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El pasado 24 de enero, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó sus primeros requerimientos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) por incumplimiento del deber de notificar una participación superior al 10% en la propiedad de un competidor. A juicio de la autoridad, las empresas Bandmédica S.A. y la Sociedad de Inversiones Los Orientales infringieron el artículo transitorio 4 de la ley 20.945, que estableció el deber de las empresas de notificar a más tardar el 26 de febrero de 2017 (180 días desde la entrada en vigencia de la nueva ley) dicha participación cuando superen determinados umbrales de venta. La FNE aprovechó la instancia para definir los requisitos que considerará para dar por establecido un incumplimiento de este tipo. Además, definió un concepto amplio de empresa competidora y precisó los objetivos detrás de la nueva normativa.
La acusación contra Banmédica (controladora de la Clínica Ciudad del Mar junto a otros centros médicos y algunas Isapres) se basó en la infracción del deber de informar a la FNE su participación en más del 10% (28,63%) del capital de Servisalud S.A. y Servisalud Inmobiliaria S.A. (operadoras de la Clínica Los Carreras).
De acuerdo a la autoridad, Clínica Ciudad del Mar y Clínica Los Carrera son competidoras en la prestación de servicios de salud privados en la Región de Valparaíso.
Además, la FNE constató que ambas empresas competidoras excedían el umbral de venta de 100 mil UF anuales que desencadena la obligación de notificación para este tipo de situaciones.
En la misma fecha, la autoridad ingresó un segundo requerimiento contra la Sociedad de Inversiones Los Orientales Limitada acusando la misma infracción.
Los Orientales también habría incumplido su deber de notificar su participación en más del 10% (15,98%) en la propiedad de Plásticos Eroflex S.A. (Eroflex), a pesar de cumplir con los umbrales de venta establecidos en la ley.
De acuerdo a la autoridad, Los Orientales a través de su filial Plásticos Bio Bio, y Eroflex y sus filiales (Malfanti S.A. y Serplas S.A.), son competidoras en la fabricación y comercialización de envases flexibles de plásticos o packaging, que corresponden a un insumo para la cadena productiva de otras industrias.
Previo a la entrada en vigor de la ley 20.945 que modificó nuestra ley de competencia (DL 211), las empresas no estaban obligadas a notificar participaciones minoritarias en empresas competidoras. Estas podían ser revisadas únicamente si es que iniciaba un procedimiento no contencioso (consulta) ante el TDLC sobre dichas operaciones o mediante un requerimiento de la FNE en caso de que éstas implicaran una infracción al DL 211. Este tipo de situaciones fueron analizadas, por ejemplo, en la consulta sobre el mercado del gas (Rol NC-427-2014) y la consulta por la fusión entre SMU y Supermercados del Sur (NC-397-2011).
Con el nuevo artículo 4 bis se estableció expresamente el deber de notificar a la FNE la adquisición por parte de una empresa de una participación directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora. Esta obligación se desencadena sólo cuando las compañías involucradas tienen, cada una por separado, ingresos superiores a 100 mil UF en el último año calendario.
En base al artículo 4 bis, cuando la adquisición es posterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.945 (30 de agosto de 2016), debe informarse en un plazo máximo de 60 días después de su ejecución. Por su parte, de acuerdo al artículo 4 transitorio establecido en la ley, las participaciones que ya se habían adquirido a esa fecha, debían informarse en el plazo de 180 días contados desde el 30 de agosto de 2016 (hasta el día 26 de febrero de 2017). Esta última obligación fue la que imputó la FNE a las empresas requeridas.
Según la FNE, de acuerdo a la historia de la ley 20.945, el deber de notificación tendría un objetivo preventivo de proveer a la autoridad de información sobre las participaciones en empresas competidoras.
De acuerdo a lo establecido en ambos requerimientos, la norma cumpliría su objetivo cuando se provee a la autoridad de información para definir qué casos son riesgosos. Este análisis, a juicio de la FNE, no podría ser realizado por las empresas ex ante sin atentar contra la finalidad de esta herramienta, ya que los objetivos de la Fiscalía y de las empresas son divergentes. Mientras la autoridad busca maximizar el bienestar general, las empresas persiguen maximizar sus propios beneficios, enfrentándose a las mínimas limitaciones de regulación.
