Riesco en seminario paraguayo: contratación pública, screening y detección

El pasado 23 de julio, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, participó en el seminario “Licitaciones colusorias: Efectos sobre la Competencia en el Paraguay y en jurisdicciones comparadas”, organizado por la Comisión Nacional de la Competencia de Paraguay (CONACOM). La instancia también contó con las exposiciones de María Pilar Canedo, Consejera de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de España; Pablo Seitz, Director Nacional de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP) de Paraguay; y Gustavo A. Benítez, Director de Investigaciones de la CONACOM.

Durante el seminario, los expositores se refirieron a la importancia de la libre competencia en el contexto de licitaciones públicas, enfatizando su relación con la confianza ciudadana y la importancia del uso de nuevas tecnologías para facilitar la detección y sanción de este tipo de conductas.

Por otra parte, Riesco recalcó la importancia del beneficio de la delación compensada en la institucionalidad de libre competencia, y recomendó la incorporación de esta herramienta en el sistema de competencia de Paraguay.

Contratación pública y confianza ciudadana

Un aspecto que fue destacado en reiteradas ocasiones en las exposiciones de los expertos fue la relación de la libre competencia en las contrataciones públicas, y cómo esto se encuentra intrínsecamente relacionado con la percepción que tiene la ciudadanía respecto de la administración pública.

En su exposición, la Consejera de la CNMC, María Pilar Canedo, señaló que “cuando existe efectivamente competencia dentro de la contratación pública, lo que se genera es un mayor bienestar para los ciudadanos (…), y además se genera algo muy relevante, que es la confianza de los ciudadanos en las administraciones”. En opinión de la Consejera, la salud económica y el bienestar de los ciudadanos son los pilares fundamentales que deben inspirar el trabajo de las autoridades de competencia.

A modo de ejemplo, Canedo relató un mediático caso de colusión en el mercado de servicios de alimentación de colegios públicos del País Vasco, cartel que fue sancionado en 2016. La conducta ilícita consistió en un reparto de mercados con una duración de, al menos, diez años. Dada la extensa duración de la conducta, y el presupuesto involucrado en el contrato celebrado entre la administración y las empresas (854 millones de euros), la Autoridad Vasca de Competencia impuso a las empresas una multa equivalente al 10% del volumen total de negocios de las empresas en su ejercicio anterior, monto máximo permitido.

En un sentido similar, Ricardo Riesco recordó la importancia de tener presente que la libre competencia asegura a los ciudadanos más y mejores bienes, a un menor precio. Cuando esta competencia no existe en los mercados, producto de conductas anticompetitivas de los agentes económicos, en opinión de Riesco, “aumenta la desconfianza ya existente hacia nuestras instituciones y se exacerba una sensación de impunidad que existe actualmente en la ciudadanía respecto de la corrupción y de todo tipo de infracciones de naturaleza económica”.

De este modo, en opinión de Riesco, no solo está en juego la legitimidad de nuestro sistema económico de libre mercado, sino también “la estabilidad de todo nuestro sistema democrático”, cuestionamientos que se han profundizado en nuestro país a propósito del estallido social de octubre.

Por lo anterior, el Fiscal indicó que para que exista una verdadera cultura de competencia en una sociedad determinada, se debe contar con una legislación moderna, y que se aplique de manera oportuna y efectiva. Estos aspectos ayudarán a que exista una cultura de competencia enraizada en la ciudadanía, la que está cada vez más empoderada y exige “altísimos grados de competencia y transparencia”.

Uso de tecnologías en la detección de carteles

El Director Nacional de la DNCP de Paraguay, Pablo Seitz, se refirió a la importancia de los datos cuando se trata de probar carteles en sistemas de contratación pública. En este sentido, Seitz señaló: “a veces me pregunto si la contratación pública es un proceso o es un conjunto de datos que tenemos enfrente y lo único que tenemos que hacer es tomar la mejor decisión en torno a los datos”.

Lo relevante del mercado de contratación pública es que, a diferencia de otros mercados, la autoridad de competencia puede acceder a un sinnúmero de datos (también conocido como “big-data”) gracias a la colaboración de las autoridades de contratación; sin embargo, sin su procesamiento con herramientas tecnológicas adecuadas, este conjunto de datos puede resultar inabordable, y consecuentemente, menos útil para probar un cartel.

