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En octubre de 2021 tuve la fortuna y el honor de haber sido invitado por CeCo a tomar parte de un coloquio acerca de los desafíos para el sistema infraccional de Libre Competencia a raíz de la penalización de la colusión en 2016. En éste, diversos académicos y abogados especialistas en Derecho penal y/o de Libre Competencia tuvimos la oportunidad de comentar un trabajo de María Soledad Krause en el que se expuso cuáles eran a su juicio los principales retos que imponía para la institucionalidad la tipificación del delito de colusión[1].
Con la distancia que da un año (en general muy poco para una evaluación normativa, pero más que suficiente si se atienden las particulares circunstancias de la discusión, con debate constitucional mediante) es posible revisitar las opiniones vertidas en el referido foro y apuntar qué desafíos parecen actualmente ser más urgentes.
Como consideración preliminar, es pertinente destacar que ya he sostenido en diversas ocasiones en este mismo espacio que lo más razonable sería tener paciencia y esperar a ver cómo funciona en la práctica el sistema que se acordó recién hace unos años, antes de implementar modificaciones sobre la marcha no basadas en un diagnóstico sereno y riguroso. Sin embargo, desde una perspectiva realista sería miope no advertir que hay en la discusión parlamentaria y social (y no sé cuál es causa y cuál es consecuencia) bastantes antecedentes como para concluir que el diseño institucional podría ser objeto de cambios en un futuro no lejano y que lo más prudente es tratar de encauzar esos posibles cambios de tal manera que el resultado sea algo mejor (o, al menos, no peor) de lo que ya existe.
Así y, en primer lugar, debe señalarse que la propuesta del proyecto de ley de delitos económicos (Boletín 13.205-07, ya en segundo trámite constitucional) de adelantar la oportunidad en que se criminaliza la discusión[2] es preferible a la idea que se planteaba en el proyecto de nueva constitución de quitar todo tipo de límite a la injerencia del Ministerio Público (“MP”)[3]. Mientras la primera impone el desafío de reflexionar acerca de cómo se debería coordinar la actuación de dos instituciones persecutorias y la activación de dos procedimientos en paralelo con objetivos y lógicas diversas, la segunda significaba la absoluta renuncia a intentar cualquier tipo de coordinación.
Admitiendo entonces que la circunstancia de que la persecución penal se active antes que lo que determina el sistema actualmente vigente es una posibilidad, es preciso apuntar que, en cuanto a la coordinación institucional, en tales circunstancias será necesario que el MP y la FNE comiencen a trabajar de manera permanente de forma de aunar criterios que permitan una labor eficiente y eficaz[4]. En principio, ello debería servir como un espacio en que las autoridades aprendan acerca de los objetivos, principios y lógicas de su par. Asimismo, permitiría el establecimiento de protocolos y criterios de común acuerdo en aspectos prácticos y tan trascendentales como la recepción, custodia y traspaso de evidencia[5].
Avanzando todavía más en la concreción del trabajo común, será necesario determinar desde qué momento ambas instituciones tendrían que sentarse a analizar un caso específico objeto de persecución. En tal sentido, parece no ser indispensable que ello suceda en las etapas más tempranas de la investigación[6], pero tampoco tendría por qué esperarse a la interposición de la querella por parte de la FNE. Sólo como ejemplo de la que podría ser una instancia previa en que la FNE y el MP conversen específicamente sobre un caso, puede mencionarse una etapa que podría estar relacionada con una solicitud de medidas cautelares personales en contra de los eventuales acusados que se pudiera activar antes del inicio del proceso penal, lo que por supuesto tendría que ser objeto de modificación legal[7].
A continuación, otro de los desafíos que fueron comentados en su oportunidad tenían relación con la manera en que tanto la FNE -durante su investigación, presentación de requerimiento e interposición de querella- como el TDLC -básicamente en la redacción de su sentencia- deberían incorporar ciertos criterios penales en su labor. En este sentido, creo que sería conveniente distinguir entre la comprensión de los principios de persecución penal (sobre lo cual ya me he pronunciado favorablemente) y la transformación del enfoque de las antedichas instituciones. En este sentido, estoy de acuerdo con Jorge Bofill en que debe preservarse lo más posible la perspectiva económica, técnica, preventiva e infraccional de la institucionalidad de Libre Competencia[8].
