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El pasado 15 de septiembre de 2021, la Federal Trade Commission (FTC) decidió retirar la Guía de Fusiones Verticales (“Vertical Merger Guidelines” o la Guía) redactada conjuntamente con el Departamento de Justicia (DOJ), a 16 meses de su lanzamiento. Esto con objeto de “evitar que la industria o la justicia dependan de un enfoque defectuoso”.
Las operaciones de concentración vertical son aquellas fusiones entre compañías que no operan en el mismo mercado, sino que participan en distintas etapas de la misma cadena productiva, integrando la producción, distribución y/o venta. Así, por ejemplo, una operación de concentración vertical podría darse entre una empresa productora con una empresa distribuidora, integrando las funciones de producción y distribución en una misma empresa. Por el contrario, una fusión horizontal concentraría a dos empresas del mismo mercado en una sola empresa, por ejemplo, entre dos empresas productoras o entre dos empresas distribuidoras.
La decisión de la FTC no estuvo exenta de polémica. Por de pronto, el resultado de la votación para su retiro fue de 3-2 a favor de los comisionados demócratas, quienes consideran que la Guía habría adoptado “una teoría económica particularmente defectuosa respecto a los supuestos beneficios favorables a la competencia de las fusiones”. Las reacciones provenientes del mundo académico han adoptado distintas posturas en torno a esta decisión, incluidas las voces de importantes figuras tales como Herbert Hovenkamp, Carl Shapiro, Hal Singer, entre otros. A continuación, presentamos sucintamente algunos de los principales puntos de controversia en torno al retiro de la Guía.
En junio del año 2020, las autoridades de competencia de Estados Unidos -el DOJ y la FTC- lanzaron la versión final de su Guía de Fusiones Verticales con el fin de actualizar el análisis llevado a cabo en las operaciones de concentración vertical. Siendo la primera revisión en más de 35 años, la nueva guía pretendía reflejar de manera más precisa los procedimientos y acciones que han seguido las agencias recientemente en materia de fusiones verticales, incorporando nuevas teorías de daños y profundizando en la prueba para justificar eficiencias procompetitivas (ver un análisis de la guía aquí).
La nueva Guía estaba destinada a ser aplicada en conjunto con las “Horizontal Merger Guidelines” (HMG) del año 2010, aunque siempre teniendo en mente las diferencias en el tratamiento de ambos tipos de fusión.
La aprobación de esta guía fue, sin embargo, bastante compleja. Los únicos comisionados del Partido Demócrata en ese entonces, Rebecca Slaughter y Rohit Chopra, se abstuvieron en su votación. Slaughter, por ejemplo, criticó la introducción, sin evidencia que lo sustentara, de “safe harbors”, en base a los cuales se entiende que es improbable que las agencias se opongan a fusiones verticales donde las partes tengan una participación en el mercado relevante menor al 20% y que el producto relacionado sea usado en menos del 20% del mercado relevante. Por su parte, académicos como Steven Salop, criticaron la Guía por exigir un menor estándar para probar la eficiencia de doble marginalización, en relación al exigido respecto de otros tipos de eficiencias.
El pasado 15 de septiembre de 2021, y bajo la nueva administración de Lina Khan, la FTC decidió retirar la Guía de Fusiones Verticales, luego de una votación partidista de 3-2 a favor de los demócratas. Según indica el comunicado de la FTC, la Guía habría adoptado “una teoría económica particularmente defectuosa respecto a los supuestos beneficios favorables a la competencia de las fusiones, a pesar de no tener un sustento en la ley o la realidad del mercado”.
La FTC también aprovechó de anunciar que trabajará con el DOJ para actualizar la Guía, con el fin de reflejar mejor las realidades del mercado. El DOJ, por su parte, declaró que está llevando a cabo una revisión cuidadosa de las guías de fusiones verticales y horizontales, “para asegurarse de que sean lo suficientemente escépticas ante las fusiones dañinas”, y que su revisión ya ha identificado aspectos que merecen un escrutinio más detenido, en los que trabajarán estrechamente con la FTC.
En los comunicados de la presidenta Lina Khan y las comisionadas Rohit Chopra y Rebecca Kelly Slaughter es posible distinguir al menos tres principales críticas al documento en cuestión.
La principal razón que dieron los tres comisionados para retirar la Guía fue el enfoque del documento respecto a los efectos procompetitivos de las fusiones verticales. A juicio de ellos, el documento da a entender que los argumentos de eficiencias podrían permitir una fusión que, al mismo tiempo, reduce la competencia, contraviniendo el lenguaje de la Clayton Act.
