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El boletín N° 12092-07, que modifica el sistema registral y notarial en sus aspectos orgánicos y funcionales, fue presentado por el Ejecutivo ante la Cámara de Diputados en septiembre de 2018 y, a pesar de haber sido despachado al Senado en enero de este año y contar con más de 15 renovaciones a su suma urgencia, no ha sido objeto de discusión en dicha sede desde entonces.
La propuesta legislativa se basó en el diagnóstico y análisis de competencia realizado por un Estudio de Mercado realizado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en el año 2018, y aborda aspectos cruciales que podrían revolucionar la estructura del mercado de los notarios: su sistema de nombramiento, la “desnotarización” de trámites, la introducción de competencia en el mercado por medio de la figura de los “fedatarios”, un nuevo sistema de fiscalización y auditoría, y la digitalización del sistema notarial.
Sin embargo, más allá de las dudas que surgen a partir de la demora en su avance legislativo, hasta ahora no se le ha dado especial énfasis al contenido del proyecto en sí ¿Abordó la propuesta del ejecutivo las principales recomendaciones hechas por la FNE en su estudio de mercado? ¿Qué aspectos de la misma encontraron oposición durante su tramitación? ¿Qué tanto del proyecto original se mantuvo en la versión que fue despachada al Senado?
Es pertinente entonces ahondar en el contexto que propició la presentación de esta propuesta y cómo se ha desenvuelto su camino legislativo. Como veremos, dentro de estas, los aspectos que han generado mayor oposición –y que han terminado por ser modificados e incluso eliminados- han sido la “desnotarización” de trámites por vía de un decreto con fuerza de ley del Presidente de la República y la extensión y alcance de la figura de los “fedatarios”.
El contexto: Estudio de mercado de la FNE
El estudio de notarios, luego del de Rentas Vitalicias (2018), fue el segundo estudio publicado desde que se entregó esta facultad de promoción a la FNE en el año 2016.
En términos generales, la FNE encontró importantes obstáculos a la competencia dentro del mercado notarial, conformados por barreras legales de entrada al mercado, y una regulación muy restrictiva en relación a la conducta comercial de los notarios y a la forma en que deben proveerse los servicios.
Además de esto, la Fiscalía identificó tres grandes ineficiencias en el sector: la existencia de rentas monopólicas supra competitivas, ineficiencias productivas derivadas de la forma poco eficiente en que se entrega el servicio, y costos indirectos (por ejemplo, costos de tiempo y transporte no contenidos en el precio de los trámites).
La conclusión del estudio fue entonces la necesidad de implementar una importante reforma al sistema notarial. Una primera cuestión que la FNE sugirió revisar fue el número de trámites y funciones asignados a los notarios, puesto que estos se han incrementado durante el tiempo injustificadamente.
Además, la FNE propuso 5 ejes que debería incluir una reforma estructural.
El primero de ellos es revisar las reglas que norman la entrada al mercado. En específico, la FNE sugirió modificar la regla que establece un número fijo o de difícil aumento de notarios, disminuir sus requisitos de entrada y liberalizar su radio de acción territorial.
Asimismo, se definió la necesidad de liberalizar las formas de estructurar el negocio notarial y los precios de las funciones más “mecánicas”; flexibilizar los medios y tecnologías específicas para cumplir con funciones notariales; estandarizar la forma de generar, almacenar y transmitir información; y reemplazar al actual fiscalizador (Corte de Apelación) por un órgano técnico, con facultades para dictar normativa y con jurisdicción en todo el país.
Como esta reforma estructural sería compleja de implementar, la FNE además demarcó una propuesta de reforma “de transición”. Bajo esta se propuso, entre otras cosas, que los servicios más mecánicos donde no se involucre con intensidad la fe pública puedan ser provistos por una nueva categoría de notario, que opere con libre entrada y autodeterminación en la forma de estructurar comercialmente su negocio. De esta forma, los notarios públicos actuales mantendrían la provisión de servicios de mayor importancia pública.
El Proyecto del Gobierno
Buena parte de estas propuestas fueron incluidas luego en el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo en el año 2018. Dentro de sus aspectos más sustantivos, y en sintonía con el estudio de la FNE, se incorporó una nueva figura de notarios -a la que el ejecutivo le denominó “fedatarios”- y la llamada “desnotarización” de trámites.
Según indica el proyecto, los fedatarios actuarían como ministros de fe con competencia a nivel nacional, y presencia en cada una de las comunas del país, facultados para realizar funciones notariales relativas a la certificación de hechos, autorización de firmas y actuaciones respecto de las cuales no exista obligación de registro.
