Interrogantes que abre el requerimiento de la FNE por la colusión de empresas de transporte de valores

El pasado 20 de octubre se dio a conocer un nuevo caso de colusión en Chile. La Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en contra de las empresas de transporte de valores Brink’s, Prosegur y Loomis y seis de sus ejecutivos, por haber celebrado y ejecutado, entre 2017 y 2018, un acuerdo consistente en fijar precios para el servicio de transporte de valores y servicios conexos.

El caso presenta varias características que sin duda seguirán dando que hablar. La principal de ellas es que se trata del primer caso de colusión acusado bajo el nuevo texto legal, tras la reforma del año 2016 por la ley 20.945, que endureció las penas aplicables a carteles. Ello posibilitó a la FNE solicitar las multas individuales más altas que hasta ahora haya conocido nuestro sistema, y, a su vez, hace posible que el acuerdo pueda ser sancionado penalmente, en la medida en que el TDLC y la Corte Suprema dicten una sentencia definitiva condenatoria.

A continuación, damos cuenta de las particularidades del caso y de algunas interrogantes que podrían surgir a su respecto.

La investigación: con la ayuda de la delación compensada

La investigación de la FNE (Rol N° 2514-18) inició en octubre de 2018, a partir de una solicitud presentada en junio de ese año por una de las ejecutivas implicadas en el acuerdo, para acogerse al beneficio de la delación compensada contemplado en el art. 39 bis del DL 211.

Dos meses después, la FNE tramitó una autorización de medidas intrusivas ante el TDLC y el Ministro de Turno de la Corte de Apelaciones de Santiago. A partir de esta diligencia, la FNE, mediante Carabineros, llevó a cabo la medida de entrada, registro e incautación, en oficinas de las tres empresas requeridas y en los domicilios particulares de los requeridos Alberto Bálsamo, Marco Malverde y Cristián Catalán. Ello habría permitido la obtención de información física y digital que acreditaría la existencia de la conducta colusiva investigada por la Fiscalía.

El desarrollo del acuerdo

Fuente: elaborado en base a requerimiento de la FNE

Según indica el requerimiento de la FNE, Brink’s, Prosegur y Loomis habrían infringido el artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del DL 211, al celebrar y ejecutar un acuerdo consistente en fijar precios de transporte de valores y sus servicios conexos –los que incluyen atención de ATM o cajeros automáticos, servicios de tesorería, pago de remuneraciones y prestaciones sociales-, durante los años 2017 y 2018.

El acuerdo habría permitido a las empresas fijar conjuntamente los precios ofrecidos a sus clientes (principalmente instituciones financieras) y acordar nuevos sistemas tarifarios.

¿Cómo se llevó a cabo el acuerdo? El requerimiento señala que las empresas mantuvieron contactos frecuentes (incluso presenciales), intercambio de planillas Excel con registros de precios y negociaciones de las tarifas que serían ofrecidas en los procesos de contratación en curso o iniciados por sus clientes en el 2017.

El acuerdo habría iniciado “al menos a marzo del 2017” entre Brink’s y Prosegur, quienes, según la FNE, a esa fecha ya se encontraban coordinando el precio de sus servicios. Por su parte, Loomis se habría incorporado al cartel en diciembre de 2017.

¿Quiénes coordinaron y ejecutaron el acuerdo? Una de las características de este caso es que las personas naturales que se encargaron de ejecutar el acuerdo correspondían a ejecutivos de la más alta jerarquía de las empresas, según se puede ver en la siguiente imagen:

Fuente: elaborado en base a requerimiento de la FNE

En efecto, según afirma la FNE, Alberto Bálsamo (Brink’s), Marco Malverde (Prosegur) y Cristián Catalán (Loomis), gerentes generales de las empresas, se encargaron de gestionar directamente el acuerdo y coordinar las tarifas a ser ofrecidas a sus clientes.

Por su parte, Martín Matos (Prosegur) y Rui Sanches (Loomis), jefes regionales de las empresas, habrían entregado instrucciones a sus gerentes y comunicado entre sí para mediar en los conflictos propios del cartel.

Finalmente, la directora comercial de Brink’s, Marcela Ferrada, intervino en la ejecución del acuerdo, elaborando insumos relevantes y preparando ofertas previamente coordinadas entre las requeridas. Con excepción de esta última, respecto de todos los otros ejecutivos la FNE solicitó la aplicación de una multa individual.

