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Una interesante discusión se ha generado en torno al límite de la protección del secreto profesional en sede de competencia en Chile recientemente. En el procedimiento sobre el cartel de venta de alimentos para salmones, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) se enfrentó a la empresa Comercializadora Nutreco Chile Limitada («Skretting»), luego de que esta última alegara ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que algunas piezas del expediente de investigación acompañadas por la FNE al proceso estaban cubiertas por el secreto profesional entre abogado-cliente.
La FNE se opuso enérgicamente a la alegación de la empresa, y aprovechó de delinear su opinión frente al tema: este privilegio sólo cubriría las comunicaciones entre el cliente y un abogado externo en el contexto del derecho de defensa del primero.
A continuación, nos referimos a las claves de la discusión y algunos puntos esenciales en relación al alcance del secreto profesional en sede de competencia.
La discusión se enmarca dentro del procedimiento iniciado en diciembre del 2019 por el Requerimiento de la FNE contra Skretting y otras tres empresas (Biomar, Ewos y Vitapro), por haber fijado los precios de venta de los alimentos para salmón (Rol C-386-2019).
En el procedimiento, la FNE puso en conocimiento de las demás partes versiones públicas preliminares de ciertos documentos de su carpeta investigativa.
El 18 de enero, Skretting interpuso un recurso de reposición contra la resolución del TDLC que puso en conocimiento de las partes las versiones públicas acompañadas por la FNE, solicitando al Tribunal que retirara e hiciera devolución de dichos documentos por estar amparados por el secreto profesional abogado-cliente.
En su escrito, Skretting indicó que, luego de que la FNE allanara a las empresas de alimentos de salmones en el año 2016, la compañía decidió llevar a cabo una auditoría interna instruida por sus compañías matrices con el fin de revisar las acusaciones de la FNE, bajo la supervisión de abogados externos y de un “comité especial” formado por miembros del consejo de supervisión de la empresa matriz.
Según relata la compañía, mediante la auditoría no se acreditó la supuesta fijación de precios alegada por la FNE, pero sí se revelaron la existencia de otros temas de compliance en ciertas actividades de la empresa en Chile. El propósito de la auditoría se centró entonces en la investigación de estos otros temas. Las transcripciones de las discusiones dentro del Comité Especial en el contexto de la auditoría interna son las que a juicio de Skretting no debieran formar parte del proceso por estar protegidas por el secreto profesional.
En palabras de la empresa, “[l]as personas que participaron en las discusiones transcritas en los Documentos Protegidos por el Secreto Profesional, estaban recibiendo y examinando los resultados preliminares de esa auditoría interna y sus posibles implicancias, las opiniones proporcionadas por su asesor jurídico externo, los próximos pasos de la auditoría y las medidas recomendadas por el asesor jurídico”.
Estas transcripciones fueron primero obtenidas por el Servicio de Información e Investigación Fiscal de Holanda, en el contexto de su propia investigación penal independiente, organismo que luego se las remitió al Ministerio Público chileno y este por su parte a la FNE. El organismo holandés había previamente tarjado partes de estos documentos en base a la normativa penal holandesa, específicamente aquellas en las que un abogado externo participó activamente.
Sin embargo, para Skretting las tarjas realizadas por la fiscalía de Holanda no serían suficientes para proteger el secreto profesional en sede de competencia en Chile. Según la empresa, en el ámbito de competencia debería adoptarse una protección al secreto profesional de amplio alcance, incluso más que en el derecho penal, puesto que de lo contrario se mermarían los esfuerzos para llevar adelante programas de compliance por parte de las compañías, así como el enforcement de la normativa de competencia a través de programas de delación compensada.
Para respaldar su posición, Skretting se basó en la jurisprudencia europea. Según la compañía, casos como Hilti v. Comisión (T-30/89) avalarían la protección de conversaciones internas directamente relacionadas con el asesoramiento jurídico de un abogado externo, sin importar si dicho asesor no se encontraba presente en la comunicación (como habría sucedido en este caso).