La lógica tras esta figura reside en que estas funciones más “mecánicas” -en contraposición a otras funciones más “sustantivas” propiamente notariales- sean trasladadas a un profesional sujeto a menos restricciones regulatorias que los notarios, con el fin de imprimir mayor competencia en el mercado.
En línea con esta lógica más liberalizada, el proyecto original dispuso, entre otras cosas, que los fedatarios no estarían sometidos a la limitación territorial establecida para los notarios en el artículo 400 del Código Orgánico de Tribunales (COT); se desempeñarían en sus cargos por un período de tres años (con posibilidad de postular nuevamente); y no se les aplicaría la prohibición general para ejercer la abogacía, dispuesta para los notarios y demás auxiliares de la administración de justicia en el artículo 479 del COT.
El proyecto también dispuso que los fedatarios no estarían sujetos al proceso de nombramiento de los notarios, sino que serían designados por la Corte de Apelaciones respectiva bajo un procedimiento regulado por un futuro auto acordado de la Corte Suprema. Además, su calidad técnica se aseguraría por medio de la realización de un examen de conocimientos cada tres años, medida que también se extendió para los notarios.
A su vez, el proyecto original planteó que también podrían ejercer las funciones de fedatario los secretarios abogados de los Juzgados de Policía Local, y un Oficial del Registro Civil, en aquellas comunas que no cuenten con oferta suficiente de servicios notariales.
Por su parte, la propuesta de “desnotarización” se basó en un hallazgo del estudio de mercado de la FNE, que identificó más de 200 trámites que actualmente se radican en las notarías, en circunstancias que no todos ellos requieren necesariamente dicha formalización.
Sobre este punto, el proyecto original incorporó un artículo transitorio que facultaba al Presidente para que, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, estableciera en el plazo de un año las modificaciones legales necesarias para eximir de intervención notarial a aquellos trámites para los que dicha formalización carezca de fundamento suficiente, o se trate de actos administrativos, resoluciones judiciales o de instrumentos que generarán los mismos efectos sin la intervención notarial.
El proyecto además incorporó otros importantes objetivos y propuestas, la mayoría de ellos en línea con los resultados del estudio de la FNE. Entre los aspectos más relevantes, se incluyó una reforma al actual sistema de nombramiento de los notarios bajo criterios de transparencia, objetividad y meritocracia. También se contempló una reforma a su sistema de fiscalización, traspasando este rol desde la Corte de Apelaciones a los Fiscales Judiciales e incluyendo una auditoría externa obligatoria financiada por los notarios. Finalmente, se incluyó la obligación del sistema notarial y registral de contar con sistemas tecnológicos y medios telemáticos para los trámites.
En su tramitación legislativa ante la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, el entonces Fiscal Nacional Económico Subrogante, Mario Ybar, sostuvo que la propuesta apuntaba en la dirección correcta, perfeccionando lo que hoy día existe. Con todo, Ybar previno que la clave del proceso no estaría en “maquillar” el sistema actual, sino que en aprovechar la instancia para implementar una reforma profunda.
Ya en ese momento, la FNE identificó que los aspectos cruciales y más positivos del proyecto del gobierno estaban radicados en la propuesta de “desnotarización” y en la creación de la figura de los fedatarios. Sobre todo estos últimos, expuso Ybar, significarían un incremento cualitativo en la cobertura, la competencia y en menores precios.
Lo que efectivamente quedó del proyecto original: fedatarios y desnotarización
Si se analizan las más de 400 páginas del informe de la Comisión de Constitución de la Cámara sobre la propuesta legislativa, se puede apreciar fácilmente que los nudos críticos se situaron justamente en los dos aspectos que la FNE anticipó como puntos “clave” tras el proyecto del ejecutivo.
Así, en la discusión ante la Comisión uno de los temas más complejos fue la introducción de los fedatarios. La Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile, algunos notarios particulares y académicos, e incluso la Corte Suprema presentaron, con menor y mayor intensidad, reparos en relación a esta figura.
En términos generales, se sostuvo que los fedatarios no asegurarían el resguardo de la fe pública, que con su introducción se estaría “mercantilizando” el sistema notarial, y que estos cumplirían las mismas funciones que los notarios sin estar sometidos a la rigidez regulatoria de los últimos.
Por ejemplo, desde la Asociación de Notarios criticaron el hecho de que los fedatarios pudieran intervenir y autorizar instrumentos privados al igual que los notarios, pero sin tener las mismas obligaciones y responsabilidades. Asimismo, cuestionaron que el proyecto estableciera un número ilimitado de fedatarios, el hecho de que sólo debieran cumplir con rendir un examen, anotarse y registrarse, y además que tuvieran competencia en todo el país. También se opusieron al hecho de que no estuvieran inhabilitados para el ejercicio de la abogacía al igual que los notarios.