Si bien la acusación de personas naturales en un caso de colusión no es nueva (esto ya sucedió en casos como la Colusión de los Ginecólogos de Ñuble o el Caso ACHAP), junto a otros elementos, el hecho de que la FNE haya decidido dirigir su requerimiento no solo contra las empresas, sino también los ejecutivos involucrados, podría dar una pista de su interés futuro por presentar una acción penal contra dichas personas. Al respecto, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, señaló en una nota de prensa de la FNE que “este requerimiento reafirma el compromiso de la FNE de perseguir a las personas naturales que participan en actos de colusión”.

¿Qué variables fueron afectadas por el acuerdo? De acreditarse la colusión descubierta por la FNE, el caso puede definirse como un “cartel duro”, ya que estuvo dirigido a fijar los precios de los servicios de transporte de valores y conexos. Esto es relevante tanto para el tipo de defensas que podrían argumentar las empresas requeridas, como para la eventual persecución penal de la colusión.

Así, el requerimiento da cuenta de diversos hitos de fijación de precios posibilitados gracias a la coordinación entre las empresas competidoras.

En primer lugar, Brink’s y Prosegur habrían implementado un esquema de tarificación para promover que los bancos, en vez de enviar las remesas a sus propias tesorerías, solicitaran los servicios de tesorería de ambas empresas, y así generar un aumento de sus ingresos.  El esquema también contemplaba elevar las tarifas para valores transportados desde clientes de los bancos (por ejemplo, empresas de retail) cuando las remesas no terminaban alojadas en las tesorerías de las requeridas.

Según la FNE, las compañías también acordaron reducir la cantidad de prestaciones de administración de ATM por concepto de tarifas fijas, con el objeto de cobrar de forma variable las atenciones que excedieran aquellas contratadas en virtud del cargo fijo.

Durante el 2017, Brink’s y Prosegur también habrían discutido y acordado ofrecer coordinadamente los precios de sus servicios en diversos procesos de contratación en curso de entidades bancarias y no bancarias -entre ellas, Caja de Compensación Los Héroes, Banco Estado, Banco Itaú y Banco Santander-.

Luego de ingresado Loomis al acuerdo en diciembre de 2017 y durante el 2018, la FNE relata que las tres empresas comenzaron a completar diversas planillas Excel que sirvieron para coordinar los precios de sus servicios de cara a sus clientes, independiente de si estos se encontraban o no en procesos de contratación. Estas se habrían encontrado en poder de los tres gerentes generales de las requeridas, con el mismo formato y fecha de creación.

Según señala la FNE, los contactos y reuniones entre los ejecutivos de las empresas habrían continuado hasta el momento en que se llevaron a cabo las medidas intrusivas por la FNE, las que habrían permitido “desbaratar un cartel en plena ejecución”.

¿Qué características comunes a la colusión se presentaron en este caso? Existen varias características que habrían permeado el acuerdo entre las empresas de transporte de valores y que usualmente se encuentran presentes en los casos de colusión.

La primera de ellas es la clandestinidad. Según la FNE, las empresas utilizaron diversos resguardos propios de un acuerdo clandestino, con el fin de evitar dejar registro de sus contactos mutuos. Por ejemplo, Alberto Bálsamo (Brink’s) habría utilizado un pendrive encriptado para guardar planillas con tarifas de las demás empresas. Como indica el requerimiento, la FNE incluso tuvo que solicitar la colaboración del FBI estadounidense para acceder a su contenido, luego de que fuera incautado.

Sumado a esto, los diversos ejecutivos involucrados en el acuerdo habrían procurado utilizar seudónimos en sus comunicaciones, basados principalmente en las nacionalidades de los individuos o del grupo económico de sus empresas.

Otra característica común a los carteles que habría estado presente en este caso, es la existencia de reclamos y mecanismos de corrección ante desviaciones del cartel. Así, por ejemplo, dado que Loomis había presentado ofertas a sus clientes antes de su incorporación al acuerdo, este tuvo que rechazar (bajo diversos pretextos) la asignación de mayores volúmenes de servicios frente a sus clientes, y explicar a sus competidores que estos mayores volúmenes no se debieron a un desvío del acuerdo. Otro ejemplo dice relación con el proceso de contratación de transporte de valores y recuento de remesas para la Teletón 2018. Según relata el requerimiento, luego de que Prosegur redujera sus tarifas y le asignaran dicho negocio, Loomis habría reclamado a su competidor y finalmente obtenido la adjudicación del servicio.

