Reino Unido: inversión extranjera y seguridad nacional

Reino Unido se encuentra entre los países que han intensificado su control de inversiones extranjeras. El sistema de revisión, que actualmente interactúa con la institucionalidad de libre competencia, ha sido invocado con especial asiduidad el último tiempo, por causa de seguridad nacional.

Es más, el gobierno actual lleva adelante un proyecto de ley destinado a robustecer su régimen de revisión por seguridad nacional, con un nuevo marco regulatorio, situándolo fuera de los organismos de protección de la competencia.

Revisión por interés público: control de la CMA por orden del Gobierno

La legislación de Reino Unido contempla dos mecanismos de control de adquisiciones y régimen de propiedad de las empresas:

• Industry Act de 1975: Permite al gobierno prohibir la transferencia o la adquisición de activos de una industria manufacturera a quienes no sean residentes en el país. En la práctica, sin embargo, no se registran casos donde esta atribución haya sido utilizada.
• Enterprise Act de 2002: Forma parte del análisis de fusiones u operaciones de concentración que lleva a cabo la Competition and Markets Authority (CMA). Aunque ha sido utilizado en pocas ocasiones, el último tiempo se ha dado con mayor frecuencia.

En el diseño de la Enterprise Act, el Secretario de Estado de Negocios, Energía y Estrategia Industrial (BEIS, por sus siglas en inglés) puede provocar la intervención de la CMA para que realice un análisis de competencia y/o de interés público.

Es decir, por decisión del poder ejecutivo, permite revisar operaciones que susciten preocupaciones por afectar el interés público. El esquema de control aplica ante “situaciones de fusión relevante”, ya concretadas o por celebrar y que no hayan sido decididas previamente por la CMA (recordemos que en Reino Unido no existe control obligatorio de fusiones).

A su vez, el interés público puede entenderse afectado: por consideraciones de seguridad nacional; pluralismo en los medios; estabilidad del sistema financiero; o la capacidad para combatir y mitigar los efectos de emergencias en salud pública (ver art. 58 de la Enterprise Act). Este último elemento fue incorporado en la ley debido a la reciente irrupción de la pandemia de COVID-19 (en junio de 2020, ver detalles aquí).

Las “situaciones de fusión relevante” se definen por referencia a un filtro de ventas y/o de participación de mercado. Debe reunir al menos una de las siguientes condiciones:

• Una facturación de 70 millones de libras esterlinas; y/o,
• Las partes combinadas reúnen un 25% de la oferta o de la compra de bienes o servicios en el Reino Unido (o en una parte significativa del mismo).

Ambos umbrales fueron modificados en 2018 por el gobierno en aspectos específicos. El umbral de ventas para intervenir descendió de 70 millones a 1 millón de libras esterlinas, cuando se tratase de “empresas relevantes” activas en bienes de uso militar o dual, unidades de procesamiento computacional o tecnología cuántica. En lo que respecta a la participación en el 25%, basta con que la “empresa relevante” reúna este requisito sin necesidad de que la fusión signifique un incremento de la cuota.

El proceso inicia con un aviso de intervención por interés público (también llamado PIIN, por sus siglas en inglés) que emite el Secretario de Estado dirigido a la CMA. Además, el Secretario puede dictar órdenes transitorias para prevenir acciones que puedan perjudicar la intervención.

La CMA debe llevar a cabo su evaluación de Fase 1 de la fusión, y comunicar al Secretario los problemas de competencia o jurisdiccionales que haya detectado. Tratándose de problemas de seguridad nacional, la autoridad debe indicar cuáles son las aprehensiones que ha recibido, incluidas las de otros departamentos de la Administración.

Una vez recibido el informe de Fase 1 de la CMA, el Secretario de Estado puede: referir el caso de vuelta a la CMA, para que continúe una investigación en Fase 2; o bien, aceptar medidas apropiadas que las partes ofrezcan para abordar los problemas de interés público.

Si la investigación continúa, luego de recibido el informe de Fase 2, el Secretario de Estado debe resolver si la fusión va en contra del interés público y, consecuentemente, implementar el curso de acción necesario para remediar los problemas al interés público que considere “razonable y practicable”. Al tomar esta decisión, el Secretario de Estado debe considerar especialmente el informe emitido por la CMA.

Dado que forma parte del procedimiento de control de fusiones, las decisiones del Secretario de Estado pueden ser apeladas ante el Tribunal de Apelaciones de Competencia (CAT).