Su preocupación, aseguraron, no sería que esta figura afectara a las grandes notarías sino a las notarías pequeñas y lejanas, que, sustentándose en la autorización de los instrumentos privados, otorgan un valioso aporte jurídico a la comunidad. Además, señalaron que “estos fedatarios perfectamente pueden ser contratados por algunos grupos de interés (…) y se va a perder uno de los elementos más fundamentales en los que descansa la dación de fe pública que es la independencia”.
Por su parte, la Corte Suprema, en su Oficio N° 133-2018 enviado a la Cámara, afirmó que los fedatarios prestarían servicios notariales, pero sin las rigideces del sistema vigente, ya sea en cuanto a la forma de nombramiento, costos asociados al ejercicio comercial de la función, limitaciones territoriales y prohibición del ejercicio de la abogacía. Así, la Corte manifestó su preocupación con la facultad que tendrán los fedatarios para actuar en cualquier lugar del país, con el estrecho período de tiempo de su ejercicio, y el hecho que podrá ejercer libremente la profesión. Todas estas cuestiones, señaló, “hacen levantar sospechas sobre su verdadero compromiso con la función que se le encomienda y, en definitiva, con la fe pública que ella implica”.
El posible riesgo a la fe pública que implicaría esta figura también fue resaltado por el Colegio de Abogados durante la discusión.
Varios diputados de la Comisión también adhirieron a una postura similar. Por ejemplo, los diputados Marcelo Díaz (a quien se le vio muy activo en estos temas) y Tomás Hirsch sostuvieron, en términos generales, que esta fórmula privatizaría la fe pública y objetaron que no existiera limitación en su cantidad ni competencia territorial. Díaz, por ejemplo, señaló que la falta de limitación territorial y en la cantidad de fedatarios “va a propender a que surja una industria de fedatarios, un gran estudio de abogados va a tener una red de fedatarios en todo el país vinculado al retail o a la banca (…)”.
El diputado René Saffirio también planteó críticas en la misma línea e insistió en que parecería sensato que este rol público lo cumplieran funcionarios como los secretarios municipales, que son ministros de fe y están presentes en todo el territorio nacional.
Otro diputado que presentó reparos fue Matías Walker, quien señaló que esta regulación generaría incentivos respecto de las grandes ciudades, pero no de las ciudades más pequeñas: “el interés por ser fedatario va a estar también en las grandes ciudades, asociado a la industria del retail, de los bancos”, señaló. En términos similares, la diputada Paulina Núñez sugirió limitar el número de fedatarios, pero además utilizar un criterio territorial o geográfico “para no afectar a las notarías más pequeñas, y considerar la priorización de fedatarios en comunas donde no hay notarios”.
El diputado Gonzalo Fuenzalida, por otra parte, planteó que la dificultad tras la figura de los fedatarios residiría en la dificultad de fiscalizarlos adecuadamente, y desde el punto de la fe pública “quizás sí sería adecuado que existieran donde no hay notarios”. En una línea similar, el diputado Jorge Alessandri sostuvo que no le parecía adecuado limitarlos “puesto que menos competencia termina subiendo el precio para los usuarios”. Sin embargo, también planteó dudas sobre la capacidad real de fiscalización.
Por su parte, la defensa a la figura de los fedatarios tal como fue planteada en el proyecto original fue asumida por el gobierno y la FNE, pero también por expertos como el economista Claudio Agostini y el ex ministro de la Corte Suprema, Pedro Pierry. Este último precisó que era partidario de desnotarizar y de que “haya ciertas cosas que sean certificadas por otras personas que no sean notarios”. Sin embargo, afirmó que el tema de los fedatarios era secundario en relación al hecho de que se creen más notarías.
Agostini, por su parte, señaló que los fedatarios ya existen “y de la peor forma” pues hoy día son los funcionarios de la Notaría. Así, recordó que el estudio de la FNE mostró que el 83% de las personas no interactúa con el notario, y que esto en realidad opera como un mercado negro desregulado y cuyos ingresos quedan para los notarios.
Desde la FNE, además de las palabras de Ybar, el Jefe de la División de Estudios de Mercado del organismo, Sebastián Castro, aseguró que “la FNE está de acuerdo con la creación de fedatarios tal cual está en el proyecto, ven como positiva la movilidad que puedan tener, y lo consideran positivo en términos de competencia”.
Con todo, las críticas a los fedatarios tuvieron incidencia en el proyecto que fue finalmente aprobado por la Comisión, especialmente en lo relativo a su número ilimitado, su falta de restricción geográfica, y a la creación de la figura de fedatarios públicos o institucionales.
