por delante.
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