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La Cámara Nacional de Competencia de Paraguay (CONACOM), en conjunto con la Cámara Nacional de Comercio y Servicios del mismo país, llevó a cabo el 3 de septiembre pasado una conferencia titulada “El abuso de posición dominante y la responsabilidad de los directivos en competencia”.
El evento contó con las presentaciones de tres destacados expertos en competencia, que dieron a conocer la experiencia de Paraguay, Perú y España en materia de la responsabilidad de personas naturales ante infracciones anticompetitivas.
Primero tomó la palabra Gustavo Benítez, abogado y director de investigación de la CONACOM, quien abordó el concepto de “abuso de posición dominante” y su regulación en la normativa paraguaya.
Luego, David Fernández, Jefe del Área de Conductas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (INDECOPI), complementó a Gustavo comentando la experiencia peruana sobre la responsabilidad de las personas naturales frente a infracciones de la libre competencia.
Finalmente, la doctorada en derecho María Pilar Canedo, Consejera de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), expuso sobre la evolución reciente de este tema en España, centrándose en algunos casos históricos de dicho país.
Gustavo Benítez inició la conferencia haciendo referencia a la posibilidad que existe en Paraguay de que se sancione a personas naturales por infracciones anticompetitivas.
Al respecto, el abogado hizo referencia al Art. 3, inciso tercero de la ley de competencia de Paraguay, que establece que la ley de defensa de la competencia también es aplicable a representantes de las personas jurídicas que hubieran intervenido en la realización de los actos sancionados por esa ley
Seguidamente, el expositor explicó de manera pedagógica el marco normativo del abuso de posición dominante en Paraguay.
En primer lugar, hizo hincapié en que el abuso de posición dominante es un concepto jurídico, que implica ciertas obligaciones y responsabilidades especiales y que parte de la idea de poder de mercado sustancial (concepto económico).
Al respecto, Benítez indicó que, si bien la ley de Paraguay hace una aproximación al concepto de posición dominante, sus fuentes originarias principales, que son el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la ley de Defensa de la Competencia española, no definen la posición de dominio. Al menos en el ámbito continental, explicó, el concepto se fue construyendo durante décadas y esencialmente sobre la base de fallos jurisprudenciales.
Sin embargo, es posible encontrar una definición de posición dominante en el comunicado de orientaciones sobre prioridades de control de la Comisión Europea: “situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a esta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriendo la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y finalmente los consumidores.”
Este concepto es recogido en parte en el art. 9 de la ley paraguaya de competencia paraguaya, la que establece: “A los efectos de la presente Ley, se entiende que una persona física o jurídica goza de posición dominante, cuando para un determinado producto o servicio no está expuesta a una competencia efectiva y sustancial”.
De esta forma, explicó Benítez, la dominancia en Paraguay implica que la presión competitiva no es suficientemente eficaz y por lo tanto que la empresa en cuestión disfruta de un poder de mercado sustancial durante cierto tiempo.
La normativa paraguaya, en su mismo artículo 9, además establece una presunción de que una persona física o jurídica goza de posición dominante, cuando conforme a criterios de razonabilidad fundados en determinados parámetros aplicables al mercado relevante investigado, se determine que los principios de la libre competencia establecidos en esta ley podrían verse afectados.
Al respecto, la misma norma fija los parámetros a los que hace referencia la presunción y que determinan la existencia de dominancia en el sistema paraguayo:
Determinada la posición de dominancia, corresponde analizar la existencia de un abuso de la misma, y por tanto, de una conducta ilícita. Al respecto, el expositor explicó que el Art. 9 de la ley de Paraguay no define el concepto jurídico de abuso, sino que establece la prohibición de explotación abusiva de una posición dominante. Lo que sí contiene el texto es un listado de conductas que pueden constituir abuso:
Así, la norma establece que “el abuso podrá consistir, en:
El abogado explicó que este listado de conductas es exhaustivo y, por tanto, estaría acotado el tipo sancionatorio. Con esto, la normativa de Paraguay se aleja de una de sus fuentes normativas, que es la legislación española, donde las conductas mencionadas a propósito del abuso de posición dominante son meramente ejemplificativas.
Según Benítez, el tipo sancionatorio de abuso de posición dominante en Paraguay también se alejaría de sus fuentes normativas, al considerar elementos subjetivos como la intencionalidad y la causación de efectos.