De igual forma, refiriéndose a las herramientas fundamentales para la detección de carteles, María Pilar Canedo recalcó que “la ayuda de nuevas tecnologías es extraordinaria”, tanto para la detección como disuasión, ya que en la medida en que el uso de estas herramientas hace más probable el descubrimiento de conductas anticompetitivas, existirá mayor disuasión a los agentes del mercado.

Así, la Consejera de la autoridad de competencia española mencionó distintas guías y publicaciones sobre carteles y tecnologías de detección, donde destacó un documento de la OECD sobre carteles y la herramienta de “screening”, junto con una herramienta de detección implementada por la autoridad de competencia del Reino Unido (CMA, por sus siglas en inglés). Mediante el uso de algoritmos, el instrumento de la CMA identifica patrones de comportamiento sospechosos y precios que pueden dar cuenta de una actuación coordinada. Actualmente, la autoridad de competencia española cuenta con herramientas similares de detección.

Sobre la situación actual en nuestro país, Ricardo Riesco reiteró la importancia del uso de estas herramientas tecnológicas, y el carácter “privilegiado” que representa el ecosistema de las licitaciones públicas para la detección de carteles, dada la cantidad de datos disponibles.

El Fiscal recordó que, al día de hoy, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) ha sancionado dos casos de carteles en licitaciones públicas (colusión de laboratorios en licitaciones públicas de suero fisiológico, sancionado en enero de este año, y colusión de empresas productoras de oxígeno en licitación para la provisión de oxígeno a hospitales públicos, sancionado en 2006). También recordó que actualmente existen dos casos de carteles en licitaciones públicas en tramitación ante el Tribunal (el coloquialmente denominado “Cartel del fuego”, donde la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó dos requerimientos: uno en 2018 y otro en abril de este año).

Delación compensada y sistemas robustos de libre competencia

Producto de que actualmente el sistema de libre competencia paraguayo no cuenta con un programa de delación compensada, a Ricardo Riesco y a María Pilar Canedo se les preguntó cuáles serían sus recomendaciones respecto a la adopción de un programa de clemencia o delación compensada, dada la experiencia existente en España y Chile en el uso de esta herramienta.

Canedo no dudó en enfatizar la eficacia y efectividad de esta herramienta, principal mecanismo de desestabilización y detección de carteles que existe en el mundo. Sin embargo, la abogada hizo un llamado a tener cautela con la relación de esta herramienta con otras reacciones del ordenamiento jurídico distintos a la sanción de multa y la sanción penal, como la prohibición de contratar con el Estado y las acciones de daños producto del ilícito anticompetitivo.

En su opinión, la incidencia del beneficio de delación compensada en reclamaciones de daños debe estudiarse con cautela, porque los terceros afectados tienen derecho a una compensación por los perjuicios sufridos producto de un ilícito anticompetitivo. Teniendo esta tensión en consideración, la abogada hizo un llamado a la “creatividad”, es decir, a conjugar de manera eficaz la protección de la delación compensada con los intereses (y derechos) de estos terceros afectados.

A modo de ejemplo, Canedo se refirió a la experiencia de la Unión Europea (UE) en esta materia. Para proteger el esquema de incentivos de la delación, la UE estableció un sistema de daños y perjuicios solidario entre todos los responsables de la infracción, que no afecta a quien se ha acogido a un programa de clemencia ha sido clemente. De este modo, se hace responsable al delator de los daños que ha generado su propia conducta, pero no de los daños que ha generado todo el cartel.

En un mismo sentido, el Fiscal Nacional Económico reiteró la importancia de la delación compensada, y destacó que, aparte de facilitar la detección de carteles, también disuade su formación.

Por otra parte, Riesco afirmó que un pilar fundamental de un buen programa de delación compensada es la protección total del delator, que debe abarcar tanto a éste como a todos los antecedentes que se acompañen.

Sin embargo, se refirió a cómo, por consideraciones de justicia, en nuestro país “está muy en entredicho la delación compensada”. De este modo, el Fiscal mostró cierta aprensión hacia la ampliación de la protección del delator -por ejemplo, eximirlo de la indemnización de perjuicios posterior-, no obstante la mayor eficiencia que esto podría traer al sistema.