El poder de mercado de las requeridas

A pesar de que a partir de la modificación del año 2016 al artículo 3 letra a) del DL 211 se entiende que para probar un cartel duro no es necesario acreditar que el acuerdo entre competidores “les confiera poder de mercado”, en su requerimiento la FNE igualmente dio cuenta de este punto.

De acuerdo a la Fiscalía, a fines del año 2017 existían siete empresas de transporte de valores, las que se fueron reduciendo debido a diversas adquisiciones y dejando un mercado más concentrado. De estas empresas, las tres compañías requeridas (Brink´s, Proesgur y Loomis) representarían casi el 100% de la participación del mercado.

Sumado ello, el mercado contaría con diversas barreras a la entrada, debido a las restricciones que establece la normativa vigente que lo regula, la necesidad de contar con activos importantes y los riesgos propios del negocio.

Las altas multas solicitadas por la FNE

Considerando que se habrían cumplido todos los requisitos para configurar el tipo de colusión descrito en el artículo 3 letra a) del DL 211, la FNE solicitó al TDLC imponer una serie de multas a las empresas y ejecutivos implicados, según indica la siguiente tabla:

*Calculada con valor UTA a noviembre de 2021. Fuente: elaboración propia en base a requerimiento de la FNE.

Sumadas todas las multas solicitadas (alrededor de 52 mil millones de pesos o US$ 63,4 millones), se trata de las sanciones económicas más altas que ha solicitado la FNE para un caso de colusión. Según indicó Riesco en la nota de prensa de la FNE, “[e]ste cartel se desarrolló luego de la entrada en vigencia de la última modificación de la ley de competencia y eso nos ha permitido solicitar las multas individuales más altas que hasta ahora haya conocido nuestro sistema de libre competencia (…)”.

Para justificar la solicitud de multa contra las empresas, además de su efecto disuasivo, la FNE alegó la especial gravedad de la conducta, acorde al artículo 26 letra c) del DL 211. En específico, la Fiscalía atendió a la naturaleza del ilícito -al tratase de un cartel duro-, al tipo de mercado afectado –que comprende prestaciones esenciales para el adecuado funcionamiento del sistema financiero, sectores económicos, entidades públicas e incluso instituciones con fines sociales o de beneficencia-, y a la extensión del daño –que abarcó a todo el territorio nacional y diversos sectores económicos del país-.

El organismo también dio cuenta del hecho de que en el cartel participaron los más altos ejecutivos de las empresas, que tuvieron pleno conocimiento de la ilicitud de sus actos, y el importante poder de mercado de las empresas para justificar su solicitud de multa.

En cuanto a las personas naturales requeridas, a pesar de que Marcela Ferrada (Brink’s) figura en el requerimiento como una de las participantes del cartel, de conformidad al art. 39 bis del DL 211, la FNE hizo presente que a su respecto se cumplieron los requisitos para acceder al beneficio de exención de multa. La Fiscalía también solicitó al TDLC que declare que esta persona se encuentra exenta de responsabilidad penal por el delito de colusión, conforme a lo establecido en el art. 63 del DL 211.

Eventual persecución penal e indemnizaciones

Sin duda el principal hito que marca este caso es que, como mencionamos al inicio, podría ser la primera colusión en Chile susceptible de ser perseguida en sede penal.

En efecto, dado que la ejecución del acuerdo tuvo lugar entre los años 2017 y 2018, es aplicable a su respecto el texto legal vigente desde el año 2016, que reintrodujo el delito penal de colusión a nuestro sistema. Recordemos que, para que este delito pueda ser investigado por el Ministerio Público y terminar en una condena penal, el Fiscal Nacional Económico debe antes haber interpuesto una querella criminal. Según indica el art. 64 del DL 211, el Fiscal deberá interponer querella en aquellos casos en que se tratare de hechos que comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados. En caso de que decida no interponer una querella, el Fiscal debe emitir una decisión fundada al respecto.

Dado el sistema de secuencialidad establecido en el actual texto legal (es decir, que para que el Fiscal decida querellarse debe primero dictarse una sentencia condenatoria, definitiva y ejecutoriada), podrían pasar varios años antes de que podamos saber qué decisión tomará la FNE al respecto. Ello, sobre todo considerando que, dada la entidad y complejidad del caso, seguramente este terminará siendo revisado por la Corte Suprema (un reciente análisis de este sistema se puede revisar en nuestro Diálogo CeCo “Desafíos para el Sistema Infraccional de Libre Competencia a raíz de la Penalización de la Colusión”).

