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Elementos clave del nuevo Instructivo de Pre-Notificación de la FNE

Elementos clave del nuevo Instructivo de Pre-Notificación de la FNE

2.06.2021
Claves
  • La FNE publicó un Instructivo sobre Pre-notificaciones de Operaciones de Concentración que formaliza por primera vez una etapa para resolver dudas sustantivas y procedimentales para futuras notificaciones.
  • El Instructivo caracteriza a la pre-notificación como una etapa voluntaria, informal, colaborativa y confidencial, que permitirá dar a las partes respuestas a consultas tanto simples como complejas.
  • A excepción de los pronunciamientos de la División que se emitan relacionados con la calificación jurídica de una transacción, las opiniones emitidas durante esta etapa tendrán fines únicamente informativos y de orientación.
Keys
  • The National Economic Prosecutor’s Office (FNE) published a Pre-notification merger Instructive that, for the first time, formalizes a phase to resolve substantives and procedural questions about future notifications.
  • The instructive characterizes pre notification as a voluntary, informal, collaborative and confidential phase, which will give answers to simple and complex questions from parties.
  • The opinions issued by the FNE during this phase will only have informative and indicative aims, with exception of the legal qualification of the transaction.

El pasado miércoles 12 de mayo, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) dio a conocer su nueva versión de la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales (ver Nota CeCo, aquí) y publicó por primera vez un Instructivo sobre pre-notificaciones de operaciones de concentración, que establece una etapa formal a disposición del público para resolver dudas sustantivas y de procedimiento para futuras notificaciones.

Abogados del mundo privado habían cuestionado la eficacia del sistema para aclarar situaciones de concentraciones que se encontraban “en una zona gris”, como también, que las respuestas de la autoridad no fueran vinculantes, lo que, en su opinión, disminuía la certidumbre del sistema (ver nota CeCo, aquí).

De acuerdo con el Fiscal Nacional Económico, el Instructivo –cuya creación había sido anunciada por él en múltiples ocasiones-, pretende facilitar el control de operaciones de concentración (ver nota CeCo, aquí).

Mediante la pre-notificación, la FNE busca generar “una etapa voluntaria, informal, colaborativa y confidencial”, tendiente a resolver dudas sustantivas o procedimentales concretas de las partes sobre una posible notificación de una operación determinada.

A excepción de los pronunciamientos que se emitan relacionados con la calificación jurídica de una transacción, las opiniones emitidas por la Fiscalía durante esta etapa tendrán fines únicamente informativos y de orientación, no siendo vinculantes para la autoridad.

A continuación, resumimos los puntos esenciales del nuevo Instructivo.

Características de la pre-notificación

El Instructivo describe a la pre-notificación como una etapa voluntaria, que se inicia exclusivamente por impulso de las partes, e informal, ya que no se encuentra sujeta a formalidades específicas más allá de los lineamientos planteados en el mismo documento.

Además, se trata de una etapa colaborativa y confidencial, puesto que la Fiscalía no revelará la existencia ni el alcance de la operación, como tampoco las consultas que le sean realizadas, hasta que se presente la notificación, salvo que las partes lo permitan.

En cuanto a la fuerza vinculante de las respuestas emitidas por la autoridad durante esta etapa, el instructivo señala que, si bien considerará seriamente las opiniones que le haya entregado a las partes para los pronunciamientos o resoluciones que le corresponda emitir, “ellas no necesariamente comprometerán irrevocablemente sus decisiones futuras”.

Objeto de la pre–notificación

La finalidad de esta etapa es resolver dudas concretas de las partes sobre ciertos asuntos sustantivos o procedimentales relacionados con una posible notificación de una fusión determinada.

Al respecto, la Fiscalía es clara en indicar que “no corresponde a esta etapa la solución por parte de la FNE de consultas relativas a cuestiones o dudas teóricas o genéricas, que no recaigan sobre una operación de concentración proyectada en específico.

Así, el Instructivo enumera de forma no taxativa una serie de asuntos que pueden ser discutidos y/o analizados durante esta etapa. Por ejemplo, si la transacción puede o no ser calificada jurídicamente como operación de concentración, conforme al artículo 47 del DL 211 -atendiendo así a una de las inquietudes planteadas desde el mundo privado-; el momento del perfeccionamiento de una fusión; las dificultades en la definición de mercados relevantes; el alcance y tipo de información que debe acompañarse conforme al Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración (Reglamento), entre otros.

Adicionalmente, la FNE indica que en esta etapa las partes tienen el derecho a ser oídos y exponer ciertos aspectos sustantivos relacionados con la operación a ser notificada. Por ejemplo, posibles riesgos para la competencia que podría conllevar la operación; el eventual ofrecimiento de medidas de mitigación; o la eventualidad de que las partes proyecten invocar la excepción de empresa en crisis. Sin embargo, atendida la naturaleza preliminar de esta etapa, no implicará necesariamente una retroalimentación por parte de la FNE.

Formas de la Pre-Notificación

En base al nivel de complejidad de cada pregunta, la FNE distingue entre dos formas de Pre-Notificación: Pre-Notificación relativa a preguntas simples y Pre-Notificación relativa a preguntas complejas.