Por último, el expositor explicó que estas conductas deben analizarse a la luz del Art. 2 de la ley paraguaya, es decir, considerar si la conducta se justifica por las eficiencias económicas que genera.
El abogado y jefe del área de conductas de la INDECOPI, David Fernández, complementó las ideas de su antecesor con la experiencia de su país en relación a la responsabilidad de las personas naturales en los casos de abuso de posición dominante.
Fernández explicó que el Indecopi en principio tiene una experiencia importante en la persecución de abuso de posición de dominio, pero no así en la persecución de personas naturales por la comisión de este tipo de conductas. Para explicar este punto, el abogado se refirió a algunas características de la normativa peruana sobre esta materia.
En relación a las conductas ilícitas, hay una particularidad en la Ley de Competencia Peruana en que las ha clasificado entre abusos de posición dominante y prácticas colusorias, y estas últimas las ha dividido en prácticas colusorias horizontales y verticales.
Según explicó Fernández, al hacer esta división, la ley ha previsto que, para sancionar las prácticas colusorias verticales, es decir, acuerdos entre empresas que pertenecen a distintos niveles de la cadena, al menos una de las empresas involucradas debe tener posición de dominio.
Esto que parece ser una especie de mix entre prácticas colusorias y abusos de posición dominante, explicó el abogado, “es una forma de establecer determinados candados para que la aplicación de la ley a ese tipo de acuerdos de esquemas verticales sea residual, o sea únicamente para los casos más graves”.
En materia de abusos de posición dominante propiamente tales, Fernández indicó que la ley peruana únicamente persigue casos de abusos con efectos exclusorios. Por lo tanto, no se sanciona el mero ejercicio del poder de mercado, ni los precios explotativos: “la ley peruana tiene una posición aquí más de corte americano que de corte europeo” –afirmó.
Ya sobre la responsabilidad de los individuos, el expositor afirmó que el art. 2 de la Ley de Competencia Peruana extiende las sanciones por ilícitos anticompetitivos a las personas que hayan ejercido la dirección, gestión o representación de la empresa infractora, y que hayan tenido participación en su planteamiento, realización o ejecución.
Según lo que dice la ley, indicó el abogado, la jurisprudencia del Indecopi ha señalado que, para acreditar la responsabilidad de una persona natural por la comisión de una conducta anticompetitiva, se requiere conjuntamente acreditar que ha desempeñado funciones de dirección, gestión, o representación, y que ha participado en el planeamiento, realización, o ejecución de la conducta ilícita. Estos son dos elementos que tienen que presentarse de manera concurrente.
Según explicó Fernández, la ley peruana también señala que no es necesario para vincular al individuo, que éste se presente en representación de la persona jurídica, o tenga condiciones de representación civil. Es decir, en este caso primaría el principio de primacía de la realidad.
La multa máxima aplicable a personas naturales es de alrededor de 120.000 dólares, si bien no se han presentado casos en los cuales se ha impuesto este máximo aplicable, según indicó el abogado.
En cuando a la jurisprudencia peruana, el expositor mencionó una serie de procesos que involucraron responsabilidad de personas naturales.
Entre ellos, destacó el análisis del caso UNACEM del 2014: UNACEM era la empresa cementera líder a nivel nacional que fijó acuerdos de exclusividad con sus principales distribuidores, perjudicando la entrada de Cemex (empresa internacional) al mercado peruano.
En base a la prueba rendida en el proceso, se estableció claramente que se trataba de una conducta enmarcada en una estrategia corporativa diseñada desde el más alto nivel ejecutivo: “la Secretaría Técnica decidió iniciar un caso, no sólo contra las empresas, sino contra las personas naturales, por su rol preponderante en esta conducta. Y finalmente fueron sancionados individuos”, comentó David Fernández.
Al contrario, en el caso de la Feria Pucallpa, el Indecopi no persiguió la responsabilidad de los ejecutivos de la empresa. En esa ocasión, se cuestionaba la decisión de la empresa lechera de cambiar la clasificación de uno de sus distribuidores mayoristas a un rango inferior, supuestamente con la intención de excluirlo del mercado.
De acuerdo al expositor, no se intentó responsabilizar al gerente general, porque su decisión de recalificar al distribuidor no respondía a una política o estrategia general anticompetitiva. No quedaba claro que su decisión estuviese dirigida a eliminar a un competidor: “Si bien la responsabilidad de la empresa podría ser objetiva, en el caso de la responsabilidad del gerente general, podría no haber sido tan claro el hecho de que esté consciente de la ilegalidad de esta conducta”.