Si bien las autoridades de competencia generalmente han considerado las eficiencias potenciales como parte de su análisis de efectos competitivos para evaluar si una fusión puede disminuir la competencia, los comisionados argumentaron que la Sección 7 de la Clayton Act no «contiene excepciones para fusiones que reducen la competencia, pero también crean alguna forma de eficiencia». Por lo tanto, sostuvieron que «incluso si una fusión genera eficiencias, el estatuto no proporciona ninguna base para permitir la fusión si, no obstante, disminuye la competencia».
Los tres comisionados fueron particularmente críticos con el tratamiento de la Guía de la denominada eliminación de la doble marginación (EDM) como una eficiencia reconocible. Cuando dos empresas se fusionan verticalmente, pueden eliminar la doble marginación que ocurriría si cada cadena de suministro fija sus precios de manera independiente, beneficiando a los consumidores.
Los Guía identifica la EDM como la razón principal para tratar las fusiones verticales de forma distinta a las horizontales, sugiriendo que las autoridades evaluarán su impacto “de forma independiente”, incluso cuando las partes no proporcionen justificación. Sin embargo, los tres comisionados argumentaron que la EDM contiene fallas tanto teóricas como empíricas.
En primer lugar, alegaron que el modelo económico que utilizó la Guía para justificar el tratamiento de la EDM era válido sólo en circunstancias bien específicas y que «la teoría económica no predice que la EDM creará una presión a la baja en los precios» en todos los casos. En segundo lugar, argumentaron que la evidencia empírica muestra que en algunas circunstancias las fusiones verticales bien pueden resultar en precios más altos, citando varios estudios que muestran que algunas fusiones verticales de hospitales y grupos médicos han dado lugar a «mayores costos médicos, precios hospitalarios y gastos médicos per cápita». Kelley acusó al documento de ser “demasiado optimista en cuanto a que la EDM se logrará y se traducirá en beneficios”.
La Guía identifica una serie de daños que pueden surgir en fusiones verticales, incluido el potencial de bloqueo de insumos, el aumento de los costos de los rivales, el aumento de las barreras de entrada y el uso indebido de información sensible de los competidores. Según declaran los comisionados, la FTC buscará ampliar las teorías de daño identificadas para considerar varias características de los mercados contemporáneos, con especial énfasis en los mercados digitales y los impactos de las fusiones en los mercados laborales.
Por ejemplo, las plataformas digitales con efectos de red pueden crear un fuerte incentivo para adquirir y/o excluir a competidores incipientes o “nascent acquisitions” (ver Glosario sobre killer y nascen acquisitions aquí), una tendencia que debe tenerse en cuenta cuando las plataformas dominantes adquieren nuevas empresas. Respecto al daño en mercados laborales, Lina Khan enfatiza la novedad que sería incorporar el impacto de las fusiones verticales en la clase trabajadora.
Según comenta Kelley, una articulación clara sobre las condiciones bajo las cuales es más probable que se encuentren las fusiones problemáticas “proporcionaría la orientación necesaria a los tribunales y podría disuadir de proponer fusiones problemáticas en primer lugar”.
La Guía tampoco menciona cómo las autoridades de competencia abordarán los remedios en fusiones verticales, según los comisionados demócratas. “¿Qué tan efectivos han sido los remedios conductuales? ¿Fueron los remedios fácilmente ejecutables y cuál ha sido la carga de las agencias para hacerlos cumplir?”, fueron algunos de los cuestionamientos de los comisionados.
Proporcionar una Guía clara sobre cuándo es poco probable que un tipo de remedio sea efectivo ayudará a identificar escenarios donde es más probable que se prohíba una fusión. La identificación de tales escenarios, según comenta el voto mayoritario, puede disuadir tales fusiones y evitar el desperdicio de recursos asociados con su intento.
Los dos comisionados disidentes del Partido Republicano, Noah Joshua Phillips y Christine Wilson, también emitieron una declaración en contra del retiro de la Guía, criticando directamente al liderazgo de la FTC. Según ellos, este liderazgo buscaría “deshacerse de las empresas honestas y los abogados que las asesoran, sin ninguna explicación y sin una base sólida”.
Phillips y Wilson también acusaron que la decisión se tomó con el aviso mínimo requerido por la ley, prácticamente sin comentarios del público y sin análisis ni orientación. “La acción de hoy, junto con otros ataques recientes al proceso de revisión de fusiones, amenaza con congelar la actividad legítima de fusiones y socavar los intentos de reconstruir nuestra economía a raíz de la pandemia”, indicaron los comisionados.