Desde una perspectiva política, la decisión de querellarse podría conllevar importantes consecuencias. Como hemos comentado en este sitio, en el contexto de la tramitación de la Agenda Anti Abusos del gobierno y otro proyecto de ley que pretende modificar el actual sistema de secuencialidad, varios parlamentarios y representantes del Ministerio Público han instado a que se termine la titularidad exclusiva de la FNE respecto al delito de colusión, debido a la supuesta discrecionalidad que entrega a la Fiscalía. La propuesta incluso ha sido incorporada en uno de los programas de los actuales candidatos a la presidencia del país (ver Nota CeCo “¿Qué proponen los candidatos presidenciales en libre competencia?”).

Así y todo, considerando el diseño vigente, hay varias pistas que parecen apuntar a que la persecución penal es una cuestión que podría concretarse en el futuro. En la propia Nota de Prensa de la FNE, el Fiscal Nacional Económico indicó que la Fiscalía dio “(…)el primer paso que exige la ley para una eventual persecución penal (…)”.

Sumado a esto, en principio, el caso presenta varias características coherentes con aquellas establecidas en la Guía para la Interposición de Querellas por el Delito de Colusión de la FNE, que explicita los criterios a los que se sujetará la FNE para decidir si interpondrá  una querella criminal por el delito de colusión. Entre ellas se encuentran: (i) que se trata de un acuerdo contrario al artículo 3° letra a), (ii) que los efectos económicos del hecho habrían sido de magnitud considerable y aptos para provocar un impacto sistémico en los mercados; (iii) que la conducta habría afectado bienes con baja o nula sustituibilidad; y (iv) que el hecho habría afectado a todo o gran parte del territorio nacional. Como vimos, a simple vista todos estos elementos se encuentran de alguna u otra forma mencionados en el requerimiento de la FNE.

Por otra parte, nada impide que el mismo TDLC declare en su sentencia que, al tenor de la ley, esta colusión implicó “hechos que comprometieron gravemente la libre competencia en los mercados”. A pesar de que ello no sería vinculante para la FNE (puesto que ella es la única facultada para querellarse), sí podría resultar en un antecedente importante para justificar su decisión de presentar la querella penal.

De ser así el caso, los ejecutivos involucrados arriesgan importantes penas, que van desde los 3 años y un día a los 10 años, con al menos un año de cárcel efectiva.

Para las empresas, además de las altísimas multas solicitadas por la FNE, también es posible que las entidades afectadas por la supuesta colusión (principalmente bancos), busquen la indemnización de los perjuicios sufridos por el cartel de precios ante el mismo TDLC, una vez que se haya dictado la sentencia condenatoria.

¿La ausencia de un programa de cumplimiento?

Por otra parte, varios expertos también han destacado que el caso representa el resultado de la ausencia de un buen programa de cumplimiento por parte de las empresas involucradas.

En efecto, se trata del primer caso de colusión descubierto por el mecanismo de delación compensada por medio de una persona natural y no a través de una empresa (a diferencia de lo que sucedió en otros casos, por ejemplo, el Caso Tissue). Aunque desconocemos los sistemas de cumplimiento de estas empresas, esta particularidad podría indicar que ellas no contaban con protocolos adecuados de detección y denuncia internas, que podrían haber llevado a que la delación surgiera desde una o más de las empresas, y no desde una de las ejecutivas de las mismas.

Según afirma el abogado Cristián Reyes en una columna para El Mercurio Legal, la delación por parte de una persona natural con las características que se presentó en este caso, podría considerarse “como un camino de discutible eficiencia para el sistema completo”. Ello debido que, al no beneficiar a los otros intervinientes de la misma empresa, “se ha reducido probablemente la completitud de la información aportada a la FNE en virtud de la delación, e incluso podría generarse un desincentivo para que en lo sucesivo los miembros de otros agentes económicos sigan políticas internas de cumplimiento normativo”.

El requerimiento de la FNE fue admitido a tramitación por el TDLC el pasado 20 de octubre de 2021, por lo que todavía queda por verse qué tipo de defensas utilizarán las empresas a su favor, si existirán clientes afectados por las mismas que quieran sumarse al procedimiento, y si, en caso de que se dicte una sentencia definitiva condenatoria en varios años más, la FNE llevará adelante la persecución penal contra los individuos involucrados.

Enlaces relacionados:

Nota de prensa FNE – 20.10.2021

Requerimiento FNE contra Brink’s, Prosegur y Loomis –  Causa Rol C-430-2021.

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