De los casos analizados, Fernández concluyó que, para perseguir la responsabilidad de una persona natural, la participación del individuo debe estar claramente establecida.
Es decir, la responsabilidad en la normativa peruana es subjetiva: no puede hacerse automáticamente responsable a un individuo por el rol que ocupa en una empresa. Es necesario que la persona en concreto haya participado en la conducta con capacidad de decisión y no como un mero ejecutor.
María Pilar Canedo, consejera de la CNMC, explicó que, a diferencia de la legislación peruana, la española no tipifica la responsabilidad de los directivos, sino que, al regular las sanciones de las personas jurídicas, recoge la posibilidad de imponer multas de hasta 60.000 euros a sus representantes legales o personas que integren órganos directivos que hayan intervenido en la decisión, a pesar de que hoy se discute una reforma que aumenta tales multas a un máximo de 400.000 euros.
Al igual que la regulación peruana, la ley y jurisprudencias españolas exigen una participación directa del sujeto, no bastando el mero hecho de ocupar un cargo para acreditar su responsabilidad personal.
Sin embargo, afirmó Canedo, si bien su país ha evolucionado en el tratamiento de la responsabilidad de los directivos, aún no se ha impuesto una sanción a personas naturales por abuso de posición de dominio. Esto se debería, según la expositora, a que la mayoría de los casos de abuso de posición de dominio son conductas llevadas por asociaciones, colegios profesionales o gremios, posiblemente por desconocimiento de la normativa de competencia. Esto implica que el protagonismo de las personas físicas se ha analizado menos en esos supuestos.
Sin embargo, de acuerdo a la experta, la CNMC se estaría centrando en los últimos años en afinar la persecución de responsabilidad de los directivos por infracciones a las normas de competencia.
Según Canedo, el hito que marcó el actual rumbo de la CNMC en la materia fue una Sentencia del Tribunal Supremo de enero del 2015 (STS 112/2015), que confirmó la posibilidad de imponer multas a las personas físicas como un mecanismo de disuasión. La razón de esta nueva línea de persecución se explicaría, según la experta, por varias razones:
En primer lugar, es importante que las consecuencias de una sanción las sufran quien ejecutó la conducta, considerando que las personas jurídicas operan por medio de personas físicas: “El hecho de que se levante ese velo y se haga responsable a la persona física, concreta, que ha llevado a la persona jurídica a actuar de una determinada forma, creemos que tiene un poder de disuasión que necesariamente debe ser tenido en cuenta”.
En segundo lugar, por un tema de mayor justicia. Las multas que se aplican a las empresas las terminan pagando accionistas que no tienen consciencia de cómo se gestiona la empresa, y no los directivos responsables de la infracción.
En tercer lugar, por un tema de incentivos. El hecho de que la persona que decide la ejecución de una infracción sepa que el castigo alcanzará a su peculio personal, constituye un elemento disuasivo extraordinario. También son un fuerte desincentivo a la comisión de ilícitos los daños reputacionales que implica una sanción a un directivo, enfatizó Canedo.
Por todas estas razones, la imposición de multas a personas naturales contribuye a “generar un sistema más sólido para el cumplimiento de las normas de competencia”, indicó la abogada.
En relación a las defensas que han argumentado los imputados, según la expositora, las empresas han alegado la imposición de dos multas por un mismo hecho, incumpliendo el principio non bis in ídem. Sin embargo, la jurisprudencia española ha rechazado esta defensa por considerar que no hay identidad de partes, puesto que las personas afectadas son distintas.
También se ha reclamado la vulneración del principio de legalidad, por no estar tipificadas las infracciones por parte de personas físicas en la ley de competencia. Al igual que en el punto anterior, la jurisprudencia también ha sido clara en defender la legalidad de la persecución de los directivos llevada a cabo por la CNMC.
Por último, una cuestión importante a considerar es la prescripción de la responsabilidad de las personas físicas. La legislación española exige la notificación a la persona concreta para la suspensión del plazo de prescripción.
Sobre este punto se plantean interrogantes aún no resueltas por la jurisprudencia española: ¿La notificación a la persona jurídica interrumpe la prescripción de la responsabilidad de la persona física? La experta señaló inclinarse por la suficiencia de la notificación a la empresa, pero la doctrina sigue discordante.
![Riesco en seminario paraguayo [Sobre licitaciones colusorias]](https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2020/08/foto-150x150.jpg)