Siguiendo su informe “Participaciones Minoritarias y Directores Comunes entre Empresas Competidoras” del año 2013, la FNE destacó que las participaciones minoritarias entre empresas competidoras son fuente de riesgos para la libre competencia, con escasa presencia de eficiencias. Por una parte, fomentan la coordinación entre empresas competidoras, ya que éstas pueden obtener información comercial del competidor, lo que mejora el monitoreo de un eventual cartel y reduce los incentivos al desvío. Por el lado de los riesgos unilaterales, estas participaciones podrían reducir la presión competitiva entre ambas empresas, dado que la pérdida de demanda por un aumento de precios en la empresa adquirente se podría compensar con las utilidades obtenidas en la empresa en que se participa.
En los requerimientos, la FNE dejó establecidos cuatro requisitos copulativos necesarios para imputar eventuales incumplimientos al nuevo deber de notificación: (i) que una empresa o alguna entidad integrante de su grupo empresarial tenga una participación que supere el 10% del capital en otra empresa; (ii) que ambas empresas sean competidoras; (iii) que la empresa adquirente o su grupo empresarial y la empresa adquirida tengan, por separado, ingresos anuales que excedan las cien mil unidades de fomento (UF) en el último año calendario; y, (iv) que la empresa o grupo adquirente no haya informado esta participación a la Fiscalía dentro de plazo.
En este contexto, la autoridad definió un concepto de empresa competidora más amplio del que usualmente utiliza para evaluar operaciones de concentración. Según la FNE, bastará con que los productos o servicios que se ofrezcan cumplan genéricamente con las mismas funciones y tengan características similares para que dos empresas se consideren competidoras. Ampliando aún más esta definición, la autoridad agregó que considerará como competidores quiénes no participen actualmente del mercado, pero haciendo modificaciones de costo razonable a sus procesos productivos o productos puedan rivalizar por los mismos clientes.
La FNE indicó que cumplidos estos requisitos se genera una infracción que no requiere ningún tipo de efecto, sino que basta la mera contravención de la ley. En este sentido, respecto de las empresas requeridas, la autoridad destacó que su infracción fue claramente culpable, por cuanto tenían la capacidad y posibilidad efectiva de notificar. Por una parte, la notificación no implica costos relevantes, dado que esta información se entrega completando un formulario online y, por otra, siempre existe la posibilidad de consultar a la FNE ante cualquier duda con respecto a la obligación de notificar.
En ambos casos, la FNE hizo hincapié en los motivos disuasorios tras su solicitud de multas. A juicio de la autoridad, resultaría imperioso velar porque el nuevo sistema de notificación de participaciones minoritarias sea eficaz y cumpla con los propósitos que tuvo el legislador. En caso contrario, se otorgaría discrecionalidad a los particulares en la definición de los casos en que corresponda informar o no las participaciones en un competidor, lo que transformaría en letra muerta el nuevo sistema de notificación.
Respecto de ambas requeridas, la FNE también tuvo en consideración la cantidad de tiempo durante la cual no se entregó información a la FNE y la capacidad económica de las empresas.
En el caso de Banmédica, la Fiscalía además destacó que la gravedad de la infracción se acrecienta por ser una empresa con presencia internacional y acceso a asesoría legal especializada. Por ello, respecto de Banmédica la FNE solicitó la aplicación de una multa de 970 UTA, mientras que, respecto de Los Orientales, solicitó una multa de 330 UTA.
De acuerdo a la nota de prensa de la FNE, desde que se estableció el nuevo deber de notificación participaciones minoritarias, la autoridad ha recibido cerca de 60 notificaciones. Según la autoridad, actualmente, estos casos son revisados por la nueva Unidad de Fiscalización de Cumplimiento de la Fiscalía (creada en abril del año 2019), la que utiliza un software que permite realizar diversos cruces de información que arrojan pistas sobre eventuales incumplimientos y otras conductas relacionadas. Sumado a estos esfuerzos, los nuevos requerimientos de la Fiscalía y la definición amplia de empresas competidoras planteada en ellos ponen en evidencia la preocupación de la autoridad por los riesgos anticompetitivos que plantean este tipo de situaciones.
FNE – nota de prensa. Ver aquí
FNE – Requerimiento contra Banmédica. Ver aquí
FNE – Requerimiento contra Los Orientales. Ver aquí