En cuanto a lo sustantivo de la Guía, los comisionados republicanos reafirman la idea de que las fusiones verticales son un “animal diferente” a las fusiones entre competidores, de tal forma que tienen mayor probabilidad de generar efectos procompetitivos y beneficiar a los consumidores.
Las reacciones a la decisión de la FTC no tardaron en aparecer. En el círculo académico, Herbert Hovenkamp y Carl Shapiro escribieron un artículo en Promarket criticando fuertemente el retiro de la Guía. A juicio de ellos, la declaración mayoritaria de la FTC se basaría en “argumentos económicos engañosos” que tienden a descartar “categóricamente los ‘efectos favorables a la competencia’ en el análisis de fusiones”.
En primer lugar, la Guía no contraviene el texto legal de la Clayton Act. Según comentan Hovenkamp y Shapiro, si una fusión genera eficiencias favorables a la competencia -esto es, las eficiencias compensan cualquier riesgo competitivo-, no se puede decir que la Guía utiliza las eficiencias para justificar “fusiones ilegales” porque “la legalidad de la fusión debe depender de esas eficiencias”. “Si las fusiones nunca produjeran efectos favorables a la competencia, podrían ser condenadas en virtud de una regla per se, pero ni el lenguaje legal ni un siglo de historia de aplicación de la ley antimonopolio lo permiten”, argumentan.
Respecto al argumento en contra de la EDM estipulado por la opinión mayoritaria, Hovenkamp y Shapiro consideran incorrecto afirmar que la EDM sólo aplica a escenarios empíricos específicos y limitados. La eliminación de la doble marginalización puede ocurrir en empresas multiproducto y es independiente de si las empresas -sea aguas arriba o abajo- tienen poder monopólico, entre otros escenarios presentados en Spengler (1950). Si bien reconocen que la EDM no salva todas las fusiones verticales, sí debería ser parte de cualquier análisis de fusiones verticales y su uso no es tan limitado como sugiere la declaración de la mayoría.
Por el otro lado de la vereda, Hal Singer y Marshall Steinbaum, en respuesta a Hovenkamp y Shapiro, niegan que exista un consenso en la profesión económica de que la EDM tenga una amplia aplicación. Según Margaret Slade y John Kwoka (2020), variaciones en los supuestos del modelo económico principal afectan la real posibilidad de que se genere la EDM. Esta evidencia estaría en línea con la posición de la opinión mayoritaria de la FTC de que la EDM ocurre solo bajo escenarios específicos que deben probarse.
Pese a estas diferencias de opinión, pareciera haber un cierto acuerdo respecto a que la evidencia no respaldaría una especie de presunción procompetitiva a favor de las fusiones verticales. De hecho, Hovenkamp y Shapiro dejan claro que son las partes que se fusionan quienes soportan la carga de probar la EDM. En el artículo de Beck & Morton (2020), por ejemplo, las economistas hacen una revisión de la evidencia empírica reciente en torno a los efectos de fusiones verticales en distintas industrias, incluido el mercado de combustibles, telecomunicaciones, mercados de salud y farmacéuticas, entre otros. Las autoras encuentran que la evidencia es decididamente mixta, y ciertamente no debe utilizarse como base para formular una presunción de que las fusiones verticales son favorables a la competencia o inofensivas.
De esta manera, el centro de disputa pareciera estar, más bien, en si acaso la Guía es clara o no en este punto o si, por el contrario, su aplicación concreta permitiría un enfoque más permisivo.
No es primera vez que la FTC toma la decisión de retirar guías o reportes. Una situación muy similar ocurrió a propósito del reporte “Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act”, documento que había sido lanzado en septiembre de 2008 bajo la administración de George W. Bush, para luego ser retirado en mayo de 2009 como una de las primeras grandes medidas de libre competencia realizadas por la División Antimonopolio de Barack Obama. Según señala Hovenkamp (2010), el reporte era extremadamente tolerante con las conductas unilaterales, volviendo especialmente difícil probar abuso de posición dominante en conductas tales como negativas de venta o precios predatorios.
DOJ/FTC – Versión Final de la Guía de Fusiones Verticales, publicado el 30 de junio de 2020. Ver Aquí.
Federal Trade Commission Withdraws Vertical Merger Guidelines and Commentary – Comunicado de prensa de septiembre, 2021.
Memorándum de Lina Khan – septiembre de 2021
Declaración del Voto Disidente – septiembre de 2021