Estadística y casos relevantes decididos bajo el régimen actual

En Reino Unido, hasta ahora, ninguna transacción ha sido prohibida sobre la base de contravenir el interés público. La mayor parte ha sido aprobada con compromisos de las partes, y otras también han sido desistidas.

De acuerdo al mismo Departamento de Negocios, Energía y Estrategia Industrial, de las 20 operaciones investigadas a instancias del Gobierno por causa de interés público, 12 han sido revisadas sobre la base de una posible afectación a la seguridad nacional (5 de ellas sucedieron en 2019), 7 por pluralidad de medios y 1 por posible afectación de la estabilidad financiera del Reino Unido.

A continuación, mencionamos brevemente los casos que han sido conocidos el último tiempo bajo este sistema de control, iniciados por el Secretario de Estado, por causa de seguridad nacional:

1. 1. Connect Bidco/Inmarsat (concluida en octubre 2019): Significó la adquisición de Inmarsat por parte de Connect Bidco, sociedad vehículo cuyos dueños corresponden a capitales canadienses y estadounidenses. Inmarsat es una compañía británica que provee servicios satelitales de comunicación tanto en aparatos fijos como móviles. Durante la investigación, el Secretario de Estado para la Cultura, Medios de Comunicación y Deporte manifestó que había riesgos para la seguridad nacional. La CMA no detectó preocupaciones competitivas en el caso. La transacción también se aprobó sujeta a medidas, principalmente de resguardo de la información del Ministerio de Defensa y de otros contratantes del Estado.

2. Advent/Cobham (noviembre 2019): La transacción permitió que Advent, empresa de inversión estadounidense, detente la propiedad de Cobham, compañía de Reino Unido que provee productos y servicios en mercados de defensa, aeroespacial y espacial en diferentes países. Cobham opera en sectores de sistemas de comunicación, conectividad, electrónica avanzada y aviación. En la investigación de la CMA, Cobham fue considerado por el Ministerio del Interior como un proveedor estratégico de dispositivos de radio para los sistemas de emergencia y del gobierno de Reino Unido. Finalmente, el Secretario de Estado aprobó la operación sujeta a medidas, principalmente de continuar con la provisión de determinados productos.

3. Aerostar/Mettis (febrero 2020): Este caso implicaba la posible adquisición de Mettis, firma británica especializada en la producción de componentes para la industria aeroespacial y de defensa, por parte de una empresa China, también fabricante de partes y componentes de alta precisión para aeronaves. Aunque el informe de la CMA descartó mayores riesgos de competencia y desestimó preocupaciones de interés público, la transacción fue abandonada finalmente por las partes.

4. Garner Aerospace/Impcross (septiembre 2020): También en el ámbito aeroespacial y de defensa, Garner Aerospace, de propiedad china, intentó adquirir la empresa británica de ingeniería especializada en el área, Impcross, pero finalmente desistió de su intención.

Por último, un caso que suscitó nuevamente la atención pública fue el intento por aumentar la influencia china en la compañía británica de microchips, Imagination Technologies, en abril de este año. China Reform Holdings, de propiedad estatal y con participación indirecta en la firma inglesa, habría estado a punto de designar cuatro directores de la empresa. La noticia generó reacciones en el Gobierno y el Parlamento británicos, y sirvió de impulso para continuar la tramitación legislativa de la reforma en curso.

La transformación propuesta por el Gobierno británico

Como señalamos, actualmente se encuentra en tramitación el proyecto de Ley sobre Seguridad Nacional e Inversión (National Security and Investment Bill), que fuera anunciado por el Primer Ministro británico en diciembre de 2019.

Esta iniciativa forma parte de una reforma de largo plazo que planea el Gobierno y cuyo antecedente se encuentra en el Green Paper,“National Security and Infrastructure Investment Review” (2017).

El proyecto de ley propone remover del sistema de libre competencia el control de propiedad por causa de seguridad nacional, e instaurar un nuevo régimen. En efecto, la CMA pasaría a tener una función meramente consultiva en este nuevo procedimiento.

De acuerdo a los documentos oficiales, el propósito de la reforma es doble. Por una parte, fortalecer los poderes del Gobierno para escudriñar e intervenir en transacciones de empresas (adquisiciones y fusiones) para proteger la seguridad nacional. El gobierno habla de prevenir que “partes hostiles” puedan adquirir propiedad o control sobre negocios u otras entidades o activos que puedan tener implicancias en la seguridad del Reino Unido.