¿Cómo podría lograrse ello en el marco de procesos paralelos con enfoques diversos en ambos de los cuales tendría intervención la FNE? Dado que nos situamos en la reflexión de escenarios en que exista una normativa diversa a la actualmente vigente, pienso que podrían reevaluarse, sólo a modo ejemplar, dos cuestiones: (i) que necesariamente la FNE deba ser querellante en el proceso penal; y (ii) que la persecución administrativa y penal sea respecto de personas naturales y jurídicas, indistintamente.
“(…) sería miope no advertir que hay en la discusión parlamentaria y social (y no sé cuál es causa y cuál es consecuencia) bastantes antecedentes como para concluir que el diseño institucional podría ser objeto de cambios en un futuro no lejano y que lo más prudente es tratar de encauzar esos posibles cambios de tal manera que el resultado sea algo mejor (o, al menos, no peor) de lo que ya existe”.
En cuanto a lo primero, una de las principales razones de que la FNE sea querellante es que ello la compromete institucionalmente en el éxito de la persecución penal en circunstancias que ésta, según el diseño vigente, se iniciaría muchos años después de la ejecución de la conducta. Sin embargo, si el proceso penal se activa sólo unos días después de que se presente el requerimiento ante el TDLC, lo anterior pierde bastante fuerza. Si a ello se le agrega que la interposición de la querella le entrega a la FNE atribuciones exclusivamente penales (y por ende ajenas a su naturaleza) tales como la determinación de la relevancia típica y la identificación de los responsables basada en consideraciones de dolo y culpabilidad, bien podría pensarse en relevarla de tal obligación, exigiendo para la activación del proceso penal tan solo la denuncia de la FNE[9].
Y en relación con lo segundo, un procedimiento de Libre Competencia focalizado en personas jurídicas y un proceso penal concentrado en personas naturales no resultaría ilógico. Ni a los especialistas en Derecho de Libre Competencia le podría sorprender la preferencia por perseguir personas jurídicas, pues esa ha sido la tónica histórica, ni a los penalistas puede serles ajena una comprensión tan clásica como la de que el Derecho penal se ocupa de la atribución de responsabilidades personales[10]. Quizás esa determinación serviría para mantener la distinción entre dos procedimientos con principios y objetivos diversos, sin tener que renunciar al actuar institucional coordinado.
Finalmente, un reto adicional tiene relación con la delación compensada en un hipotético nuevo diseño como el que se ha comentado. A este respecto es imperioso sugerir que habría que profundizar la certeza y predictibilidad en que se basan las garantías del éxito de este tipo de políticas. Así, el diseño debería alterarse lo menos posible, es decir: (i) que el beneficio sea concedido por la FNE; (ii) que sea reconocido por el TDLC; y (iii) que sea confirmado en sede penal si el delator cumplió con sus obligaciones legales. ¿Cómo preservar estas bases ante la eventual existencia de dos procesos paralelos?[11] Una posibilidad sería que, sin perjuicio de que los procedimientos de libre competencia y penal puedan tramitarse en paralelo, la decisión del TDLC sea una cuestión prejudicial de cara al proceso penal, de forma que este deba suspenderse hasta que se dicte sentencia en el primero[12]. Esta fórmula no aplazaría la intervención del MP ni de la jurisdicción penal y, a la vez, protegería una decisión uniforme en materia de delación compensada.
En definitiva, el objetivo de esta columna ha sido destacar hasta qué punto los desafíos de la institucionalidad de libre competencia ante la criminalización de la colusión, que ya son muchos en el sistema vigente, se aumentarían significativamente en caso de que decida modificarse el diseño normativo. Esta realidad torna indispensable, desde ya, avanzar en la colaboración interinstitucional entre la FNE y el MP de manera tal de trabajar mancomunadamente en definir una política de compromiso que permita la satisfacción del objetivo común: la disuasión de carteles en nuestro país.
