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El pasado 10 de mayo la Comisión Europea adoptó un nuevo reglamento de exención por categorías de acuerdos verticales y un nuevo conjunto de directrices para evaluar dichos acuerdos. Ambos cuerpos normativos son el resultado de un largo proceso de revisión, evaluación y consulta pública impulsado por la propia Comisión en octubre de 2018. Los nuevos instrumentos (que comenzaron a regir el 1 de junio), vienen a reemplazar a los actuales reglamento y directrices, adoptados en 2010.
Examinaré muy brevemente la función que cumplen estos instrumentos en la regulación europea, para luego resaltar los aspectos en los que ellos innovan y lo que de ellos podemos aprender.
El artículo 101(1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 101 TFUE) prohíbe los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en del mercado interior.
Esta técnica contrasta claramente con la que siguen otras jurisdicciones (entre ellas, por ejemplo, Chile) en tanto se utiliza un mismo enunciado para prohibir y sancionar tanto acuerdos entre competidores (acuerdos horizontales, entre ellos la colusión) y entre agentes económicos que se encuentran en distintos segmentos de la cadena productiva (acuerdos verticales). Particularmente en el caso de acuerdos verticales, la regla podría parecer, a primera vista, sobreinclusiva. Muchos acuerdos de este tipo, cubiertos, en principio, por la disposición, (i) suelen no conllevar afectaciones a la competencia significativas, o bien (ii) conllevan cierto tipo de restricciones que suelen aparecer compensadas por eficiencias importantes.
Para ese conjunto de casos, la referencia genérica al objeto u efecto de “impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en del mercado interior” puede ser fuente de incertidumbre significativa para los agentes económicos. Aunque sustantivamente pueda demostrase que ellos no tienen el objeto o efecto antedicho, la incertidumbre asociada a una litigación basada en estándares sustantivos abiertos no es despreciable, en circunstancias que ella no parece, en ciertos conjuntos de hipótesis de bajo riesgo, justificada.
Como es sabido, el derecho de competencia europeo enfrenta este problema fundamentalmente mediante (i) la doctrina de minimis y (ii) la exención general de ciertas categorías de acuerdos (“bloques”), mediante reglamento, de la aplicación del artículo 101(1) TFUE.
Conforme a la doctrina de minimis (reconocida originalmente en la jurisprudencia y posteriormente en directrices de la Comisión), se considera (en este contexto) que ciertos acuerdos no están cubiertos por la prohibición del artículo 101(1) si ellos tan solo tienen efectos insignificantes en el mercado.
La exención de acuerdos por categorías, por su parte, permite que ciertas clases de acuerdos, suscritos por agentes económicos que no tienen posiciones de mercado significativas, estén expresamente excluidos de la aplicación del artículo 101, lo que entrega a una protección clara y bien definida (“safe harbour”) a los agentes de mercado en cuanto a que la conducta en cuestión es lícita. Con ello se eliminan fuentes de incertidumbre para aquellas clases de acuerdos que la autoridad considera generalmente como no problemáticos.
La posibilidad de exenciones reglamentarias, vale notar, está contemplada expresamente en el artículo 101(3) TFUE que permite declarar inaplicable la prohibición en comento, entre otros, para categorías de acuerdos que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.
Tratándose de acuerdos verticales que podrían caber bajo la prohibición del artículo 101(1), el efecto combinado de las directrices sobre la doctrina de minimis y la exención por categorías es particularmente relevante.
En la actualidad (es decir, bajo los instrumentos de 2010), la gran mayoría de los acuerdos verticales para los cuales la participación de mercado de una de las partes es menor al 15% se consideran derechamente excluidos de la prohibición del artículo 101(1) TFEU. A su vez, incluso cuando dichos acuerdos caben bajo el enunciado del artículo 101(1), ellos estarán cubiertos por la exención por categoría en todos aquellos casos en que la participación de mercado del oferente y del comprador sea menor al 30% (siempre y cuando el acuerdo no conlleve una “restricción dura”, por ejemplo, fijación de precios de reventa).
Los nuevos instrumentos, en particular el reglamento de exenciones por categoría, no suponen un cambio demasiado significativo en el enfoque general de la Comisión. El umbral general de participación de mercado del que depende la exención se mantiene en el 30%. La estructura del sistema de exenciones tampoco varía sustantivamente. Es necesario observar el nuevo reglamento con cuidado y atender a los énfasis comunicados por la propia Comisión para advertir las diferencias verdaderamente importantes. Destacaré tres.
En primer lugar, la Comisión buscó reducir el ámbito de aplicación de las exenciones con respecto la distribución dual (es decir, cuando un proveedor vende sus bienes o servicios a través de distribuidores independientes, pero también directamente a clientes finales), y las obligaciones de paridad (es decir, las que obligan al vendedor a ofrecer a su contraparte las mismas condiciones, o mejores, que las ofrecidas en los canales de venta de terceros, como otras plataformas, o en los canales de venta directos del vendedor, como su sitio web). Así, ciertos acuerdos de distribución dual y determinados tipos de obligaciones de paridad ya no estarán exentos por vía reglamentaria, debiendo ser evaluados individualmente a la luz del artículo 101 TFUE.