Por otra parte, el proyecto busca proveer de toda la certeza y transparencia necesaria, tanto a empresas como a inversionistas, para poder hacer negocios en el país.

Una investigación centralizada en el Secretario de Estado

Estas son las principales características del nuevo régimen en la propuesta del Gobierno:

Llamado (o “call-in” power): El Secretario de Estado del Departamento de Negocios, Energía y Estrategia Industrial puede intervenir cuando sospeche razonablemente que un “evento detonante” ha tenido lugar. Cuando esto ocurre, emite un llamado para someter el conocimiento de la adquisición de control sobre entidades calificadas para llevar a cabo su evaluación de seguridad nacional, sea o no que la misma haya sido notificada al Gobierno.

El Gobierno ya publicó un borrador de guía con su declaración y criterios de cómo espera utilizar su potestad de hacer estos llamados.

Eventos detonantes: Los umbrales de la Enterprise Act –comentados anteriormente- serían íntegramente derogados con esta nueva legislación. En casos de seguridad nacional, lo que primaría para dar inicio al procedimiento sería una noción mucho más amplia denominada “evento detonante”. Entre ellos están:

• La adquisición de una cierta cantidad en derechos votos o participación en una entidad calificada (que correspondan al 25%, 50% o 75%).
• La adquisición de los derechos de voto que permitan o prevengan la toma de decisiones en el gobierno o administración de los asuntos de la entidad calificada.
• La adquisición de influencia material sobre la política de la entidad calificada
• La adquisición de un derecho o interés en, o en relación a, un activo calificado, que permita obtener la habilidad para usar ese activo, o usarlo en una mayor medida de lo que era posible antes de la adquisición; o dirigir o controlar cómo el activo es usado en una mayor medida de lo que era posible antes de la adquisición.

Notificación obligatoria previa para sectores específicos: En algunos sectores donde se teme que los riesgos serían más probables, las empresas tendrán que notificar obligatoriamente a la Secretaría de Estado, sin poder materializar la transacción en el intertanto (aunque están excluidas las adquisiciones de activos).

Los sectores serán definidos por normativa infra legal, de modo que puedan modificarse en el futuro, dependiendo de la evolución económica y tecnológica.

De todos modos, anticipándose a la discusión, el Gobierno ya ha propuesto y sometido a consulta pública la definición de 17 sectores estratégicos o áreas sensibles (entre ellos, inteligencia artificial, robótica avanzada, comunicaciones, proveedores críticos del gobierno y de servicios de emergencia, defensa, energía, uso militar, infraestructura de datos y transporte).

Investigación sujeta a plazos: El Secretario de Estado cuenta con 30 días para investigar, extensibles por un período de 45 días adicionales, si estima que existen riesgos para la seguridad nacional y, por lo tanto, requiere más tiempo para evaluar el evento detonante. Voluntariamente, las partes involucradas y el Secretario de Estado pueden acordar una extensión de plazo en cualquiera de las dos etapas.

Remedios: Al igual que en el régimen actual, el Secretario de Estado puede ordenar medidas que permitan prevenir, remediar o mitigar el riesgo a la seguridad nacional identificado. Por otra parte, también podría estimar necesario bloquear la adquisición o retrotraerla.

Control judicial: Dado que este nuevo régimen está escindido de la institucionalidad de competencia, las decisiones del Secretario de Estado pueden ser impugnadas ante el Tribunal Superior de Inglaterra y Gales (High Court of Justice).

En síntesis, esta nueva normativa significará sumar en Reino Unido un nuevo procedimiento de control o revisión de transacciones por seguridad nacional, con amplios márgenes de control favorables a la Administración.

En estimaciones del costo administrativo que representará, la evaluación de impacto de esta nueva normativa calculó que se efectuarán entre 1.000 y 1.830 notificaciones a la nueva Unidad de Seguridad de Inversiones del Departamento de Negocios, Energía, Estrategia Industrial, y se espera que entre 75 y 90 serán llamadas directamente, a pesar de no entrar al sistema de control obligatorio.

Enlaces relacionados:

House of Commons Library, “National Security and Investment Bill” Research Briefing (16 de noviembre, 2020). Ver aquí

Department for Business, Energy & Industrial Strategy “National Security and Infrastructure Investment Review” (octubre, 2017). Ver aquí

Department for Business, Energy & Industrial, “Strategy Statement of policy intent: Policy Paper” (actualizado al 20 de noviembre, 2020). Ver aquí