Yendo más allá, la empresa acusó que la FNE habría sido negligente al tratar estos documentos (puesto que al verificar si era necesario realizar tarjas adicionales, ya habría accedido a información privilegiada en violación al secreto profesional) y no habría seguido las mejores prácticas internacionales de organismos como la International Competition Network (ICN) y la OCDE (al no haber aplicado el estándar más alto de protección al secreto profesional, que según la empresa sería el europeo).
Por otra parte, según Skretting los documentos protegidos por secreto profesional ni siquiera serían una prueba de la fijación de precios acusada por la FNE, sino que se referirían a conclusiones iniciales de la auditoría interna sobre una conducta comercial unilateral.
La empresa señaló que, a pesar de estar consagrado en diferentes cuerpos legales, en Chile el secreto profesional no estaría regulado sistemática y exhaustivamente. Correspondería entonces al TDLC fijar una posición sobre los alcances de esta institución, la que debería recibir un tratamiento de amplio alcance, similar al que se otorga en la jurisprudencia europea.
El 22 de enero, la FNE evacuó su traslado a la presentación de Skretting, en el que aseguró que los documentos acompañados no estarían sujetos al privilegio abogado-cliente.
En primer lugar, la FNE aseguró que nuestro sistema jurídico sí regula el secreto profesional a propósito de la obtención de evidencia en el proceso penal y en sede de competencia, reglas que serían totalmente aplicables a este caso.
Un punto de partida importante respecto de la definición del alcance del secreto profesional para la FNE estaría en el artículo 222 del Código Procesal Penal (CPP). Por su parte, el artículo 39 letra n) del DL 211 también precisa el alcance del secreto profesional en sede de competencia. Esta norma del DL 211 además haría aplicable por remisión al artículo 220 del CPP en libre competencia. A juicio de la Fiscalía, esta última norma excluiría de la posibilidad de incautación solo a las comunicaciones en las que interviene directamente el abogado y las notas que se pudieren haber tomado en relación a comunicaciones confiadas por el cliente, siempre y cuando dichas comunicaciones se encuentren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración.
Normas que consagran el secreto profesional a juicio de la FNE
Según la FNE, una interpretación armónica de estas normas llevaría a la conclusión de que para que proceda este privilegio se debieran cumplir 3 requisitos: (i) la intervención de un abogado, tanto en su sentido orgánico (que cuente con esa condición), como funcional (que actúe respecto del imputado en carácter de tal); (ii) el carácter confidencial de la comunicación y su mantención como tal; y, (iii) que la comunicación tenga por objeto la búsqueda de asesoría jurídica en el ámbito de su defensa.
Cualquier otra comunicación que no reúna estos tres requisitos, como, por ejemplo, las comunicaciones sin la intervención de un abogado, no estaría cubierta por el secreto profesional. Este último, según la Fiscalía, no debería “extender su alcance a comunicaciones internas que no fueron desarrolladas en el marco de una relación fiduciaria como la que existe entre un abogado y su cliente”.
En ese sentido, la idea de que el secreto profesional en competencia debería ser más amplio que en sede penal sería incorrecto para la FNE, considerando que el régimen de garantías del proceso de competencia difiere del procedimiento penal, y porque en este último el acusado se expone a una afectación mayor de sus derechos fundamentales.
Por otra parte, la FNE se opuso fuertemente a la idea de que la falta de un resguardo amplio del secreto profesional comprometería los esfuerzos de compliance de las empresas, ya que los programas de cumplimiento tienen una naturaleza eminentemente preventiva.
“Una supuesta investigación interna iniciada después de que tanto una autoridad chilena como una autoridad holandesa comenzaran procesos investigativos en contra de Skretting no dan cuenta de un programa de cumplimiento efectivo, por lo que estos últimos no tendrían por qué verse desincentivados”, afirmó la Fiscalía.