[1] Tanto el trabajo de la profesora María Soledad Krause como las opiniones de los diversos especialistas pueden consultarse aquí. Cuando se haga referencia a un autor se estará remitiendo al comentario publicado en el anterior vínculo.
[2] Como se sabe, conforme al referido proyecto de ley, la FNE estaría obligada a querellarse en el plazo de noventa días contados desde la presentación del requerimiento ante el TDLC en casos en que el acuerdo colusorio haya recaído y producido efectos en mercados de bienes de primera necesidad (los que se individualizan en el mismo proyecto). Ya comenté anteriormente que una mayor precisión legal sobre elementos de relevancia penal del acuerdo anticompetitivo podría ser valorado positivamente, véase BELMONTE PARRA, Matías (2022), “El delito de colusión (II): Características del tipo del art. 62 del DL 211 y relevancia jurídico-penal, 22 de junio, aquí.
[3] La propuesta de nueva constitución planteaba en su art. 365.3 que la facultad exclusiva de ciertos órganos públicos para interponer querella “no impide que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal pública en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos”.
[4] Estando de acuerdo con Mauricio Fernández en la idea del actuar coordinado y la existencia de una “mesa permanente” interinstitucional, no veo por qué ello debería ser solo luego de un impulso de la FNE. Tanto el MP como la FNE deberían ser proactivos en la generación de esa comunidad de esfuerzos.
[5] Este tipo de desafíos se encuentran excelentemente apuntados por M. Soledad Krause a lo largo de todo su comentario. Especial énfasis en este trabajo coordinado fue realizado por Andrés Montes, quien agregó la idea de que se podrían definir criterios comunes para la solicitud de autorizaciones judiciales con el objeto de realizar diligencias intrusivas.
[6] Así también lo señaló Antonio Bascuñán, Diálogo CeCo, punto nº 10.
[7] Andrés Montes apuntó en el Diálogo Ceco que uno de los inconvenientes de la secuencialidad es la no previsión de un sistema de medidas cautelares personales que permitan asegurar que quienes serán objeto de persecución penal se encontrarán en Chile al momento de su iniciación. Una modificación normativa que recaiga en el actual sistema debería intentar solucionar este inconveniente.
[8] En el mismo sentido se ha pronunciado el TDLC en diversas sentencias, así como algunos de sus ministros a través de votos de minoría.
[9] Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente señalar que la FNE a través de sus intervenciones públicas ha comprometido su interés en el éxito de la persecución penal de la colusión y, en tal sentido, se considera que la calidad de querellante resultaría más coherente con tal posición dados los derechos y obligaciones que se le atribuyen como interviniente en el proceso penal. Sin embargo, nada empecería que la FNE igualmente pudiera presentar querella más entrado el proceso penal, siendo la denuncia el mecanismo de activar la competencia del MP.
[10] Es cierto que esto iría en contra de lo que se propone por el proyecto de ley de delitos económicos que amplía la responsabilidad penal de las personas jurídicas a todos y cada uno de los delitos que podrían ser considerados económicos, incluidos la colusión. Sin embargo, las particulares circunstancias de este contexto deberían justificar una excepción. Si esta distinción no se realiza, se generan otro tipo de dificultades: ¿cómo evitar, por ejemplo, la infracción al ne bis in idem o al principio de proporcionalidad? Antonio Bascuñán planteó que para ello resultaría de aplicación la norma del proyecto de ley que impone, tratándose de sanciones conmensurables como las multas, el abono entre sanciones administrativas y penales. Además, el referido autor sostiene que el inicio del proceso penal debería tener como consecuencia la suspensión del procedimiento administrativo sancionador. Ello, como se dirá, acarrearía problemas en relación con la delación compensada.
[11] Podría suceder, por ejemplo, que un caso sea resuelto antes por el Tribunal penal y éste reconociera el beneficio de delación compensada, pero luego el TDLC (y/o la Corte Suprema) decidiera no reconocer el beneficio, ¿cómo se resolvería esta contradicción?
[12] Las cuestiones prejudiciales civiles están reguladas en el art. 171 del Código Procesal Penal.