  1. Pre-Notificación relativa a preguntas simples

La FNE entiende por preguntas simples aquellas que son de fácil solución y pueden recibir respuesta en un tiempo acotado. Estas recaen sobre aspectos eminentemente formales o en los que se ha establecido un criterio definido en formularios o guías de la FNE.

Las preguntas simples serán formuladas y respondidas por el encargado en forma remota, ya sea mediante una videoconferencia o por teléfono.

En caso que se estime que la consulta realizada no se trata de una pregunta simple, dado que por su naturaleza se requiere de más antecedentes o de mayor tiempo para resolverla, se les informará a las partes y se le dará curso conforme a la forma dispuesta para las preguntas complejas.

  1. Pre-Notificación relativa a preguntas complejas

El Instructivo define las preguntas complejas como aquellas que requieran un análisis más detallado de las características de la operación. Como ejemplo, la Fiscalía se refiere a preguntas relativas a si la transacción proyectada puede o no calificarse jurídicamente como una operación de concentración o si corresponde aplicar el formulario de notificación ordinario o simplificado.

La consulta deberá ser formulada por escrito al encargado designado, vía correo electrónico, acompañando los antecedentes de la operación proyectada en los casos en que no se acompañe un borrador de notificación.

Asimismo, las partes podrán presentar un borrador de notificación debiendo señalar en la misma comunicación las materias específicas que someten a la revisión preliminar de la FNE, precisando en particular los requerimientos del Reglamento donde las partes presentan dudas.

Una vez recibida la consulta, se le otorgará un rol interno de pre-notificación y se agendará una reunión, llamado o videoconferencia a más tardar dentro de cinco días hábiles administrativos, en el caso de que no se haya acompañado un borrador de notificación, y en un plazo de cinco a diez días hábiles administrativos, de haberse acompañado uno. Estos plazos podrán ser ampliados en un máximo de 15 días hábiles, cuando la complejidad o extensión de la consulta lo amerite.

Transcurrido el plazo anterior, la FNE se pronunciará en una o más reuniones respecto a las consultas planteadas, en la medida que estime que cuenta con la “información necesaria, veraz y completa” para ello.

Respecto de aquellas consultas relacionadas a la calificación jurídica de la transacción, las partes podrán solicitar a la FNE que emita un pronunciamiento escrito, cuyo alcance se limitará únicamente a la operación descrita y a los documentos acompañados por las partes y los tenidos a la vista por la Fiscalía en la pre-notificación. Consecuentemente, dicho pronunciamiento no alcanzará a eventuales modificaciones sustanciales de la operación, en los términos descritos por la Guía de Competencia de la FNE.

La gestión de pre-notificación se entenderá abandonada si las partes no presentan la información que les haya sido requerida para resolver su consulta, o si no realizan gestión alguna durante el plazo de 30 días hábiles administrativos, situación que le será advertida a las partes.

Solicitudes de Exención

Finalmente, el Instructivo contempla también la posibilidad de acompañar solicitudes de exención para acompañar cierta información en la notificación -o borradores de las mismas-. De invocarse que la información no resulta necesaria, relevante o atingente para el análisis de la operación, la solicitud necesariamente deberá ir acompañada de un borrador de notificación.

La FNE buscará resolver la solicitud dentro del plazo de cinco días. En caso de que la solicitud de exención se presente junto a un borrador de notificación, se seguirán los plazos de la etapa de pre-notificación relativas a preguntas complejas.

Las necesidades del mundo privado

El Instructivo recién publicado pareciera responder a la necesidad que planteaban algunos actores privados del sistema en cuanto a contar con mayores certezas en la etapa de pre-notificación, que, si bien existía, no se regía bajo criterios o plazos mayormente formalizados.

Sin duda, uno de las grandes innovaciones del nuevo documento es la posibilidad de obtener un pronunciamiento escrito respecto de aquellas consultas relacionadas a si la transacción puede o no ser calificada jurídicamente como una operación de concentración, conforme al artículo 47 del DL 211.

Esto no solo podría entregar mayor certidumbre a los agentes económicos, sino también evitar que se destinen recursos fiscales a investigar operaciones que jurídicamente no califican como tales a juicio de la Fiscalía, como ocurrió en la asociación entre CoCa Cola y CCU en febrero de este año (ver nota CeCo, aquí).

Si el nuevo instructivo dará más celeridad a las investigaciones de la Fiscalía en materia de fusiones es un aspecto a evaluar en el futuro. De acuerdo con una Investigación CeCo, el tiempo promedio total desde el inicio hasta el fin de las investigaciones de fusiones se mantuvo relativamente estable entre 2017 y 2019, sin embargo, el tiempo entre la presentación de la notificación y el inicio de las investigaciones fue en aumento.

Así, es de esperar que el Instructivo y su implementación por la FNE logre generar los incentivos adecuados para que las empresas se sometan efectivamente a este mecanismo. Con ello, se podría reducir el periodo entre la notificación y el inicio de la investigación, que es donde se generan dilaciones a partir de la presentación de notificaciones incompletas y la dictación de resoluciones de falta de completitud por parte de la FNE.

Documentos relevantes:

FNE – Comunicado de prensa. Ver aquí

FNE – Instructivo sobre Pre-Notificaciones de Operaciones de Concentración. Ver aquí

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Valentina Céspedes G.