Como relata la FNE, en ninguno de los documentos de Skretting habría participado un abogado externo, sino solo ejecutivos de la compañía. Aquellas conferencias telefónicas en las que estuvo un abogado externo presente fueron suprimidas por la autoridad holandesa (cuyas normas de secreto profesional serían análogas a las chilenas) antes de ser remitidas a la FNE. Además, la FNE habría realizado una segunda revisión de la información por una división diferente a la de Anticarteles (la de Relaciones Institucionales) una vez recibidos estos documentos, constatando que no había otras comunicaciones protegidas por el secreto profesional.
La FNE también recordó que en el derecho de competencia europeo el privilegio no se extiende a abogados in-house. Según la autoridad, la interpretación de la jurisprudencia europea hecha por Skretting sería poco rigurosa, puesto que en realidad el secreto profesional en Europa, siguiendo los casos AM&S (155/79) y Akzo (C-550/07), está limitado a las comunicaciones entre el cliente y abogados externos y solo aquellas con el exclusivo propósito y en interés del ejercicio del derecho de defensa del cliente en procedimientos de competencia.
En esta línea, la FNE constató que en ninguna de las comunicaciones de Skretting se discutieron conclusiones o consejos legales entregados por un abogado externo ni tampoco se planificó una solicitud de asesoría jurídica respecto de la estrategia de defensa para este caso. Tampoco habría evidencia de que un abogado externo estuviera a cargo de la auditoría.
Por otra parte, la FNE alegó que Skretting habría obviado que el derecho europeo sólo protege comunicaciones entre el cliente y un abogado externo habilitado para el ejercicio de la profesión en un país miembro de la Unión Europea. Si se aplicara el derecho europeo en Chile, indicó la FNE, entonces no debería reconocerse la protección a comunicaciones entre empresas y abogados externos si estos no están habilitados para ejercer la abogacía en Chile.
Finalmente, la Fiscalía señaló que la solicitud de Skretting de que se retiren y devuelvan los documentos sujetos a privilegio no estaría amparado en ninguna norma del DL 211. Con ello, afirmó la FNE, Skretting estaría “pretendiendo establecer una etapa inexistente de admisibilidad de prueba”.
Usualmente se entiende que las normas de protección al secreto abogado-cliente descansan primordialmente en el derecho a defensa: este sólo es posible en el marco de una relación en que el cliente confíe plenamente en su abogado. En palabras del DoJ de EE.UU., “No se puede confiar en el abogado si es que la ley requiere que este traicione esa confianza”.
Sin embargo, esto entra en pugna con el interés público en la efectividad de las investigaciones y decisiones de las autoridades de competencia, que requiere que estas tengan acceso a la información que les permita investigar y probar infracciones anticompetitivas.
Los regímenes de competencia del mundo han encontrado diversas formas de conciliar ambos intereses. Así, se pueden encontrar diferencias importantes en el alcance del secreto profesional, ya sea en relación al cliente que puede invocarlo, el tipo de abogado que debe estar involucrado o el tipo de información sujeta a privilegio (OCDE, 2019).
La discusión entre la FNE y Skretting abre interrogantes específicamente en estos dos últimos tópicos, que a simple vista no estarían respondidas explícitamente en nuestra legislación.
Según indicamos en este sitio, la determinación del tipo de abogados (externos o in-house) respecto de los que resulta aplicable el secreto profesional es un tema abordado de formas divergentes a nivel internacional.
En Estados Unidos, por ejemplo, el privilegio debe abarcar todo tipo de comunicación que implique un asesoramiento legal por parte de los abogados en un sentido amplio. Según el DoJ, esto implica incluir tanto a abogados externos como internos de las empresa.
En Europa, en cambio, las comunicaciones entre los empleados y los abogados internos de una empresa no gozan del privilegio. En el año 2010, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló que el fundamento detrás de esta exclusión es que “el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo” (Sentencia C-550/07, P Akzo Nobel Chemicals Ltd/Comisión, par.45).