» (…) la Comisión consideró que el incremento significativo en acuerdos de distribución dual en los últimos años hacía que riesgos horizontales derivados del intercambio de información entre proveedores y distribuidores no fuera ya despreciable, especialmente en el caso de plataformas híbridas (…)»
Según consta en una nota explicativa ya publicada, la Comisión consideró que el incremento significativo en acuerdos de distribución dual en los últimos años hacía que riesgos horizontales derivados del intercambio de información entre proveedores y distribuidores no fuera ya despreciable, especialmente en el caso de plataformas híbridas (aquellas en que quien ofrece la intermediación informática también actúa como oferente de productos y servicios en la plataforma). En el caso de las cláusulas de paridad, la Comisión resaltó que las mismas habían dado lugar a mayor litigación en los últimos años, siendo el principal foco de preocupación (al cual se acotó la eliminación de la exención) las cláusulas impuestas por plataformas online en relación a las condiciones que los oferentes deben brindar en otras plataformas.
En segundo lugar, la Comisión buscó ampliar el ámbito de aplicación de las exenciones en lo que se refiere a “ventas activas” y ciertas prácticas de venta en línea. En particular, se amplió la cobertura de los “safe harbours” en lo que se refiere a la capacidad de cobrar al mismo distribuidor precios al por mayor diferentes para los productos que se venden en línea y fuera de línea, y la capacidad de imponer criterios diferentes para las ventas en línea y fuera de línea en sistemas de distribución selectiva. Además, las nuevas guías flexibilizan las reglas en materia de distribución exclusiva. Cumpliéndose las demás condiciones, por ejemplo, se aclara que la exención no se pierde en los casos de distribución exclusiva compartida.
La Comisión estimó a este respecto que las antiguas reglas limitaban excesivamente la posibilidad de que los proveedores diseñaran sistemas de distribución eficientes conforme a sus necesidades particulares. A su vez, la madurez del comercio digital hacía menos probable que se produjeran riesgos significativos por diferenciación de precios entre canales online y offline (cumpliéndose, obviamente, las condiciones generales de las que depende la aplicación de la exención).
En tercer lugar, cabe mencionar la referencia expresa, en un nuevo artículo del reglamento, a la posibilidad de que la Comisión retire el beneficio de exención cuando considere en un caso particular que un acuerdo vertical tiene, no obstante, efectos incompatibles con el artículo 101(3). La nueva norma contiene un ejemplo que refiere específicamente a las plataformas de comercio online: si (i) el mercado relevante a nivel de la plataforma está muy concentrado y (ii) existe un efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos que limiten la oferta, venta o reventa de bienes o servicios a los usuarios finales en condiciones más favorables en sus canales de venta directa, la Comisión podría retirar la exención.
Las restricciones verticales en general y el alcance de las exenciones del derecho de competencia de la UE en particular suelen ser consideradas un tema árido. La aproximación europea, caracterizada por fuertes inclinaciones reglamentarias, demanda cierta familiaridad con casos habitualmente discutidos para una valoración precisa de aquellos aspectos en que los reglamentos y directrices de este año innovan. Dos aspectos generales de la nueva regulación, no obstante, merecen ser especialmente destacados y son de interés incluso en jurisdicciones en las que el problema de restricciones verticales es abordado de modo diferente.
El primero es el acucioso proceso de revisión impulsado por la Comisión previo a modificar los instrumentos a que se refiere esta columna. Dicho proceso implicó tanto una evaluación interna por parte de la Comisión como un proceso de consulta pública que se extendió por más de tres años. Pese a que el reglamento de exenciones de acuerdos verticales por categoría es un texto relativamente simple (la versión de 2010 tiene tan solo diez artículos), el esfuerzo por delimitar con precisión la frontera entre aquel conjunto de casos que la autoridad considera no problemáticos (otorgándoles exención) y aquellos en los que centrará su escrutinio significó una movilización de recursos importante.
El segundo aspecto es la importancia gravitante (todavía en aumento) que las plataformas digitales de comercio electrónico están teniendo en el desarrollo y determinación de prioridades de fiscalización de la Comisión. Si se mira con cierta detención la nota explicativa publicada y los nuevos instrumentos normativos adoptados, se observa que ella es el principal motor de cambio de aprensiones de la autoridad. A este respecto, los nuevos safe harbours para acuerdos verticales son, desde luego, solo una más de las manifestaciones que la preocupación por plataformas digitales y comercio electrónico está teniendo en el desarrollo del derecho de competencia a nivel de las agencias de Europa.
Ver aquí el nuevo Reglamento (2022/720) de la Comisión Europea, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.
Ver aquí la nota explicativa publicada por la Comisión europea.
Ver aquí el proceso general de revisión del reglamento de exenciones por categorías para acuerdos verticales y de las nuevas directrices, iniciado en 2018 por la Comisión.