A instancias de los cuestionamientos, el gobierno presentó varias indicaciones que cambiaron varios aspectos de la regulación que originalmente se había propuesto para esta figura. En específico, se incorporó un número máximo de ocho y un número mínimo de cuatro fedatarios por cada oficio notarial en el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones respectiva y se estableció que un decreto supremo determinaría el número de fedatarios en cada territorio, según los criterios establecidos en el artículo 400 del COT.
Con todo, dicha modificación fue finalmente rechazada en la discusión en sala, por lo que el proyecto que fue despachado al Senado no contiene la señalada norma, aunque sí quedó sin la idea original que señalaba que los fedatarios no estaban sometidos a un límite territorial como los notarios.
Otro tema relevante que se agregó en la Comisión y que quedó en el proyecto despachado al Senado fue una modificación respecto de quiénes podrán cumplir funciones de fedatario. Según esta norma, también podrán actuar como fedatarios los secretarios municipales en cada uno de los municipios del país. Siguiendo la idea del proyecto original, además podrán desempeñar esta función un Oficial del Registro Civil en aquellas comunas que, por su situación geográfica, tamaño o aislamiento, no cuenten con oferta suficiente de servicios notariales.
Cabe destacar que la idea que sí logró mantenerse tanto en el proyecto despachado por la Comisión como por el finalmente acordado en sala fue el hecho de los fedatarios no se encuentran limitados para ejercer la abogacía.
El otro tema que fue especialmente discutido fue la desnotarización, que según el proyecto original sería regulada posteriormente por el Presidente en base a decretos con fuerza de ley.
La FNE y el economista Claudio Agostini defendieron la desnotarización como un tema central del proyecto. “El proyecto de ley es un gran avance en la dirección correcta, donde lo esencial es la desnotarización y la creación de Fedatarios. Sin ello no va a haber cambios importantes ni en precios ni en calidad”, afirmó el economista. Además, señaló que la desnotarización “se trata de un buen avance que ayuda a disminuir la demanda por trámites notariales y con eso reduce las rentas monopólicas existentes”.
Por su parte, desde la Asociación de Notarios cuestionaron que fuera el Presidente “de manera discrecional, sin ninguna restricción” el encargado de identificar los trámites a desnotarizar y modificar todo el sistema de fe público.
Aunque la mayoría de los diputados de la Comisión concordaron con la idea de desnotarizar, varios plantearon dudas sobre la idea de que fuera el Presidente el encargado de decidir qué trámites se deberían desnotarizar. Por ello, los diputados de la Comisión pidieron al gobierno identificar en la ley los trámites notariales que se sujetarían a dicha eximición.
Así, por ejemplo, el diputado Matías Walker, actual presidente de la Comisión, propuso la necesidad de que en la misma ley se hiciera una determinación taxativa de los trámites a desnotarizar, “considerando el régimen hiperpresidencialista que rige y la existencia de un sistema de notarías industriales que funcionan prácticamente como sucursales de los bancos (…)”.
Walker aseguró que la voluntad de la Comisión era que en el texto del proyecto se estableciera dicha enumeración taxativa, ya que su discrepancia con el gobierno decía relación con la delegación de facultades al Ejecutivo. Así, afirmó que la Comisión estaba disponible para incluir la desnotarización “siempre que se haga por ley”.
Luego de una larga discusión, el Ministerio de Justicia sostuvo que incluir en el proyecto los 49 trámites que pretendían desnotarizar implicaba un trabajo inabarcable en el corto plazo que atrasaría la discusión de la ley. El gobierno propuso entonces que la identificación de los trámites fuera incluida en un proyecto de ley separado y la Comisión aprobó unánimemente el retiro del artículo en consideración al compromiso del ejecutivo para presentar un nuevo proyecto de ley.
De esta forma, y a pesar del compromiso manifestado por el gobierno y los diputados, la desnotarización queda aún como un tema pendiente que no fue resuelto en esta pasada.
El proyecto que deberá revisar el Senado mantiene, en términos generales, las ideas matrices de la propuesta del ejecutivo. Los cambios principales en relación a los temas que la FNE consideró como cruciales, dicen relación con la limitación geográfica de los fedatarios y el hecho de que la desnotarización no haya sido finalmente incorporada en el proyecto. En todo caso, estos son temas que seguramente tendrá que volver a abordar el Senado, en cuanto se reanude la tramitación luego de cerca de 8 meses sin discusión.
En el documento que da cuenta de la historia del proyecto ante la Cámara de Diputados no aparecen, al menos en forma expresa, situaciones de inhabilidades manifestadas por los parlamentarios ni referencias a conexiones o intereses de las personas intervinientes respecto al mundo notarial.
Estudio de mercado sobre notarios – FNE. Ver aquí
“Notarios asustados y el poder de la información” – Felipe Irarrázabal. Ver aquí