Países OCDE que protegen las comunicaciones con abogados internos
Fuente: Treatment of Legally Privileged Information in Competition Proceedings, OCDE (2019)
En el caso chileno, cabe destacar que la FNE no afirma tajantemente que el abogado cuya presencia se requiere debe ser necesariamente uno externo (podría existir discusión en torno a si un abogado in-house podría desarrollar una relación fiduciaria con su cliente, tal como lo exige la Fiscalía). Sin embargo, esto pareciera desprenderse de diferentes pasajes de su escrito, como cuando critica que Skretting pretenda que se “proteja incluso comunicaciones en las que no exista la presencia de un abogado externo”, o cuando indica que “ningún abogado externo a la compañía interviene en alguna de las cuatro conversaciones remitidas por la autoridad holandesa (…)” lo que no se correspondería con las exigencias del artículo 222 CPP o el artículo 39 letra n) del DL 211.
En relación a los tipos de documentos protegidos por el secreto profesional, es posible encontrar países que sólo resguardan asesorías relacionadas con las investigaciones o imputaciones actuales o potenciales y otros que reconocen el privilegio respecto de todo tipo de asesoría legal (como Australia, Canadá, Reino Unido y EE.UU.)(OCDE, 2019).
En Europa, por ejemplo, el privilegio puede cubrir los materiales preparatorios no intercambiados con un abogado externo si estos se prepararon exclusivamente para buscar asesoramiento legal, y notas internas, que informan el texto de la comunicación original abogado-cliente. Pero la asesoría legal general que se brinda con el propósito de orientar las operaciones regulares de una empresa no está protegida, incluso si está relacionada con asuntos de competencia (Caso AM&S).
De esta forma, obviando la opinión de la FNE de que el secreto profesional sólo sería aplicable a comunicaciones donde participa un abogado externo, al menos desde la perspectiva europea, en el caso en comento sería necesario que la empresa probara que la comunicación interna tuvo por fin exclusivo buscar asesoría legal específica para asegurar su derecho de defensa y no bastaría alegar que se trató de un levantamiento en el contexto de la aplicación de un programa de cumplimiento.
Una interrogante aparte es si resulta necesario crear un procedimiento regulado cuando la FNE se encuentre frente a documentos que podrían estar sujetos a secreto profesional. En este caso, la Fiscalía señaló que una división diferente a la que investiga la conducta anticompetitiva revisa los documentos para descartar la procedencia del privilegio abogado-cliente (procedimiento que no difiere mucho del que usan otras autoridades de competencia).
Sin embargo, en otras jurisdicciones (recientemente, la mexicana, ver nota CeCo aquí), las agencias cuentan con guías o documentos oficiales que establecen con mayor detalle el procedimiento que las autoridades deben seguir en estos casos, incluyendo a quién se debe comunicar internamente la existencia de un documento sujeto a privilegio, el deber de informar al titular de la información para que este revise los documentos y pueda solicitar con evidencia y fundadamente la existencia del privilegio, el ente evaluador dentro del organismo encargado de resolver la cuestión y el procedimiento para devolver y resguardar los documentos sujetos a secreto profesional.
Este tipo de regulaciones podrían resolver discusiones como las que se generaron en este caso con mayor transparencia y así evitar que la disputa llegue a una instancia posterior ante al TDLC.
Con todo, esta es la primera vez que se discute abiertamente el alcance del secreto profesional en sede de competencia, lo cual podría arrojar luces sobre este tema en Chile. A su vez, la decisión del TDLC (aún pendiente) podría ayudar a generar una jurisprudencia que otorgue seguridad jurídica sobre la materia.
Datos de la causa:
Representantes de Skretting: Álvaro Espinosa y Gabriel Budnik (Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría).
Reposición de Skretting (18.01.21)– causa Rol C-386-2019.
Traslado de la FNE (22.01.21) – causa Rol C-386-2019.
